关于设立我国临时仲裁制度的几点构想

范一丁

内容提要：仲裁制度中的临时仲裁，事实上已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三 款 中确立〈1〉。既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。这不仅仅是在于我国加入WTO后，对“外国临时仲裁裁决”的“承认并执行”所造成的不对等，而且更重要的是市场经济的发展和对外开放的加快所形成的大量民间争端，只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构解决，已经和必将越来越多地造成大量积案，这势必严重妨碍社会的秩序和效率。因此，有关临时仲裁制度以现有的人民调解组织，或其它类型的机构，如律师事务所等为基础建立并推行，将有效地改善我国现行争端解决机制，以效率的进步实现法治所要追求的社会效益的实现。

关键词：临时仲裁


仲裁制度的建立和实现在于法律的确认，并作为一种法律制度存在才能得以保障。显然这不是社会个体之间的契约行为或意思自治所能实现的。仲裁制度同样需要强制性，而这只能来自于法律的确认和保障。哈特引用奧斯丁的话，称法律是“一个普遍的服从习惯”，但进一步说法律是“以威胁为后盾的被普遍的服从所支持的普遍命令”。〈2〉对于选择服从仲裁规则的自由或意思自治被以契约的形式体现出来，使“普遍服从的普遍命令”应对这种选择的范围做出规定，否则“普遍的服从”会因“普遍的命令”的不清而不存在。也就是说意思自治应在法律规定的范围内。临时仲裁是被现行仲裁法所确立的仲裁制度排除在外的，但它无疑体现了对仲裁选择所要追求的实质内容之一，因为对仲裁者（仲裁员或仲裁机构）的选择，是选择仲裁的最重要的理由，这是不言而喻的。而法律对这种选择的排斥，即指定或变相指定（只能选择常设仲裁机构），将使这种对仲裁选择的理由难以存在，“普遍服从”也将失去依据。因此，对为“审理一个具体案件根据当事人的约定而特地组成”的“仲裁庭”，应做为普遍的规则被法律所确认，也就是被仲裁制度所规范。这当然应考虑在我国现有法治条件下，这种将主要体现为民间性的自行解决争端形式会不会带来混乱，以及临时仲裁的质量会不会影响法津推行中的权威等问题，但事实上，这些或者某些未知的顾虑完全是一种假想。让人颇感迷惑的是，现行仲裁制度没有理由只确立常设仲裁机构的仲裁。“仲裁委员会”只是在“直辖市和省、自治区人民政府的所在地市设立”（《仲裁法》第十条），使这种设置的“司法性”和“行政性”，因此而显露无遗。另一方面，现有仲裁制度给人一种似乎很陌生而需要初步尝试后才能逐渐推行的印象，其实，仲裁制度远比法院审判的诉讼制度要早。而仲裁的民间性行为在法律规范围内，并无任何坏处，往往可以化解大量争端，尤其是在我国加入WTO后，对外国民间临时仲裁的执行将大量增加，这将突显出我国仲裁制度在这方面的缺陷。当然，做为某种过渡或指引，以我国现有民间调解组织，如人民调解委员会、律师事务所等为依托，建立临时仲裁制度，将使我国仲裁制度出现一个全面的推进局面，这无疑是切实可行的，应当予以充分的注重。
一 、现实与可能：设立临时仲裁制度的法律根据
