【出处】《河北法学》2005年第1期
【摘要】民事抗诉制度的理论前提不成立，因为判断法院裁判是否错误的标准难以确定，检察院的判断能力并不高于甚至低于法院。抗诉的强制效力影响了法院生效裁判的稳定性，降低了诉讼效率。检察院提出抗诉、参与诉讼不可避免地与当事人意思自治、平等对抗、审判独立等原则产生冲突。立法上应废除该制度，同时完善其他民事检察监督方式。
【关键词】民事诉讼；抗诉；检察监督；缺陷
【写作年份】2005年


【正文】

　　基于“实事求是，有错必纠”的指导思想，我国民事诉讼法设立了由检察院提出抗诉，要求法院对裁判已经发生法律效力的民事案件进行再审的民事抗诉制度。这一制度符合我国追求实体真实的司法传统。但是，随着全社会程序意识的提高，特别是实体正义、程序正义、诉讼效率等价值观念在法律领域的确立，人们开始了对传统法律理念的不断反思。正是在这一法治发展的大背景下，笔者对民事抗诉制度进行了重新思考，对设置这一制度的合理性表示诸多怀疑。

　　一、民事抗诉制度理论前提的虚假性

　　由检察院监督法院依法办案，纠正法院的错误裁判，是设立民事抗诉制度的目的和出发点。从这一目的不难推导出设立民事抗诉制度的两个预设的理论前提：其一，法院裁判错误与否，一般是可以判明的；其二，检察院有判明的能力。如果这两个理论前提不能成立的话，民事抗诉制度就会缺乏最基本的理论支持。问题的答案到底如何呢？

　　辩证唯物主义认识论认为，人类的认识能力是无限性和有限性的辩证统一，人类对真理的认识是绝对真理和相对真理的辩证统一。从人类认识的本性和终极目的来看，人类的认识能力是无限的、至上的，有能力认识一切客观真理，具有真理的绝对性，但从它的个别实现和每次实现来说，人的思维又是非至上的和有限的，对具体事物的认识只能在一定范围、一定层次上具有正确性，即具有真理的相对性。

　　民事诉讼中，对案件事实的认识都属于认识的“个别实现”，是“非至上的、有限的”。案件事实是已经发生了的过去的事实，法官没有亲身经历过。法官对案件事实的判断是其作为认识主体对案件事实这一认识客体的主观的、能动的反映。受证据材料、证据规则、诉讼程序和法官个人认识能力等多种主客观因素的限制，法官对案件事实的认定只是一种近似于客观事实的认定，法院裁判中所认定的案件事实只能是经验的事实、法律上的事实，而绝非客观事实本身。同时，由于立法技术具有局限性，某些法律语言的模糊性，以及法官个人专业素养的差别，对同样的法律规定可能存在不同的理解。所以，有人指出“认定事实和适用法律模糊，以及法官个人专业素养的差别，对同样的法律规定可能存在不同的理解。所以，有人指出“认定事实和适用法律均存在不确定性，正是由于这种不确定性，决定了法官的自由裁量权。法官处理案件时，依据其自身的法律知识和审判实务经验，从良知和正义出发，审慎地判断证据，认定事实，理解并适用法律作出裁判，是法官审判权的本质特征。据此作出何种裁判属于其自由裁量权。因此，不同法官对相同案件甚至同一案件作出不同的裁判结果，并非异常，完全符合诉讼法理”{1}。这种论述是符合人类认识规律的基本原理的。

　　笔者并不否认法院裁判可能会有错误，只是认为判断法院裁判正确与否的标准本身是难以确定的[1]。当然，如果仅从理论上分析，将客观事实本身作为参照标准的话，那么法院的裁判会有错误，检察院的判断也同样会有错误，检察院以法院裁判错误为由提出抗诉，就是以同样可能错误的理由去推翻可能错误的法院裁判，在理论上缺乏合理的根据。

　　接下来，有必要就法院对案件事实的判断能力与检察院的判断能力加以比较。法官素质不高一直是坚持民事抗诉的“铁的”事实和理由。持这种观点的人认为：“审判人员缺乏良好的法律素质？法律设定检察权的目的是防止和纠正不正当行使司法权引起的司法不公。”{2}概言之，法官素质低，容易办错案，需要检察院的监督来防止和纠正。诚然，目前法官队伍确实存在整体素质不高的问题，但在此，笔者需要反问一句，检察队伍的素质又如何？无须多言，只要尊重事实，在这两者之间就不可能得出谁高谁低的结论。因此，仅就素质而言，是无法说明法院和检察院对案件的判断能力孰强孰弱的，“法官素质偏低”也就不能成为检察院监督法官裁判行为的理由。

