【出处】《清华法学》2009年第3期
【摘要】基层行政执法裁量权集中体现于给予相对人权益的给付行政领域和给相对人带来不利影响的秩序行政领域。基层行政执法裁量权的运行受到案件负荷、执法资源、相对人谈判能力、行政机关自利倾向等因素的影响。为此要设计出简化且公正的基层行政执法程序，理性看待信息化给基层行政执法程序带来的双重影响，可以尝试通过制定裁量基准和书面执法指南来规范基层行政执法裁量权。
【关键词】行政法；街头官僚；行政裁量；裁量基准
【写作年份】2009年


【正文】

　　引言

　　行政裁量被视为行政法学研究的重要领域。在我国已有的行政法学研究中，对于行政裁量的概念及其控制进行了详尽探讨，[1]对外国行政法的相关学说进行了整理，[2]对裁量基准问题予以了关注。[3]但是，作为横亘于行政法学和公共行政理论之间的交叉课题，关于研究基层行政执法过程中裁量权运作的成果，却不多见。

　　作为行政相对人，终其一生可能都不会和中央行政机关及其人员打交道，但其从摇篮到坟墓，都不可能不和基层行政执法机关及其人员发生关联。在中国，行政相对人在办理出生证、身份证、结婚证、营业执照、税务登记证、死亡证、火化证等证件时，[4]在申请城市最低生活保障待遇，在接受交通违法处罚时，所面对的往往并非“居庙堂之高”的中央行政机关官员，而接触的多是基层行政执法人员。这些基层行政执法人员控制和管理着许多公共资源和资金，直接决定了对公民的惩罚、给付和许可认可等。在现代社会中他们占据着十分重要的地位。[5]

　　假设中央行政机关扮演的是政策形成的角色，而直接面向相对人的基层行政执法人员所扮演的只是政策执行角色；假设是由中央机关来制定规则和政策，基层行政执法人员只需照章办事而几乎没有任何裁量权的话，那么他们的工作就只是常规性的业务工作。[6]但实际正如街头官僚理论的开创者李普斯基（Lipsky）所说：“最好不要把公共政策理解为立法机关或最顶层高级行政官员制定的政策，因为从很重要的方面看，它实际上是在拥挤的办公室，在街头层次工作者日常遭遇到的情境中形成的”；“是街头官僚的决定，他们所确立的例行程序，所发明的应对不确定性和工作压力的装置，有效地成为了他们所实施的公共政策。”[7]

　　我国各地客观因素、自然环境、历史背景、经济水平、利益分布都有很大差别，因此强调“因地制宜”就有着更实在的意义。2004年3月22日国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》规定“适当下移执法重心；对与人民群众日常生活、生产直接相关的行政执法活动，主要由市、县两级行政执法机关实施”。在2008年2月27日中国共产党第十七届二中全会通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》中，也指出要“下放具体管理事项”，“强化执行和执法监管职责，做好面向基层和群众的服务与管理”。[8]对微观层面基层行政执法的研究，兼具理论和实践的双重意义。

　　基层执法人员操控了行政程序的运作，构成了行政机关和行政相对人之间的桥梁。大多数行政相对人不会对这些基层行政执法人员和行政机关进行区别，而是把这些执法人员视为“政府”。基层行政执法中的裁量更多并非政策形成层面的裁量，而是将普遍性政策适用于具体个案时的裁量。行政法学应该努力关注裁量权在微观领域中的运行，以及如何对基层行政执法裁量权加以导控。[9]本文拟对基层行政执法裁量权存在的空间与领域进行分析，梳理制约基层行政执法裁量权行使的因素，探讨以程序和规则约束基层行政执法裁量权的可能性。

　　一、基层行政执法裁量权存在的空间与领域

　　以下笔者将结合实定法律规范以及行政管理过程实践，剖析基层行政执法裁量权之所以存在的空间，勾勒基层行政执法裁量权运行“火力”相对更为集中的领域。

　　（一）基层行政执法裁量权存在的空间

　　根据《宪法》第62、 67条的规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。但实际上立法机关难以对日益复杂化的行政实践做出即时的回应，并拟定法律对其进行精细的刻画；而行政机关凭借自己的技术优势和丰富的规制经验，可以在政策形成方面发挥更多的作用。