一九九四年全国人大常务委员会法律委员会关于“《中华人民共和仲裁法（草案）》审议结果报告”中第一点指出：“一些委员、地方和法律专家提出，应当明确规定仲裁机构由谁发起设立，并且应当要求现有的仲裁机构应当依照本法的规定重新组建。”因此，建议增加规定：“仲裁机构由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市或者其它市的人民政府组织有关部门和商会组建。”时任全国人大常委会法治工作委员会主任的顾昂然在“关于《中华人民共和国仲裁法（草案）》的说明”中第一点“关于仲裁范围”中说明“草案是依照仲裁的性质，根据以下原则规定的：第一，发生纠纷的双方应当是属于平等主体当事人。第二，仲裁的事项，应当是当事人有处分权的。第三，从我国法律有关规定和国际做法看，仲裁范围主要是合同纠纷，也包括一些非合同的经济纠纷。”在这里，引起怀疑的是第三点，因为全国人大常委会早在1986年就做出了“关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定”，而1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》中第一条第二款中就明确规定“仲裁裁决”是指“专案选派之仲裁员所作裁决，”和“常设仲裁机关所做裁决”，即临时仲裁做为“专案选派之仲裁员所做裁决”是“国际惯常做法”，但我国仲裁法对此却没有规定。对此的有关说明和以及相关法律对此并无涉及，这显然并非某种立法技术上的问题，而是立法思想的作用。因此，应对有关临时仲裁在我国做为一种仲裁制度的设立和推行思考其法律依据。
1、仲裁不是一种国家司法行为。“仲裁仅仅是以民事原则处理争议的一种方式，一种国家认可的方式，”〈3〉“仲裁机构通常是民间团体的性质，”〈4〉“临时仲裁庭是指根据仲裁当事人在合同中所订立的临时仲裁条款或事后 签订的临时仲裁协议，在一国法律规定的范围内，由当事人选出的仲裁员临时组成的审理争议并做出裁决的仲裁机构，”〈5〉即仲裁机构行使仲裁权的依据是当事人双方的协议，这种授权行为是一种对争议双方而言的自我约束，也就是对尚未发生的裁决结果所形成的权力和义务认可的承诺。这种授权行为“是私行为，即私人裁判的行为，而不是国家裁判行为。”〈6〉但有两点是值得探究的：其一是这种“私人裁判行为”在程序和实体上的合法性，在其脱离法律规则的约束后，以“不告不理的原则”是否影响了国家法制或者会对国家法制造成什么影响？其二是“私人裁判行为”的效力如何得到法律的认可或者是法律愿意认可并因此获得法律的强制性？这也许并不是我国现行仲裁制度中未对临时仲裁做出规定的全部原因，但至少是部份原因。然而，这种原因或者理由是应该消除的。“私人裁判行为”对法制的统一并无影响，因为仲裁结果要获得法律的强制性保证，就必须合法，但当法制的统一被解释为因集权而涉及对私权的侵犯时，这种集权本身就是不会实现的，因为这是法律做为“普遍服从的普遍命令”，不可能违背其对私权保护的宗旨，否则，法律规则在调整民事行为中是不可能被“普遍服从的”。
2、仲裁不是一种社会授权的行为
对这一问题的说明，可以从相反的说法上看：即任何社会组织或者任何第三人都无权干涉公民个人对私权的行使，即不能要求当事人双方必须接受社会组织 或者任何第三人的命令以接受其仲裁。事实上正好相反，是当事人双方基于信任而自愿委托社会某一组织或第三人为双方争议进行仲裁。对这一问题认识的延伸是对现有仲裁制度的审视：《仲裁法》仅只规定“直辖市和省、自治区人民政府所在地市”可以设立仲裁委员会，意味着当事人双方“自愿”接受其它社会组织或第三人仲裁的权力的丧失，这种丧失是与法律对个人私权保护的原则相悖的。对设置临时仲裁庭的限制是对当事人双方选择仲裁者的限制，与仲裁的基本性质相违背，因此，有关常设仲裁机构的设置并不能代替有关仲裁庭设置的全部内容。临时仲裁制度的建立并不在于它仅仅只是一种可选择的仲裁制度，而是它与常设机构仲裁共同构成仲裁制度的完整内涵，缺此将使仲裁制度等同于诉讼制度的变异，除所谓“一局终结”以及“可在外国申请执行”的好处外，与法院审判无异，这背离了仲裁制度的根本含意。