　　但是，如果将分析的视角转向两者办理具体案件的不同过程和程序，得出的结论与“素质论”的观点恰恰相反。现代民事诉讼制度为民事案件的审理设置了一套体系严密、规则完整的庭审程序，其中包括法官居中听审、双方当事人平等对抗、直接言词、谁主张谁举证等一系列诉讼原则和证据规则。庭审程序的科学合理的设置使之具备了一项重要的程序功能———查明真相或推定事实，亦即，在程序的严格约束下，有利于法官通过对案件的亲自审理，判明案件。法院审理案件必须在庭审程序下进行，而检察院由于性质不同，不是审判机关，对抗诉案件的审查则并不具备这一条件。因此，从是否具备程序保障的角度来看，法院对案件的判断能力比检察院强，其判断的正确性也相应地要好于检察院。监督者不是因为有了监督权就具备了监督能力，而是因为具备了监督能力才应享有监督权。以检察院的判断来监督法院裁判，不免违背这一常理。

　　二、民事抗诉强制效力的破坏性

　　民事诉讼法第186条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”这是关于民事抗诉的强制效力的规定，即检察院一经提出抗诉，就足以启动再审程序，法院在再审前无权对检察院的抗诉进行审查，更无权拒绝受理。

　　民事抗诉的强制效力导致了再审程序的易发性。按照民事诉讼法的规定，引发再审的方式有三种：一是法院主动进行再审，二是当事人申请再审后法院决定再审，三是检察院提出抗诉后法院再审。学术界已经有人意识到再审途径太多不利于生效裁判的稳定，主张取消法院主动发动再审的方式{3}。其实，在这三种方式中，最易引发再审程序的是检察院提起抗诉的方式。前两种方式，法院都有审查的权力，在启动再审程序前起到把关、过滤的作用，尽量避免因再审不当而对生效裁判的稳定性带来不必要的冲击。但对检察院的抗诉，法院没有审查的权力，只有必须再审的义务。如前所述，检察机关的抗诉标准具有很大程度的不确定性，缺乏合理根据的抗诉难以避免。如此一来，不当的、频发的抗诉将对生效裁判的稳定性造成严重的不利影响。

　　民事诉讼程序具有安定性。程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态{4}。按照程序安定性的要求，就必须承认判决的既判力。既判力是已经发生法律效力的判决所具有的实质上的确定力。它既要求后诉法院在审判中受前诉法院确定判决内容的拘束，同时还禁止双方当事人对确定判决的内容予以争执，即提出任何形式上的异议{5}。裁判的既判力保证了裁判的稳定性，这一点对确立和维护正常的社会民事关系是非常有价值的。法官的判断会有差错，新的判决同样会有差错，所以最好的办法是，如果第一次判决是在所有正规的保证已经做到的情况下做成的，就视为讼争已经得到一次性解决{6}。“倘若人们求助法律程序来解决争执，那么争执须在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义。”{7}。再审程序是对裁判既判力的否定。但是，为实现司法公正这一根本目标，在一定程度上否定裁判的既判力是必要的，不过，这种否定应以不会从根本上危及裁判效力的稳定性为限度。正因为如此，世界各国民事诉讼制度在设置再审程序的同时，又对再审的发动做出了严格的条件限制。我国当前民事裁判的既判力本来就较弱，裁判的稳定性本来就不强，法律界要求从严规定再审条件的呼声不断，检察抗诉的强制效力使这一局面更加恶化。判决被不断撤销，程序被反复启动，当事人疲于奔命，以至产生厌讼、恐讼心理，法院则因为生效裁判的法律效力被不断否定，在国民心目中原本就没有很好树立起来的权威性更趋低落。谁会在乎法院呢？反正它说话不算数。