　　“行政官员不断为未来制定规则，也不断地决定法律的意义，以及法律在执行时的内涵”。[10]尽管普遍认为基层行政执法人员位于政策执行的地位，位于政策链条的末端，但在科层化的官僚组织中，基层执法人员的决定堪称是“项目中的项目”，上级官员所确立的规则和框架构成了基层行政执法人员的约束条件，但不一定就预先确定了基层行政执法人员决定的程序和结果。[11]因为基层行政执法人员所面对的可能是迥异的任务和完全不同的问题，在既有法律框架下他们依然有着相当的裁量空间，他们完全可能通过自己的行为形成新的政策和规则。

　　根据《宪法》第107条的规定，各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的行政工作；根据《宪法》第110条第2款之规定，地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国各级地方人民政府都是国务院领导下的国家行政机关。而各级地方政府官员，特别是基层行政执法人员，在执法过程中不应仅仅是一个被动的工具。他们在事实认定、法律适用、程序选择以及决定是否做出处理，做出何种处理的方面，的确存在着裁量的空间。以下笔者将着重从事实认定和法律适用两个方面展开剖析。

　　准确认定待决事实是基层行政执法人员做出切合实际法律决定的前提，因此基层官员必须准确认识他所面临的“案件”及其与社会相关因素的联系。要忠于案件原始的风貌理解事实，是非常困难的。[12]例如在伤残补助金、城市居民最低生活保障金等的发放过程中，涉及对相对人贫困程度的查明，对伤残程度的认定等，在相当程度上要倚重于行政官员对事实问题的认定。但认定待决事实过程中又涉及对专业人士的学识、可信度等的主观判断，以及对相关经济、社会和政治因素的考量。这使得事实认定中也掺人了主观性因素，从而赋予了基层行政执法人员在事实认定中更多的裁量空间。[13]

　　在法律适用方面，基层行政执法人员会面临更多的挑战，例如，如何将比例原则、信赖保护原则等适用于日常行政执法活动之中；如何从法律体系以及法律规范的目的出发，对“公共利益”、“公共安全”等不确定法律概念加以解释；如何在《食品卫生法》和《产品质量法》之间，在《矿产资源法》和《水法》等不同法律规范之间选择适用妥当的法律规范，如何处理同一部法律内部的法条竞合；如何对法律漏洞予以填补等，这些都是基层行政执法人员所面临的课题。为了实现行政任务，基层行政执法人员每天都在对法律予以适用和解释，并为其赋予新的意义。[14]基层行政执法裁量权的良好运作，有助于个案正义的实现，提供更为满意的公共服务。

　　（二）基层行政执法裁量权存在的领域

　　根据《公务员法》第14条的规定，国家根据公务员职位的性质、特点和管理需要实行公务员职位分类制度，并将其划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类。本文所讨论的基层行政执法人员大致可被归为“行政执法类”公务员之列。他们主要是履行社会管理和市场规制职能的，直接履行行政给付、行政许可、行政处罚、行政收费、行政强制等执法职责的公务人员。

　　基层行政执法人员可能会决定资源的配置，决定是否为相对人提供公共服务，以及提供的数量和质量。以城市居民最低生活保障行政领域为例，民政部门要认定申请人是否是持有非农业户口的城市居民，判断其共同生活的家庭成员人均收入是否低于当地城市居民最低生活保障标准，并进一步判断其是“尚有一定收人”，还是“无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、扶养人或者抚养人”，区分相应情况给予不同的城市居民最低生活保障待遇。在以上的事实认定环节中民政部门具有相应的裁量权。实践中财政资源还构成了对基层社会保障行政的重要外部约束。[15]实际上，基层行政官员所能给予的社会保障金数额和对象总是无法满足所有申请者的需求，基层行政执法人员所提供的服务质量越高，相对人的需求也会随之增多，因此财政资源有限是基层官员行政给付活动中面临的永恒难题。[16]

　　基层行政执法还常常涉及不利制裁的科处，在公安执法、公路交通、工商税务、药品监督等执法领域，为了维护公共安全和公共秩序，基层行政执法机关理论上应对所有违法行为都给予相应的行政处罚，但实际上由于执法资源的匮乏，致使某些相对人的合法权益未能得到保护。以公安执法为例，在实践中就普遍存在警力不足、案件负荷繁重的现象。[17]在执法资源受到制约的情况下，基层公安机关及警察没有足够的人员和时间处理所有潜在的工作，无法及时保护所有的受害人。为此，警察可能倾向于减少执法频次，以及根据事件的轻重缓急确定执法重点和次序，而这带来了广袤的警察裁量空间，以及一定程度上的执法随机性，这有可能会违反公民在法律面前一律平等的宪法原则。[18]

