一、预期违约的适用条件及在审判实践中的认定难题
预期违约是与实际违约相对而言的，其基本含义是指在合同依法成立以后履行期限届满之前，当事人一方明确肯定地拒绝履行合同或以其自身行为预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。①它分为明示预期违约和默示预期违约两种形态。所谓明示预期违约，是一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限届满时，不履行合同或不能履行合同。默示预期违约是指一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限届满时，将不履行或不能履行合同。从预期违约的基本涵义可以看出，预期违约作为违约的一种形式，有其独有的特点：一是预期违约侵害的是期待的债权，而不是现实的债权，是当事人未来将不履行义务，而不是实际违约；二是当事人已用明示或默示的方法表明他将不履行或不能履行合同义务，欲消灭合法有效的合同关系；三是预期违约须是当事人不履行或不能履行合同的主要义务，即其行为构成根本性违约。这些特点是预期违约本身所固有的。根据预期违约的基本涵义和特点，笔者以为，预期违约的适用条件有四个方面：一是前提条件。合同必须合法有效，只有合法有效的合同才能产生当事人双方所期望的法律后果，如果双方当事人订立的合同不具备合法有效要件，就不受法律保护，也就无所谓违约问题；二是时间条件。当事人一方违约及另一方当事人要求其承担违约责任，必须是在合同有效成立后至合同履行期限届满之前这段时间内；三是行为条件。当事人必须用明示或默示的行为方式表明其不履行或不能履行合同；四是实质条件。当事人不履行合同或不能履行合同必须构成根本性违约，即不履行或不能履行合同的主要义务。一方当事人只有同时具备上述四个条件才构成预期违约，另一方当事人才能适用预期违约制度，采取相应的救济方式来弥补或减少自己的损失。
在这四个条件中，合同是否合法有效、是否在合同履行期限届满之前，当事人是否构成根本违约这三个条件比较容易认定。对于行为条件而言，如果当事人以明示的行为方式，以书面或口头形式明确肯定地表示其将不履行合同或不能履行合同，也比较好认定。但如果当事人以默示的行为方式预期违约，则比较难认定。新合同法只规定“以自己的行为表明不履行合同义务”，但对于当事人的哪些行为是表明不履行合同义务，并未作具体的规定，更没有一个具体的认定标准。因此在实践中对默示预期违约的行为条件的认定是个难点。笔者认为，一方根据另一方的行为预见另一方在合同履行期限届满时不履行或不能履行合同义务，毕竟只是一种主观判断，具有强烈的主观因素。为了使这种预见具有客观性，就必须借助于一定的客观标准来判定当事人的行为是否构成默示预期违约。否则，必然会出现主观臆断的默示预期违约。笔者认为，认定当事人预期不履行合同或不能履行合同的客观标准主要有：一、当事人的现有履约能力。如当事人出现资金困难，支付能力欠缺、欠债过多难以清偿，生产条件、技术水平、资质资格不具备等；二、当事人履行准备情况。包括已近履行期限，但仍未准备足够的生产资料，或将合同的标的物卖给他人，已不从事合同约定的事务等；三、当事人的经营状况。如当事人的经济状况不佳，或严重恶化，商业信用得不到保证等；四、当事人的其他行为。如当事人转移财产、资金，逃避债务等。在合同履行期限届满之前，一方当事人从另一方当事人处获得上述确凿的证据，足以证明另一方当事人将不履行或者不能履行合同义务的，即可以认定另一方当事人构成默示预期违约。
二、认定预期违约是否须以一方当事人主观上有过错为条件
有的学者认为，预期违约须以一方当事人即违约方主观上有过错为其前提条件。一方当事人在合同履行期限届满之前，明确表示或者以自己的行为表明不履行或不能履行合同，只有在其主观上有过错的情况下，才构成预期违约。笔者认为，这种观点是不妥当的。