3、仲裁并不一定需要公信力
私权可以减让、放弃。仲裁的结果如果被当事人双方接受，并不一定意味着这种裁判结果是公正的，除不能损害任何第三方利益或社会公共利益、国家利益外，“不公正”的结果对当事人双方而言，如果被自愿接受，法律不必干预，自愿接受的行为不需要法律的强制力保证。问题是也许相当数量的仲裁裁决需要申请法院强制执行，而法院代表国家行使审判权，对不合法的裁判结果是不能执行的，除某种利益的让予外，仲裁的合法性接受法院的审查，包括：“证据伪造”、“隐瞒证据”、“违反法定程序”、“违背社会公共利益”等，均可由法院“撤销”（《仲裁法》第58条），而这事实上表明那种担心和误解是没有必要的：即临时仲裁如果“不合法”，在其有必要接受法院监督时是同样可以被撤销的。显然，《仲裁法》也没有规定，常设机构的仲裁裁决有必须的法院监督程序，而只是规定在有必要接受法院审查时，法院才予以审查，而这种所谓的“必要性”是在于当事人双方的“自愿”。因此，私行为并不需要社会的了解和认同，不需要对这种行为的结果给予公信力的支持，除非当事人双方不能自行解决，需要国家和社会的干预。因此，有关对常设仲裁机构进行仲裁的“法定程序”，仅只意味着法律对它们仲裁结果的预先承认，但临时仲裁并不需要这种预先承认，因为它们的仲裁结果很有可能被双方自愿接受。问题是，显然临时仲裁机构的裁决结果如果有必要接受法院审查的话，也就是当事人双方不能自愿履行而要申请法院强制执行的话，它们必须符合法律的规定，这显然与对常设仲裁机构的仲裁行为要求别无二致，那么，又有什么理由以临时仲裁庭似乎会“乱来”，即要求其必须具备公信力才予以认可呢？这显然是对私权干预的不恰当造成的混乱。
二、理论与实践：设立临时仲裁制度的构想
制度的建立是秩序的需要，而秩序所带来的效率和效益是社会存在和发展的基础。弗里德曼说“法律制度可以做为有秩序地变化和社会工程的工具。”〈7〉无疑，社会的发展本身即由无数的工程构成，许多事情会因此而发生并使矛盾和冲突也因此而无可避免地此消彼生，社会稳定的概念并不是秩序下的循规蹈矩，要发展就要稳定，但不是也不可能是那种矛盾在减少的现实，因为这种状况无疑表明社会正在逐步丧失生机。相反，矛盾的增多使争端增多，但与此相伴随的是解决争端机制的增强，才是真正富有活力的社会稳定和有序的标志，因此，我们在为社会必需的制度的建立而思考时，所选择的方向应当是努力促进社会进步中不断增强的活力，而不是让制度成为扼杀这种活力的手段。显然，对于市场经济条件下人们日益增多的新的行为方式，我们不可能只以某一方面的规则模式来形成有序状态下的活力，当然，我们在思考有关法律在体现由国家审判权来驾驭的表现，与民间的自行调解争端的规则之间的类属上会有疑惑，也就是社会公意体现为国家权力时，民间的个体私权是被包括在内，还是与此相悖？即所谓一般和个别的问题，但显然个别不是一般，一般也不是个别，因此，有关诉讼规则与仲裁规则它们之间的关系和区别，是类的不同，还是种属之间的关系？这种疑惑也许会妨碍我们对社会现实需要的思考，因为事实上，实践永远是在以创新触及我们的思维方向的，因此，我们的任何思考都不能以某种思维的逻辑方向代替现实的发展方向，这也就是为什么我们会对现实状态下的麻木感到惊讶的原因，如此多的民间或大或小的纠纷争端正在被漫不经心、麻木不仁的诉讼程序以高昂的费用处理着，少数的常设仲裁机构也远远不能弥补这种不足，那么，我们需要的稳定下面正在积压着一种混乱的不安宁，这显然是政治所不愿看到的，也是社会所担心的，因此，我们应当为实际需要而考虑。