　　二、制约基层行政执法裁量权运行的社会因素

　　基层行政执法机关及人员在实际行使裁量权的过程中，并不是严格秉承法律方法和法律思维，调查和认定事实、解释和适用法律。在法治原理和规则之外的诸多社会因素，都会影响到基层行政执法裁量权的实际运行。

　　（一）案件负荷的压力

　　中国大量基层行政机关及其人员都面临“忙不过来”的情况，原因一方面在于其所处理的是第一线的行政事务，因此做出具体行政行为的数量多，涉及相当多的行政相对人。另一方面在于基层执法人力资源的不足。这种匮乏部分原因在于在行政机关中，相当数量人员希望能从事综合管理或专业技术岗位而非行政执法岗位。这些都加剧了基层行政执法的案件负荷。案件负荷的增加带来的是案件处理质量的下降，案件处理时间的延长，相对人对公共服务满意度的下降。[19]为此，应加大基层执法人员在行政系统中的比重，按照“宁缺机关，毋缺基层”的原则充实一线执法队伍。

　　（二）执法资源的稀缺

　　执法资源的稀缺可能是人力、财力、物力等诸方面资源的稀缺。以药品监督管理领域为例，截至2002年，全国共有1148个市、县药监机构无办公场所，绝大多数市、县机构只有1至2间办公用房，此外，缺乏开展执法检查、现场验收、案件办理所需的最基本交通工具和调查取证工具。[20]吴仪在2005年1月20日的讲话中指出，我国中西部地区80％以上的县级机构无稳定的办公用房，80％左右的地市级药检所的检验能力达不到规定要求。[21]

　　理论上，基层执法机关及其人员应对违法行为予以查处，而这要求行政机关进行后续的监督管理，通过日常行政调查等渠道以获取违法相对人的信息。但由于执法能力不足，执法资源稀缺，使得举报、信访等在行政处罚案源中占据重要比重，使得大量应被查处的违法案件和人员逍遥法外。在这种情况下，行政执法人员往往会优先选择那些在法律适用和事实认定上相对简单，并预期会收到较好社会反响的案件来加以优先处理，让自己的职业生涯尽可能获得加分的因素。[22]这也使得行政执法呈现某种意义的随机性，不能给予相对人一视同仁的平等对待。

　　（三）行政相对人与执法机关及人员的谈判能力

　　行政执法越到基层，执法人员就越可能来自其主管的辖区，越可能和相对人之间有着千丝万缕的联系，越可能受到法律之外的社会因素制约。同时，该辖区的较大企业往往可以和当地政府有良好的关系，这在环境、药品等基层执法领域表现得尤为明显。[23]作为行政相对人的大中型企业往往有着丰富的社会资源和人脉关系，这使得基层行政执法机构和人员常常对其束手无策，从而被迫网开一面。

　　（四）基层行政机关及其人员的“自利”倾向

　　在我国，单位制是造就某一基层行政机关所谓“部门利益”的重要历史遗产。时至今日基层行政机关依然是一个生活共同体，其执法人员的生活、福利都与该机关的性质和所谓“效益”息息相关。[24]基层行政执法人员的科层位序普遍不高，升迁发展机会受限，工作内容单调繁琐，因此他们就会更为看重自己所可能得到的实际利益。尽管确立了对行政事业性收费、罚没收入等财政非税收入的“收支两条线”制度，尽管《行政处罚法》规定了“做出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离”，但由于以划拨执法经费等形式变相返还罚款和收费的现象依然存在，负有处罚、收费等职能的行政机关依然有多处罚、多收费的激励。

　　例如，在2008年1月南方发生雨雪冰冻天气后，交通部于2008年1月25日印发了《关于在春节前启动鲜活农产品运输应急机制的紧急通知》，决定从1月26日至2月5日启动鲜活农产品运输应急机制，对在全国“五纵二横”“绿色通道”上行驶的合法装载的鲜活农产品运输车辆，一律免缴车辆通行费。但根据中央电视台《经济半小时》栏目记者对在绿色通道上行驶的运菜车的随车采访，过路费仅在山东境内被减免了5块钱，减免幅度不到20%，在河北、天津、北京的收费站都没有任何减免，在路上被罚款并要求卸货检查的情况经常发生。[25]这使得交通部的规定并未曾完全落到实处。还有类似的情况，可作为基层行政执法机关及人员由于自利使规则的实效性被减损乃至虚置的佐证。