　　现代社会的飞速发展，促使人们越来越重视诉讼效率的价值，认为“廉价的、快速的、大体上符合事实的判决，错误的风险虽然有所增加，但对有效执行实体法所体现的政策，将具有更大的效力”{8}。诉讼应当讲求效率，尽量用最少的人力、物力和时间的投入来换取对案件的公正处理。在保证基本公正的前提下，诉讼程序应尽可能快速地进行，每一阶段尽可能不重复，整个程序具有终结性。从效率性要求来看，检察机关抗诉的强制效力对诉讼效率的实现是一种障碍。检察院的每次抗诉，意味着诉讼程序的又一次重复，无论是检察院、法院，还是当事人，都将为此付出相应的代价。如果根据生效裁判确认的民事关系又产生了新的民事关系，那么，新的民事关系主体即使和案件无关，也不得不承受由抗诉引起的民事关系动荡所带来的后果，如合同的变更或无法履行。这就进一步引发了新的社会不稳定因素，增加了社会的诉讼成本。特别是在检察院抗诉而法院认为不应再审的情况下，法院对强制启动的再审的态度，必然是消极的、抵触的，再审过程免不了形式化、走过场，最终还是维持原来的生效裁判，实际上造成了诉讼资源的浪费。

　　“实事求是，有错必纠”作为一般意义上的指导思想，无疑是正确的，对于增强法官、检察官的责任心有着积极的意义。“但是，当把这一思想不加分析地运用到民事诉讼程序上时，其正确性就不再是绝对的了，如果把它强调和运用过头了，真理甚至会变成谬误。”{3}民事抗诉的强制效力过于偏重纠正错案，过多地牺牲了裁判的稳定性和诉讼的效率性，其合理性不得不令人怀疑。

　　三、民事抗诉制度运行过程的矛盾性

　　民事抗诉制度是通过检察院提出抗诉、参与诉讼的方式来运行的，在这一制度运行过程中，检察院各种监督权力的行使将引发出许多无法解决的矛盾冲突。

　　民事法律领域实行当事人意思自治原则。民事诉讼法是解决民事当事人之间私权冲突的程序机制，作为保护私法权利的司法形式，有其自身的特殊规律：诉讼的主导权由当事人双方行使，程序的发动和推进由当事人自己决定。对于法院作出的民事裁判，当事人如不认同，法律将赋予其请求救济的手段和权利，如上诉、申请再审等。按照意思自治原则，这些权利当事人可以自由处分，任何人，包括国家都不得随意干预。检察院如果未经得当事人的同意，或者甚至在当事人明确表示反对的情况下向法院提出抗诉，很明显侵犯了当事人的处分权。因为即使当事人不认同法院的裁判，但考虑到时间、精力、费用以及其他诉讼成本等因素，仍可能放弃权利，不愿继续进行诉讼。

　　当然，绝大多数情况下，检察院的抗诉是在当事人申诉后，应当事人的请求而提出的，与当事人的处分权似乎没有冲突，但此时又不可避免地与当事人平等对抗原则产生矛盾。在民事诉讼中，基于当事人双方民事实体权利的平等性，当事人的诉讼地位完全平等，享有平等的相互对应的诉讼权利。检察院一旦应一方当事人的请求提出抗诉，在随后的再审程序中，必将使双方当事人的对等格局受到破坏。

　　首先，检察院在提出抗诉前要对当事人的申诉进行审查，只有在审查后认为申诉合理，有必要抗诉的，才会向法院正式提出。这样一来，在提出抗诉前，检察院对案件已经作出了先入为主的判断，在此后的再审程序中，会很自然地站在申诉人一方。有的学者设想“，检察机关在决定行使抗诉权之前，给予对方当事人陈述意见的机会，检察院置于当事人之间居中审查，以保障在决定是否提出抗诉问题上的兼听则明和对于双方当事人而言的程序公正，并保障当事人的诉权与检察监督权之间可能发生的对立关系得以妥当协调。”{9}这种理论上的设想是无法成立的。因为，检察院对申诉的审查不等于法院的审判，即使检察院在审查申诉时能做到居中审查、充分听取双方的意见，也并不能否认其在再审程序中的偏向性，而所谓当事人平等对抗原则，恰恰应主要体现在后一阶段。从某种意义上说，检察院审查申诉的程序越是设计合理，越是类似于法院审判的方式，它在再审程序中的偏向性就会越明显。因为，看似公正合理的审查程序会使检察院坚信自己已经对案件事实和争议问题进行了充分的调查，进一步巩固了它对法院裁判确有错误的判断。在再审时，检察院会更加坚定地站在申诉当事人一方，对证据的引用、对案情的分析、对适用法律的意见都将有利于申诉人一方而不利于对方当事人，在此情形下，检察院何以能够做到公正地参加诉讼而保障双方当事人的平等权利？