1、理论上的可行性
有关“我国法的现代化进程中的意识形态化色彩势必愈来愈弱，”〈8〉的论及所触动的应该不仅是相对滞后的法理学认识，如在“建立社会主义法律是社会主义意识形态的需 要” 〈9〉的问题上，有些陈旧的观念尚未改变，但法的现代化更应该体现为对现有法律体制的触动。事实上，某些重要的观念已经发生了变化，如对民法的定义，“在实行生产资料公有制的国家，没有‘公法’和‘私法’之分，认为民法不是私法。”〈10〉但“仲裁行为按照法理上说是私行为，即私人裁判行为，不是国家行为，”〈11〉虽然是从程序上表现的“私行为”，但仲裁行为却因此而区分了实体上的“公法”和“私法”。我国建国后就遂步建立了仲裁制度，〈12〉但行政性的仲裁体制与仲裁行为的“民间性”本质是相违背的。然而，法律的现代化要求我国的法律建设必须走符合法律发展规律的道路，虽然“中国的私法建设无疑是一项极为艰难的事业。”〈13〉“民法的自治性”应该是仲裁制度的建立依据，即个人行为的自主性，以及处理纠纷时，“只有在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。”〈14〉虽然事实上我国民事诉讼制度以及仲裁制度都在以这一原则而建立和运行，但“国家干预”却被有关“没有私法”的定义所驱使而使现实与理论的矛盾十分明显地存在着，并一直在发生着与法律进步格格不入的阻碍。问题是很清楚的，这种对“私权”的国家保护在实际体现上因难以顾及，也就是在不得不遵从“不告不理”的原则状况下，民间纠纷往往因为“不告”，或告了得不到及时处理而积怨甚多，这种情况事实上严重妨碍了国家法制的推行，“有法而不能行”，往往是因为“遵守无用”，纠纷不能得到解决和不能及时解决都是同样严重的，这种状况出现的原因很多情况下可以归咎为“国家干预”的应接不暇，也就是国家司法权“管事太多”，是因为本不该管。因为就司法权本身而言，其依据是在于社会公众的利益和国家的利益的需要，但司法权的独立是“在于保护基本人权”，“司法独立更多地是正义的享受者的一项人权而不是司法权本身的一项特权”〈15〉私权保护是司法权的范围，但保护的含义中最基本的原则就是遵重，而不是干预。司法权必须以开放而不是以独断来体现其独立性，这就必须使其建立在必要的范围内，应主动与国家的根本利益和社会发展相适应”。〈16〉我国市场经济的发展必然要以法制的秩序来实现效率和效益，但“司法裁判”做为“一种干预”，“基本上仍是以国家权力为本的诉讼制度，尚未实现由传统向现代的转型”。〈17〉因此，当事人主义在根本的含意不仅指诉讼程序中的当事人处分权的体现，而无疑应当包括法律对当事人通过非诉讼行使处分权的遵重和保障。
〈1〉 临时仲裁是私权行为，应在法律的确认和保障范围内承认。仲裁本身就是“私行为”，而临时仲裁是仲裁的私权行为性质的重要体现。应该说，对“私权行为”的遵重是不存在问题的，但我国现行法律对“临时仲裁”的不予承认却颇为令人费解。最主要的问题恐怕也就是关于法治统一的要求，但因这种很显然是对“公民个人”的行为的“不信任”，是来自于生产资料公有制而产生的社会政治制度对民权的统一的要求，即“社会主义法律是集中体现工人阶级和广大人民的意志”，〈18〉而“统治阶级的意志，是相对于被统治阶级和作为 个体的全体社会成员（包括统治阶级和被统治阶级的各个组成分子）而言的，因而它表现为国家意志。”〈19〉也就是说，公民权（私权）显然不 能完全被概括为（或不能体现为）国家意志，但这些权利却应被法律所认可和保护。因为“对公民私权利的充分的法律保障也是社会和法律文明化程度的重要标志。”