我国新合同法生效之前，当事人主观上是否有过错，只是涉及违约行为发生后，违约方是否要承担责任以及如何承担责任的问题。对违约责任的承担，我国已经生效的新合同法采用国际上的通行做法，从有利于保护受损害方当事人的利益和促使合同当事人遵守合同的目的出发，改变了过去经济合同法实行的过错归责原则，而实行严格责任原则，只有在不可抗力情形下的违约才可以免责。②如新合同法第107条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此条规定并未将当事人主观过错作为承担违约责任的构成要件。第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”结合此条规定，在发生预期违约的情况下，当事人主观上有无过错并不是其是否承担预期违约责任的前提条件。在没有不可抗力的情况下，违约方主观上虽没有过错，但仍应承担预期违约责任。
三、认定预期违约是否以当事人在合理期限内不能提供充分保证为前提
对于明示预期违约而言，一方当事人已经明确表示不履行或不能履行合同，因而谈不上再让其提供充分的履行保证。但对于默示预期违约来说，是否只有在当事人于合理期限内不能提供充分履约保证的情况下，才能认定为默示预期违约，这一点新合同法并没有涉及到。学术界和审判实践中对此有不同的认识。一种观点认为，能否在合理的期限内提供充分的履行保证，是认定当事人是否构成默示预期违约的重要条件。光有预见和证据证明对方当事人不履行或不能履行合同，尚不能认定对方就构成违约，只有对方在合理期限内提供不了充分履行保证的情况下，才能认定为默示预期违约。③第二种观点认为，只要有足够的证据证明对方当事人不履行或不能履行合同，即可认定对方当事人构成默示预期违约，而不以对方当事人是否在合理期限内提供充分履行保证为前提。
笔者认为第二种观点是可取的，是符合预期违约制度的立法目的的。而第一种观点既缺乏法律依据，也违背预期违约的立法目的。首先，从法律依据上来看，新合同法第94条第2款及第108条均规定在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人即可解除合同，可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，而并没有规定只有违约方在合理期限内提供不了履约保证时，另一方当事人才能解除合同，才能要求违约方承担违约责任。我国新合同法第69条虽然提到了履约担保问题，即规定合同“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”但此条规定有特定的适用范围，即是针对“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的”，也就是说仅仅是针对第68条的不安抗辩权而规定的，而并不适用预期违约。从这一点看，将一方当事人不能在合理期限内提供充分的履约保证作为构成预期违约的要件，是缺乏法律依据的。那么第一种观点，即一方当事人只有在合理期限内不能提供充分保证才构成预期违约的观点又是从哪里来的呢?这种观点是根据我国原《涉外经济合同法》第17条的规定，当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，当另一方对履行合同提供了充分保证时，应当履行合同。根据这条规定，在一方预见到另一方将不会或不能履行合同时，即使其证据十分确凿，也不能宣告对方已构成违约从而解除合同，而必须要求其在合理期限内提供充分的履行保证。只有其提供不了充分的履行保证，当事人才能解除合同。④毫无疑问，这条规定是针对涉外经济合同而言的。在当时法律没有明确规定预期违约制度的情况下，将这一规定类推适用国内合同本来就很牵强，更何况现在《涉外经济合同法》已经废止，我国新合同法也已明确规定了预期违约制度，且并不要求一方当事人只有在对方不能在合理期限内提供充分保证时才能宣告对方预期违约。在这种情况下，还根据已经废止的《涉外经济合同法》，将不能在合理期限内提供充分履约保证作为构成预期违约的前提是不妥当的，也是没有合法依据的。其次从设立预期违约制度的目的来看，我国新合同法之所以规定预期违约制度，就是因为预期违约制度能够全面而灵活地保护守约当事人的权利，一方当事人只要在履行期限届满之前，发现对方当事人不履行或不能履行合同主要义务，即可根据预期违约制度采取相应的救济方式，避免自己的损失，保护自己的权益。如果规定预期违约发生时，当事人只有在对方不能在合理期限内提供充分担保时才能采取救济方式，则会延误时机，令当事人遭受不必要的损失，不利于保护权利人的权利，也有违预期违约制度的立法目的。