　　其次，在实践中，抗诉成功与否是衡量检察院及其办案人员的工作质量、办案能力的一项重要指标，影响到检察院的整体声誉和办案人员的个人荣誉。抗诉一旦提出，宜成功不宜失败的求胜心理是其正常的心态。这就相当于检察院在再审中有了自己的利益主张。依诉讼原理，有利益主张的一方是当事人，不可能中立，法官之所以中立是因为法官与案件争议利益无关。因此，形式上以公正立场协助一方当事人进行诉讼的检察院实质上有意无意地站到了当事人的立场上，使原审案件中双方当事人间的利益争议转化成检察院与申诉方当事人一起针对另一方当事人的争议，检察院所具有的强大的国家力量使双方当事人间的对抗能力严重失衡。有的学者提出，民事检察监督对程序的介入不能超过一定的度，不能使当事人在再审程序中诉讼地位和实力对比失衡，以至于可能导致一方当事人不能有效维护其合法权益{10}。但是，在坚持民事抗诉制度的情况下，要做到这一点，何其难也。

　　提出抗诉后，按照民事诉讼法的规定，检察院在再审案件中有出席法庭的权力。但对检察院在再审法庭上的具体权力，民事诉讼法未作出明确规定。最高人民检察院《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》则对检察院出席再审法庭的任务规定了四项：一是宣读抗诉书；二是参加法庭调查；三是说明抗诉的理由和根据；四是对法庭审判活动是否合法进行监督。但法院对检察院的这一规定并不认同。审判实务中，一些出席再审法庭的检察人员，除当庭宣读抗诉书以外，还要求参与法庭调查和法庭辩论，发表自己的意见，有些法院则认为，检察人员宣读抗诉书后，其任务即已完成，不能参与法庭调查和法庭辩论，双方各不相让。有些案件，检察院多次抗诉，法院反复维持原生效裁判，原本居间中立裁判的法院转变成冲突的主体，民事当事人之间的私权争议最终演变为法、检两家的权力之争。司法实践中的这些现象，表面看来是法律规定不明确，法、检两家理解和执行方式各异所致，其深层原因实际上是检察院庭上监督权与法院独立审判权的矛盾冲突。

　　审判独立是现代法治国家普遍公认和确立的一项基本法律准则，是现代司法制度的基石。它要求法院在国家权力结构中处于独立的地位，法官审理案件、认定事实、适用法律、作出裁判，只依照法律规定独立自主地进行，不受任何其他国家机关、社会团体和个人的干预。审判独立受到侵犯，必然影响社会正义和司法公正的实现。这是一项保证民事诉讼公正性的基本原则。检察人员以法律监督者的身份出席法庭[2]，对法官就案件程序问题和实体问题的裁判实施监督、提出意见，不可避免地影响了法官的独立审判。正是认识到这一点，1996年我国刑事诉讼法修改时，取消了公诉人在法庭上的当庭监督权。刑事诉讼中的合理规定，应该可以引起我们对民事抗诉制度的理性思考。有些学者认为民事检察监督不力的原因在于法律存在缺陷，要求修改法律，赋予检察院更多的权力，如调卷权、复制摘录权、调查取证权、参加法庭调查和法庭辩论权、责令纠正权、列席合议庭和审判委员会权等{11}。民事抗诉制度若果真照此修改，无异于设立了法官之上的法官，审判独立的基本原则将受到根本性的破坏。

　　许多坚持民事抗诉制度的学者都从检察抗诉的目的和出发点来论证检察监督与审判独立的统一性。如有的指出：从理论上讲，检察机关对民事诉讼的监督目的，是为了维护司法公正，保障国家法律的正确统一实施，不论是其参加诉讼还是提出抗诉发动再审，都不是为了使诉讼偏离司法公正的轨道，检察机关坚持的民事检察工作的指导思想是“执法为公，强化监督，维护司法公正、司法权威和法制统一”，明确了这一点，也就明确了民事检察抗诉制度不会弱化法院审判权行使的独立性，不会损害法院审判权的权威性，不会危及司法公正及社会正义{12}。笔者赞成这种对民事检察工作目的和指导思想的论述，但对由此得出的结论则不以为然。目的也好，指导思想也罢，都仅仅具有宣示性的内容，如果没有具体的制度保障和合理的权力设置，都将无法实现预期的目标，甚至走向事物的反面。