〈20〉问题是法律以国家意志体现的规则，是否完全可以代替个人行为规则，显然不是。虽然法律规则也是个人行为规则，但在法定范围内，个人行为的自由是应予肯定。不过，这种自由仍需要规则的秩序，并且，法律应当肯定并保护这种秩序 存在。因此，无论从仲裁的性质还是从对私权行为的法律确认上说，临时仲裁都是应当得到肯定的，当然，“相对于常设机构仲裁而言，临时仲裁应有发展的适当空间”〈21〉是另一个关于效率的理由，也是发展的必然取向。这并不会破坏法律秩序，有关对“效率与公平”矛盾的调和，应当注意对临时仲裁适当的“国家通过法院干预”，以确保其公正、有效和“信用。”〈22〉
〈2〉、临时仲裁是民间行为，可以得到社会的认可和推行。临时仲裁本来就起源于民间的商人自治，事实上，历史上有关这一争端解决形式的出现应该是“早于法院的出现”的，罗马法中关于“仲裁诉讼”的定义，是“随着商品经济的产生而发展起来的”。〈23〉民间争议中的长者评判，家庭中的家长裁判，不能不说是这一制度的雏形。因此，以临时仲裁具有广泛的民间性，也就是其具有社会性的基础。当然，做为受法律保护和保障的制度，其正当性必然产生对其规范性的要求，这种要求在某种程度上会导致有关社会推行的广泛性，必然会因为规范性要求而受到限制，一方面是对规范性的要求应有让步，简易和有效率是最应有所体现的；另一方面，是不可能对任何形式的“临时仲裁”均要求法律认可，其民间性也必须有所限制。以我国现有社会体制而言，应具有建立临时仲裁的社会基础，若干人民调解组织、社会法律服务机构，即具有 满足上述要求的条件。做为建立临时仲裁制度的基础，当然也完全可以这些具有一定社会公信力的机构为核心，将某些类型的争议，如邻里纠纷、轻微伤害等争议，对社区或村组中的合规的临时仲裁予以确认效力，并可通过上述社会机构的审查、监督来给予保障。
〈3〉、临时仲裁是准司法行为，应得到国家的支持和保护。国家的支持和保护，一方面是公众意志的认可和接受，另一方面是给予条件和帮助。这很重要，因为如果没有国家的支特和保护，民间的自发（自治）行为，是难以被普遍认可从而产生效力的。所谓准司法行为，应该是这种支持和保护的前提条件，也就是临时促裁必须是以符合法律规范，按法办事，才会得到公众的认可，国家才可能支持和保护。当然，更进一步说，国家的支持和保护是因为这种准司法行为按法办事，维护了国家法治，维护了社会秩序，是积极有益的，对推进社会稳定和发展有重要的作用，它才是应当支持和保护的。不过，毕竟临时仲裁不能等同于国家审判，也不能等同于行政权关的裁决，因此，它的准司法性是显然的。这种自为（自治）的执法行为，虽然也可以说是一种对法律的自行遵循的行为，但它毕竟是一种裁判，显然不是个人单方意志的体现，应至少体现双方以及第三人（裁判者）的意志，显然带有司法性。只不过司法的主体是个人（社会成员）。当然应有的问题是法律能不能，或者是行不行得通由个人来进行“私人裁判”？理论基础当然是私权法理论。守法和执法可以自治，只有在争端无法解决时，国家才介入。另一个问题是，“私人裁判”的“不公平”，如果是双方可以认可的（权力减让），法律或国家的不干预，会不会导致秩序所需的规则被忽视？这种担心本身是对法律的误解，因为民法的调整范围，或其规则界限都应当是在需要法律调整时，“告诉才处理”。还有就是社会公共利益会不会被“私人裁判”所损害，或“潜在”损害？这当然是法律和社会机制的防范责任，而不是临时仲裁的责任，因为即便没有临时仲裁，这种损害也是不可消除的。