四、预期违约与不安抗辩权的区别
不安抗辩权是指在双务合同中负担债务并向他方先为给付者，如对方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。⑤我国新合同法第68条规定了不安抗辩权，其与预期违约制度，都是为善意守约人提供的一种自我保护措施，都具有维护市场经济贸易秩序的功能。不安抗辩权与预期违约特别是与默示预期违约有共同之处。其共同点是在订约后履行期届满之前这段时间内，一方发现另一方有不履行或不能履行合同的危险，两者都可以及时采取补救措施，因而两者在审判实践中易于混淆。但分析这两种制度的特点，可以发现两者有重大区别：
一是前提条件不同。不安抗辩权保护的是双务合同中互负债务的先履行一方的权利，必须是双方因同一原因而互负对价义务，一方有先为给付的义务，且已届债的履行期限。而预期违约制度则不必有先后履行顺序，双务合同中的任何一方均可在对方于履行期限届满之前根本违约时，援引预期违约制度保护自己的权利。
二是两者发生的原因不同。不安抗辩权的发生应以后履行一方的财产状况发生了恶化，难为对待给付，如相对方业已破产或濒临破产；以特定物为标的的债，特定物已破灭或被处分等。而预期违约依据的原因不限于财产减少，其他如转移资金财产致使不能履行合同等均可构成预期违约。
三是行使权利主体不同。行使不安抗辩权的主体仅为有先为履行合同义务的一方，而对预期违约而言并没有这种限制，合同双方都是权利主体。
四是救济方式不同。根据新合同法第68条、第69条的规定，不安抗辩权仅赋予先给付义务方中止自己的给付，以迫使对方提供担保，只有对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，才可以解除合同。而在预期违约制度中，债权人可以直接解除合同，并要求赔偿损失。
从上述分析中可以看出，预期违约制度与不安抗辩权有明显的差别，预期违约制度对守约当事人的保护力度比不安抗辩权更具优势。我国新合同法在规定了不安抗辩权制度的同时，又采用预期违约制度，就是因为预期违约制度保护先给付义务方比不安抗辩权制度更具有优点。同时我们还可以发现，预期违约与不安抗辩权的发生原因、适用前提、权利主体有交叉重合之处，也就可能会发生某一违约行为发生后，债权人既可以采用预期违约制度，又可以采用不安抗辩权进行法律救济。出现这种情况时，应允许债权人选择，由其确定采用何种制度保护自己的权利。总之，预期违约与不安抗辩权既有联系又有区别，在审判实践中很容易混淆，但只要我们很好地理解这两个制度的特点和区别，就会准确地区分和适用这两种制度。
五、预期违约的法律救济方式问题
一是解除合同。新合同法第94条列举了法定解除合同的条件，其中第2款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。”一方当事人不履行主要债务，致使合同目的不能实现，构成根本违反合同，严重损害了另一方当事人的经济利益，无论是否造成实际损害，另一方当事人均有权解除合同，从合同的约束中解脱出来，寻找新的合作伙伴，作出新的交易安排，避免或者减少损失。同时根据新合同法第96条的规定，解除合同“应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”。合同解除权由权利人单独行使，解除合同的通知一旦到达对方，即产生解除合同的效果，无须得到相对人的确认或答复。
二是要求实际履行。如果当事人考虑到解除合同可能造成自己重大损失，在对方有履约能力的情况下，其可选择要求对方严格履行合同。但需要注意的是，债权人在履行期限届满之前提出实际履行请求，只能要求预期违约人在履行期到来后实际履行，而不能要求其立即履行，否则就是单方面更改了履行期限的规定，是没有法律依据的。
三是赔偿损失。一方当事人因对方预期违约而造成的损失，可以请求对方赔偿。损失赔偿的范围不仅包括实际遭受的损失，还包括可得利益的损失，即合同履行后可以获得的利益损失。同时应当考虑到，从预期违约到履行期限到来之前，债权人有一段时间可以采取措施减少损失，因而他应采取合理措施减少损失。如果未能及时采取措施导致损失的扩大，则扩大的损失由其自己承担。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，则由对方承担