　　四、结论：废除民事抗诉制度

　　上述分析不难看出，民事抗诉制度缺乏相应的理论基础和合理可行的运行机制，民事检察工作中出现的诸多无法解决的矛盾，皆源于这一制度的不合理性。将抗诉作为民事检察监督唯一法定的监督手段，实在可以说是民事诉讼立法的一大误区。意图固守、加强民事抗诉制度的做法是不明智的。司法队伍素质不高、裁判质量难以保证的问题，需要从提高法官素质、完善法院组织机构、改革司法体制等更宏观的层面上去寻找出路。纠正法院可能错误的裁判，应当以完善当事人申请再审制度为基本思路。总之，我国当前民事诉讼中的许多问题，不应该，也不可能依赖针对个案的民事抗诉制度来解决。笔者认为，摒弃传统监督理论的束缚，在立法上废除民事抗诉制度，重新合理设置民事检察监督方式，是民事检察工作走出困境的最佳选择。

　　首先，应改变监督对象。民事检察监督的主要对象应该是法官个人的徇私舞弊、枉法裁判等渎职行为，而不应该是法院的裁判行为和裁判结果。毋庸讳言，当前民事审判中，存在着一定程度的司法不公、司法腐败现象，这也是加强民事检察工作的理由所在。但是，用抗诉来监督司法不公的做法，则是找对了病症，开错了药方。司法不公产生的原因是多方面的，要解决这一问题的措施也是多方面的，监督不是万能的。就民事案件而言，要防止和纠正司法不公，作为国家法律监督机关的检察机关应该且能够做到的主要是严格监督法官个人的渎职行为，惩罚、预防法官违法办案。因为一旦法官渎职行为得到有效遏制，也就从源头上减少了错误裁判的可能性。对法院裁判结果的抗诉达不到这一目的。长期以来，民事检察工作把监督重心放在法院的裁判结果上，并且一再强调要加大力度，但法官徇私舞弊、枉法裁判等渎职行为并没有得到有效遏制。这一事实从另一方面证明了民事检察工作必须找准对象，才能发挥其应有的威力。

　　其次，在方式上，对法官个人渎职行为的监督方式应包括两种：一是刑事追诉方式。这项权力是检察机关的既有权力，即检察机关发现法官在审理民事案件时有徇私舞弊、枉法裁判等渎职行为，构成犯罪的，应当立案侦查，依法追究其刑事责任。二是建议惩戒的方式。检察机关发现法官在审理民事案件时有违法、渎职行为，但并不构成犯罪的，有权建议有关主管机关对其采取罢免、行政处分、纪律处分等惩戒性措施；有关主管机关应当将处理结果及时通知检察院。同时，考虑到法官个人的渎职行为往往会导致裁判不公，对裁判错误的纠正也是必要的，但方法上应与当事人申请再审的行为结合起来。笔者建议，案件裁判发生法律效力以后，检察院查明审理该案的法官在案件审理期间有渎职行为的，由法院将该情况通知案件当事人，由当事人决定是否申请再审，当事人申请再审的，法院应当再审。这种做法主要是考虑到法官的渎职行为并不必然导致错判案件，而且当事人也可能考虑到其他因素不愿意申请再审，对当事人止争息讼的意愿，应当予以尊重。




【作者简介】
林劲松，浙江大学法学院讲师。


【注释】
[1]如果法官有严重违反法定程序或故意枉法裁判的行为，自然可以认为其裁判结果是错误的。但这只是一种基于法律规定或法官个人不当行为的合理推断，并非参照案件客观事实本身得出的结论。
[2]国外也有检察机关参与民事诉讼的规定，但与我国民事检察抗诉制度性质不同。前者基本上限于公益受到损害或特殊情况下的私益受到损害并且没有私人提起诉讼或私人无力提起诉讼的案件，而且检察机关在民事诉讼中的地位明确为当事人。


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