　　综上所述，我们看到，在基层行政执法裁量权的运作中，由于案件负荷的压力，执法资源的稀缺，加之强势行政相对人的谈判议价能力掣肘，以及基层机构及人员本身固有的自利倾向，使得行政执法裁量权的运作并不能完全遵循法律推理的方法和逻辑，使得行政执法裁量权的实施考虑了不相关因素或者未考虑相关因素，以致某些行为游弋于既有法律框架之外，公然违反了法律规定的行为种类、范围和幅度。

　　三、基层行政执法裁量权的程序导控

　　基层行政执法裁量权的运行过程，一方面受到法律推理逻辑的内在制约，另一方面受到复杂社会、政治、经济、文化因素的外部制约。为此应设计怎样的行政执法程序，让基层行政执法既能有效地回应来自相对人一方大量的请求，又能对相对人和利害关系人的基本权利予以维护，将成为本部分讨论的问题。

　　（一）简化基层行政执法程序的可能性

　　基层行政执法机构及人员每年可能要处理数以千计乃至万计的个案，执法人员也成了针对特定情形输入认定的事实和相应的法条、输出行政决定的“决策工厂”( decision-making facto-ries)。[26]在基层行政执法过程中，交通违章的处理、对流动摊贩的管理等，都需要在执法现场做出迅速的决定。因此过于正式化的程序设计可能会加大行政成本，造成行政过程的“阻滞”，阻碍行政任务的实现，阻滞整体上正义的实现。[27]为此有必要考虑简化基层行政执法程序的可能性。

　　从比较法的角度看，出于行政效率的考量，《德国联邦行政程序法》第10条第2句规定行政程序应力求简单和合乎目的，第71a条至第71e条则对行政许可加速程序进行了规定，其中第7]b条规定，“许可机关应采取其在法律与事实上可能的预防措施，以保证程序可以在适当期限内完成，并可按申请予以特别加快，”还规定了为加速许可而设立的咨询、告知以及会议机制。[28]欧洲行政法则认为，行政程序的简化与迅速是法律安定性原则的要求，程序若持续时间过长将危及法律关系的安定，要求行为的时限应和所实现的目标相适应。[29]

　　在我国，基层行政机关已有了若干简化行政程序提高行政效率的努力。以行政处罚为例，目前行政机关执法存在工作量大、任务重的现实状况，加之部分违法相对人流动性较大，身份不易确认，若不当场进行处罚事后难以执行处罚等问题，因此有必要引入行政处罚的简易程序。[30]《行政处罚法》第五章第一节规定了行政处罚简易程序。各地基层行政执法机构还结合本地区本领域实际情况，颁布了许多关于行政处罚简易程序的规范性文件，明确了行政处罚简易程序的立案标准，对行政处罚简易程序规则予以细化，规定了相应的文书格式和卷宗制度。[31]

　　又如《行政许可法》第6条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”《行政许可法》第42条至第45条则规定了时限制度。而许多基层行政执法机关设定了短于法定时限的许可、给付时限；当法律、法规、规章没有规定时限的，许多基层行政执法机关自行确定了时限，并对外公布。(32〕同时许多基层行政执法机关都在探索引入告知承诺制，告知承诺制要求申请人承诺保证其已满足法定要求的条件，并承诺履行审批机关告知的行政法上的义务，行政审批机关在此基础上认可申请人符合法定要求和标准，并核发证照或者文件给申请人。这起到了简化程序、减少环节、提高效率、方便相对人的作用。[33]

　　（二）为基层行政执法设计公正程序

　　基层行政执法机构及人员每日作出的行政决定，都和相对人宪法基本权利的卫护息息相关。以社会保障金发放决定为例，尽管所给付的金钱或实物数量上并不大，却有助于受领者获得最低限度的生存保障。而且社会保障金给付的对象主要针对低收入的人群，他们或者由于生理的原因，或者处于弱势地位，出于对他们尊严的卫护，更需要为社会保障金发放决定设计公正程序。[34]

　　在治安管理、交通违法等秩序行政领域，基层行政机关及其执法人员具有其他公共机构所不具有的强制力，其权力具有较大的裁量余地和空间，而且其个案行使往往处于上级和公众的视野之外，是一种很难得到有效监控的“低能见度”的权力。因此这种被喻为“行政法上特洛伊木马”的裁量权，一旦失去控制就会“蝼蚁溃堤”，颠覆法治主义的统治，对相对人的人身权、财产权等基本权利造成侵害。[35]