〈4〉、临时仲裁是一种制度，应得到秩序的容纳和规范。法律是社会政治经济生活秩序的需要。仲裁制度“是一种法律制度”，〈24〉当然亦应是社会经济生活秩序应予容纳和规范的。不能因为仲裁规则更多地具有合意的契约性特征，以及民间性，从而否认其做为规则的正当性，以及因正当性而被遵从的必要。临时仲裁由于更多地体现了私行为的个人权利范围的局限，往往会被规则具有的普遍性所排斥，即因个别与一般的对立使个别的“私行为”不具有一般性要求的普遍性而被社会公意所忽视，但这是片面的。个别当然是一般性存在的体现，但在这里并不是对此予以排斥的态度决定了有关个人“私行为”在秩序之外的认识，而是由于“不信任”在导致这种排斥，即个人出于自私的利益的行为缺乏“信用”，这种不信任首先来自于政治，并因此而使法律的制定受到影响，但这显然是矛盾的，即既然社会政治承认个人权利合法，法律保护个人权利，那么，个人的“自私行为”就不应该是可被指责的，个人实现自身的合法权利的行为又有什么理由去怀疑从而导致不信任？问题的关键当然是在于“合法”，即只要是合法的个人权力，就应当被社会秩序所认可。而有关只要是“个人权利”的追求就是谈不上光荣，更谈不上值得仿效的认识在理论上应是早已被否认的，那么为什么我们还要自我禁锢于此呢？临时仲裁被忽视，而未被《仲裁法》所纳入，显然是一种有意的忽视，这应当被证明是不正当的。这种缺漏在实质上是有意违背了仲裁的性质而将其归入法定诉讼程序的衍化或是变种，但事实上仲裁是与诉讼性质绝然不同的争端解决程序，这种程序虽然需要法律来确立和保障，但它毕竟只是它自已，而不是其它。临时仲裁制度需要社会政治经济生活的秩序予以容纳，实际上是在需要解除误解后给予承认，这种承认当然同时带来了责任，即社会秩序有责任对其予以规范，否则将不符合秩序的要求，从而不能构成秩序的必要部份。当然，另一方面的问题是，这种规范的具体所指是什么，也就是法律应当规定什么？《仲裁法》是对临时仲裁程序本身进行规范，还是对临时仲裁程序的合法性范围进行规范？或者是两者兼而有之？原则上说，只能是对这种“私行为”的合法范围进行规范，否则，就丧失了对个人私权的保护。因此，在这个意义上说，我国《仲裁法》有关对临时仲裁制度的忽略，并不仅仅是一种结构上的欠缺，而是在于实质定义，是在于以常设机构仲裁来体现变相的国家审判权的歧义。《仲裁法》对有关常设权构仲裁程序的确定，是一种完全的法院式诉讼程序，这种变相的法院审理案件程序模式的确立，原因自然仍是出于“不信任”。这里同样带来一种认识上的歧路：一个方面是对权利减让的“不允许”，即常设机构仲裁的程序必须合法，但这是不正确的，因为“私行为”的权利减让并不要求事事处处都合法；另一方面是法律的保障是以合法为前提的，而对仲裁协议的忽视是一种过度干预，虽然《仲裁法》并不涉及对仲裁内容的法院审查，但对程序的审查是严格的（《仲裁法》第58条规定，“申请撤销裁决”的情形包括：“仲裁的程序违反法定程序”），这实际上否定了当事人自定程序的可能。这是违反仲裁“私行为”本质的，因为既然是“私行为”，就应当包括行为者个人对行为方式的决定，而不仅仅只具有对实体权利主张的自由。
2、具体构想的可能性
实践中的需要和为需要而设立制度的可能性之间，无疑存在着相适应的问题，也就是找到一种有关于临时仲裁制度实际存在形式是这类问题求解的正确答案。因此，有关于设立临时仲裁制度的构想当然只能是一个开始，但无论如何，现实的需要都会证明这样的开始是很迫切的。