　　因此，在基层行政执法过程中，尽管为了追求行政效率，为了让数量庞大的案件得到及时处理，需要对行政程序予以简化，但仍需设计出若干必要的程序装置，以捍卫行政相对人的正当程序权益，保障其享有最低限度的公正。即使对于简化的行政程序而言，基层行政执法人员在执法过程中，仍至少遵循告知、说明理由等最为基本的程序性要求。

　　告知被认为是正当法律程序中最为基本的要求。[36]《行政处罚法》第31条、《行政许可法》第36条、第38条第2款均已规定。但在我国基层行政执法实践中，仍存在执法人员不履行事先告知义务，使相对人无法有效履行申辩权；执法人员不告知相对人获得法律救济的途径，使得相对人无法有效履行获得救济的权利。今后，行政机关做出对行政相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应对其予以充分的告知，并告知其实现获得救济权利的途径。

　　说明理由被视为良好行政的基本原则。说明理由也有助于实现特定的政策目的，有助于增加行政决定的可接受性。特别是那些受行政决定不利影响的人，在知道决定理由之后，知道他们的主张和论述都得到了考虑，知道相关的行政程序并非“空洞的仪式”后，更容易接受行政决定所带来的结果。[37]

　　（三）信息化对基层行政执法程序的挑战

　　传统的基层行政执法模式是基层执法机关人员出现在交通路口、集贸市场、嘈杂闹市等执法现场，或是作为“窗口官员”受理窗口前相对人对工商、税务、民政等诸多事宜的申报申请登记，针对每一个案做出决定。而信息和通讯技术方式的发展，改变了基层行政执法裁量权的形态。目前各地已在城市管理、[38]文化、[39]税收、[40]药品监督[41]等行政执法领域开发出了智能化自动化程度不等的执法管理信息系统或助理系统，“数字城管”、“数字税务”、“数字药监”等提法已出现于各级行政机关的文件和工作报告之中。

　　随着信息化建设的推进，基层行政执法将在相当程度上实现办公自动化，移动指挥智能化，监控可视化，信息交换和管理电子化，这也将很大程度上改变行政裁量运作的方式。他们可以通过点击鼠标、敲击键盘完成这些日常化的行政作业。借助“电子眼”、鼠标和办公网站展开的信息化执法程序，通过电子数据处理准备案件事实材料，由专业工作人员根据典型的决定范本做出平等的处理，作到相同情况相同处理，防止行政恣意，实现行政权的自我拘束，从而削减基层行政执法的裁量空间。[42]就如前国家税务总局局长谢旭人指出的：“运用信息化手段，让机器来管人，从某种意义上说，比人管人更铁面无私，更公平公正，更不知疲倦。”[43]

　　但缺点也源于此，在裁量决定中需要行政执法机关及人员综合考虑和权衡案件的具体情况，而信息化的执法程序缺乏创造性和独立性，它会使得行政执法人员将复杂现实空间中遭遇到的案件案情，归约为输入计算机的若干指标或参数，然后通过人工智能系统像“自动售货机”式的输出决定。严格的“照章办事”可能会带来“信息专制”，削弱行政的回应性，剥夺行政机关个案裁量的空间，从而损害个案正义。[44]因此，应根据不同的具体行政领域，决定信息化执法程序在行政过程中适用的阶段和范围。在需要个案裁量的行政领域，电子数据处理只能发挥辅助性的作用，它应更多被适用于行政决定的准备过程，而非实质性的制作决定过程之中。[45]

　　四、以规则制定限制基层行政执法裁量权

　　基层行政执法的任务和性质，决定了裁量权构成其执法过程中不可或缺的一部分。应鼓励以制定包括裁量基准、政策声明、标准操作程序在内的成文规则的方式，让裁量权的行使有章可循。同时应将这些规则向公众公开，从而加强公众对规则实施的监督，有效地减少基层行政执法中的恣意。

　　（一）裁量基准的制定

　　之所以要设定裁量基准，是因为当行政法律规范没有提供“要件一效果”之间关联性的规定，或者根据这样的关联性规定无法获得处理具体行政案件时所需完整判断标准时，基层行政执法机关需要去按照立法者意图，在行政法律规范所预定的范围内，以“要件一效果”关联性规定的形式来设定判断标准。[46]

　　裁量基准对基层行政执法具有直接的意义，它有利于本地方或本系统的行政执法能保持一定的灵活性，能切合本地或本系统的具体情况；同时还有利于本地方或本系统执法能具有一定的连贯性，让执法保持相对统一的尺度。[47]针对情节、性质、事实、后果基本相同或者相似的情况，应处以基本相同的行政决定。

　　2004年2月4日浙江金华市公安局在全国率先推出“行政处罚裁量基准制度”，此后各基层行政机关纷纷以裁量基准、裁量标准、阶次制度等形式对行政处罚裁量权的行使予以细化和规范。例如北京市平谷区政府实行了“自由裁量权细分量化”，上海市青浦区制定了《食品卫生行政处罚自由裁量最低幅度参照表》，郑州市劳动和社会保障局公布了《罚款自由裁量权阶次制度》，……这些规则有的是基层行政机关自己制定的，在本机关业务范围内适用；有的是上级行政机关制定的，用以规范本机关以及下属机关的行政裁量权。[48]《中共中央办公厅、国务院办公厅关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》[中办发（2006) 27号]中指出“对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。”在2007年7月国务院召开的全国市县政府依法行政工作会议上，明确要求推行行政处罚裁量基准制度。

　　我国基层行政机关目前已颁布的裁量基准，主要局限于行政处罚领域，但实际上对于行政许可、行政给付等依申请行为，相对人常常难以预测基层行政机关决定的内容。为此未来我国基层行政机关针对自身的行政许可、行政给付事务，也可尝试通过制定裁量基准的方式，将法律法规的内容予以具体化，对申请予以量体裁衣式的处理，从而保护申请人能及时获得应有的权益。[49]

　　（二）书面执法指南的制定

　　目前我国各地已颁布的裁量基准，一方面局限于行政处罚领域，另一方面侧重于规定裁量权行使的幅度和阶次。它们未能结合本地区本机关的特点，对行政裁量权运行的基本目标、执法的优先次序、实施的程序、操作的流程加以系统化的规定。为此各基层行政执法机关应以书面的方式，制定诸如执法手册、执法指南、执法流程图、标准操作规程( Standard Operating Procedure，简称SOP）之类的书面执法指南，规定基层行政执法机关及其人员的执法程序和操作流程。

　　相对裁量基准而言，书面执法指南的拘束力更弱，而形式更为灵活、内容更为具体。[50]书面执法指南表明了基层行政机关对裁量运作的理解，规定了未来努力的方向，为基层行政执法人员处理法律问题、程序问题、政策问题和技术问题提供了最低限度的要求。这有助于机关内部不同执法人员之间行动的一致和相互协调，也有助于实现对相对人的平等对待，提高相对人对行政机关提供公共服务的满意度，这构成了公共行政现代化的重要组成部分。[51]

　　我国目前仍有许多基层行政机关没有制定和公布本机关的书面执法指南，有的书面执法手册或执法指南只是已有法律、法规和规范性文件的汇编，而没有针对本地区本领域执法实际，设定有的放矢的程序性和实体性规定。在未来应进一步推广书面执法指南制度，根据不同执法岗位的具体职权，制定相应的书面执法指南，使执法人员明确自己岗位的执法依据、内容、范围、权限以及义务、标准和指标。

　　（三）裁量基准和书面执法指南的公开

　　裁量基准和书面执法指南的制定权，来自行政体系中上级对下级的命令权以及行政机关对公务人员的命令指挥权，但它们不应成为作为“阳光不人之地”的“内部法”而藏于密室。因为通过基层行政机关及其执法人员对裁量基准和书面执法指南的反复适用，使得这些不具有法律规范形式的规则对相对人产生了外部法律效果。为此公开裁量基准和书面执法指南，有助于遏制行政恣意，使得相对人对基层行政机关决定有更稳定的预期。

　　五、结语

　　本文以我国实定法律规范和现有实践为基础，对我国基层行政执法裁量权现况、问题和因应之道进行了概略描述与整理。基层行政执法机关以及人员尽管处于行政体系的末端，却也是直接和行政相对人发生作用的前哨，是他们将“纸面上的法”转变成“行动中的法”。但是由于其工作负荷的繁重、执法资源的匮乏、工作方法的不确定性、服务对象的不可预知性，基层行政执法裁量权的运行可能会偏离已有法律框架已设定的轨迹。[52]

　　为此本文探讨了以程序和规则限制基层行政执法裁量权的可能性，提出应在简化基层执法程序的同时，设计出保卫相对人合法权益的公正程序；提出以公开的裁量基准和书面执法指南形式限制基层行政执法裁量权的尝试。但是需要指出的，程序和规则是否可以对基层行政执法裁量权予以足够的导控？能否为基层行政执法裁量权的运行发掘出恰当的程序，而对裁量基准和书面执法指南整齐划一的适用，是否又会同法令授予裁量权令其实现个案正义的初衷背道而驰呢？这也是笔者未来所需要继续探索的课题。




【作者简介】
宋华琳，南开大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见姜明安：“论行政自由裁量权及其法律控制”，《法学研究》1993年第1期；江必新、张明杰：“关于行政自由裁量问题的对话”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000版，第330 ～ 342页；杨建顺：“行政裁量的运作及其监督”，《法学研究》2004年第1期；杨建顺：“论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据”，《法商研究》2003年第1期；余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版；余凌云：“对行政自由裁量概念的再思考”，《法制与社会发展》2002年第4期；杨伟东：“行政裁量问题探讨”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版，第343～359页。
[2]参见朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版；李洪雷：“英国法上对行政裁量权的司法审查-兼与德国法比较”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，第335 ～ 383页；王锡锌：“自由裁量与行政正义-阅读戴维斯《自由裁量的正义》”，《中外法学》2002年第1期；朱应平：“澳大利亚行政裁量的控制方法研究”，《比较法研究》2007年第4期。
[3]参见朱芒：“日本《行政程序法》中的裁量基准制度-作为程序正当性保障装置的内在构成”，《华东政法学院学报》2006年第1期；王天华：“裁量标准基本理论问题刍议”，《浙江学刊》2006年第6期。
[4]参见林琳、周思好：“一生要办多少证”，载《南方周末》2008年2月14日。
[5]参见叶娟丽、马骏：“公共行政中的街头官僚理论”，《武汉大学学报》（社会科学版）2003年第5期。
[6]参见〔日〕西尾胜：《行政学》（新版），毛桂荣、杜创国、熊达云、张亲培、白智立译，中国人民大学出版社2006年版，第59页。
[7]Lipsky, Street一Level Bureaucracy: Dilemmas of the Individual in Public Services，New York: Russell SageFoundation, xi-xii（1980)．
[8]《关于深化行政管理体制改革的意见》, 2008年2月27日中国共产党第十七届中央委员会第二次全体会议通过，2008年3月4日新华社公布，载http: //news. xinhuanet. com/newscenter/2008 - 03/04/content-7717129.htm，登陆时间：2008年3月7日。
[9]See Charles H. Koch, Effective Regulatory Reform Hinges on Motivating the “Street-Level" Bureaucrat, 38Admin. L. Rev. 427. 432 (1986）．
[10]P. H. Appleby, Policy and Administration, Tuscaloosa: University of Alabama Press, 7 (1949)，转引自彭锦鹏：“政治行政之虚拟分际：由‘二分说’到‘理想型”’，《政治科学论丛》2002年总第16期。
[11]参见〔英〕米切尔·黑尧：《现代国家的政策过程》，赵成根译，中国青年出版社2004年版，第163～164页。
[12]参见〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。
[13]参见宋华琳：“美国的社会保障申诉委员会制度”，载周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第490、 504页。
[14]See James R. Maupin, Control, Efficiency, and the Street-Level Bureaucrat, 3 Journal of Public AdministrationResearch and Theory, 335，338（1993)．
[15]参见林莉红、李傲、孔繁华：“从宪定权利到现实权利-我国城市居民最低生活保障制度调查”，《法学评论》2001年第1期。 [16]See Lael R. Keiser, State Bureaucratic Discretion and the Administration of Social Welfare Programs: The Caseof Social Security Disability, 9 Journal of Public Administration Research and Theory, 87，96（1999)．
[17]参见唐晓勇：“去年全国民警因公伤亡4548人”，载http: //www. cpd. corn. cn/gb/newscenter/2006 -02/24/content_ 566152. htm，登陆时间：2008年2月26日。
[18]参见〔美〕塞缪尔·沃克：《美国警察》，公共安全研究所外警研究室译，群众出版社1989年版，第177～179页。
[19]See Michael Brintnall, Caseloads, Performance, and Street-Level Bureaucracy, 16 Urban Affairs Review 281，283（1981）．
[20]参见国家食品药品监督管理局：《中国药品监督管理年鉴》(2003)，化学工业出版社2003年版，第18页。
[21]参见国家食品药品监督管理局：《中国食品药品监督管理年鉴》(2006)，化学工业出版社2006年版，第4页。
[22]参见〔美〕詹姆斯·汤普森：《行动中的组织-行政理念的社会科学》，敬*嘉译，上海人民出版社2007年版，第144页。
[23]具体案例可参见曹凤中：“环境执法的经济学分析”，2005年10月10日清华大学法学院环境法论坛，载http: //www. law. tsinghua. edu. cn/ts_ web/EnvLaw/news_ view. asp? newsid ＝ 290，登陆时间：2008年2月26日。
[24]参见孙立平：“利益化部门的形成与演变”，载《经济观察报》2005年8月8日；孙立平：“部门利益的逻辑”，载《经济观察报》2005年8月1日。
[25]参见“菜价上涨谁受益：菜农称收人反降”，2008年2月21日中央电视台“经济半小时”栏目，载http: //finance. sina. com. cn/consume/20080221/22564532732. shtml，登陆时间：2008年2月26日。
[26]See Mark Bovens＆Stavros Zoundis, From Street一level to System一level Bureaucracies: How Information andCommunication Technology is Transforming Administrative Discretion and Constitutional Control, 62 Public AdministrationReview 174，175 (2002)．
[27]参见宋华琳：“英国的行政裁判所制度”，《华东政法学院学报》2004年第5期。
[28]参见〔德〕平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第246～248页。
[29]参见傅玲静：“德国联邦行政程序法之改革-浅谈行政程序迅速原则”，《中原财经法学》2004年总第12期，第28页。
[30]参见王道才：“试论行政处罚简易程序在卫生行政执法中的运用”，《中国卫生监督杂志》2007年第3期。
[31]例如可见《上海市食品药品监督管理局食品卫生监督行政处罚简易程序若干规定（试行）》，2006年7月4日发布，载http： //www. shanghai. gov. cn/shanghai/node2314/node2319/nodel2344/userobject26ai7685. html;《上海市工商行政管理机关行政处罚简易程序适用规定（试行）》, 2002年12月30日发布，载http : //www. lawyee. net/Act/Act_ Display. asp? RID ＝418165;《滨州市城市管理行政执法程序规定》，2004年3月18日发布，载http :／／www．bzzfj. gov. cn/Article/ShowArticle. asp? ArticlelD ＝ 301；登陆时间：2008年2月26日。
[32]可参见《广州市城市规划局社会服务案件办理时限承诺制暂行规定》（试行），载//www.gzpi.gov. cn/gzpigov/other/gwyxwgf/24sghj/12sghjO2. htm;《松滋市农业局对外服务时效承诺责任制试行办法》，载http: //www. songziren. com/html/200511/16/1006530001. htm:登陆时间：2008年2月26日。
[33]参见李孝猛：“告知承诺制及其法律困境”，《上海政法学院学报》2007年第1期。
[34]参见高秦伟：“论社会保障行政中的正当程序”，《比较法研究》2005年第4期。
[35]参见余凌云：“亟待法治建构的警察裁量权”，《法学家》2003年第3期。
[36]See E. D. G.，Requirements of Notice and Hearing in Administrative Proceedings, 21 Virginia Law Review,956（1935)．
[37]See Paul Paterson, Administrative Decision-Making and the Duty to Give Reasons, 12 Auckland U. L. Rev.1．29 (2006)．
[38]参见“全市城管信息化建设暨数字城管建设纲要”，载北京市城市管理综合行政执法局网站http : //www. bjcg. gov. en/szcg/kjjs/t20050808_ 119273. htm，登陆时间：2008年2月28日。
[39]参见卢健鹏：“广州率先使用网络文化执法平台”，载广州市文化市场综合行政执法总队网http: //www. gzwhzf gov. cn/Info/picnews/2007111682189044408972. html，登陆时间：2008年2月28日。
[40]参见李丽辉：“信息化手段为依法行政助力‘电子监督员’规范税收执法”，载《人民日报》2005年8月9日。 [41]参见袁瑞玲、吴悦：“以信息化建设促执法效能提高-北京市药品监管局西城分局研发行政执法助理系统”，载《中国医药报》2007年3月10日。
[42]参见〔德〕汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第44页。
[43]前注[40]，李丽辉文。
[44]参见前注[26]，Mark Bovens＆Stavros Zouridis文。
[45]参见前注[42],〔德〕汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔书，第43页。 [46]参见前注[3]，王天华文。 [47]同上注。
[48]参见高知鸣、宋华琳：“行政处罚裁量基准研究”，载前注[2]，朱新力主编书，第208页。
[49]参见〔日〕恒川隆生：“审查基准、程序性义务与成文法化-有关裁量自我拘束的一则参考资料”，朱芒译，载《公法研究》（第3辑），商务印书馆2005年版，第412页。
[50]See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press, 102（1971〕．
[51]参见前注[9]，Charles H. Koch文。
[52]参见颜昌武、刘亚平：“夹缝中的街头官僚”，《南风窗》2007年第9期。