〈1〉以现有的社会团体组织为主干。现有的社会团体组织无疑是设临时仲裁制度的基础，显然我们不能对可能的无序状态不予理会，因为有关制度的建立一方面不能期望社会群体能够自行遵行和理解，这需要一个有关对制度建立秩序的开始和维护的主干。现有社会团体组织，包括人民调解组织、工会、妇联、村委会，以及律师事务所等，是在现有社会秩序中经过若干审查和行为管理下的具有一定公信力的社会团体组织，既为现有秩序所接受，又为社会公众所认可。因此，以它们为依托而建立临时仲裁制度无疑是可行的。另一方面，我们不能脱离现实而对某种制度所建立的秩序寄予理想化的希望，也就是有关临时仲裁制度不应当在现有条件下完全依靠一种没有社会基础的行为来实现，这当然包括法院承认的困难是实际的，因此，做为制度的设立，不能不考虑它的开始，以及其过程是可以实现的。以现有社会团体组织为基础，使其做为设立临时仲裁制度的基础，也就是赋予这些组织临时仲裁权，既有现实的
可能，又有为实现其实质而进一步发展的条件，应该是恰当 的选择。
〈2〉确立临时仲裁员制度。仲裁员制度只能由法律所定义。事实上，仲裁员制度是仲裁制度的核心，有关临时仲裁制度的程序，显然不应当是法院诉讼程序的翻版，如果临时仲裁的程序完全按照诉讼程序进行，必然不能体现其实质要求，也就是“效益原则对于仲裁制度的发展的重要性是显而易见的，如果除掉了效益的价值目标，至少从程序上讲，仲裁制度并不比诉讼制度存在多大的优越性”。〈25〉当然，法治对秩序的需要显然不是以繁琐来体现的，临时仲裁制度应该在仲裁员制度上严格而不是在程序上“按法办事”。这其中包括对仲裁员的过错责任制的确立，应该进行进一步的探讨。〈26〉因为对于我国仲裁制度的准司法性所确立的无过错原则，在有关设立临时仲裁制度时，就显得不适用，如果没有一定的责任追究，临时仲裁制度的民间性的“散”，势必会影响到法治秩序的集中和统一。这应当是有关这一制度建立的基本点。
〈3〉应及时建立仲裁协会。对仲裁的行业管理，应是体现仲裁的民间性，寻求独立于行政管理的有效途径。行业管理的必须是在于只有通过有效的管理，才能使仲裁制度的有序和效率得以充分体现。尤其对临时仲裁制度的设立而言，行业管理是确保其可信赖的有效保障。法院对仲裁裁决的执行似乎是一种对仲裁的监督和间接的干预，但事实上法院的审查是要建立在由争议一方提出异议的前提之上的，这种被动性的审查不能形成直接的指导和管理，并且有碍于仲裁的民间性本质的体现。法院以司法权即国家审判权进行审查，其以法定程序的标准所做要求，并不符合仲裁对效率追求的目的。因此，以行业规则来实现仲裁本质的体现，是正当的选择。仲裁协会以行规来避免如临时仲裁的“个别行为”的无序状态，从而增强其行为规范的统一，使对“个别行为”的“不信任”，转化为具有规范性行为标准的具有可被普遍认同的“标准行为”，从而提高临时仲裁的“信用”，尤其是获得外国法院的认可，具有重要的意义。当然，在仲裁的“专业化”上应以常设机构仲裁为主，但这并不表示商事仲裁必须由常设机构仲裁。强调“专业化”是从仲裁裁决的质量上比较常设机构仲裁（专业化机构仲裁）优于临时仲裁，但从对仲裁的本质体现的要求上看，这种对质量的技术指标要求，并不是真正的仲裁民间性体现，也就是因技术和专业知识上的权威而使这种归类变成确定性的别无它择，实际上是违背了仲裁的“契约性”自治的本质的，这无疑是误区。临时仲裁同样可以体现其在商事仲裁上的合理存在。我国加入WTO后，对外经济交往的增多，使对争议解决的效率追求变得尤显突出，以仲裁协会的有效管理来充分发挥临时仲裁的作用，应当是必然的选择。作为有关部门，不能仅把注意力集中在对常设机构仲裁的管理上，而应当及时建立仲裁协会，应加强对行会的管理，使行会通过自身的自治来实现仲裁制度的规范化。
〈4〉应该注意体现仲裁的非国内化。〈27〉目前，我国常设仲裁权构仲裁得到国际承认，是因为我国加入了相关的国际公约，但是，关于临时仲裁，相关国际公约实际上也是认可的，问题是我国设立的临时仲裁制度将以一种什么样的标准和质量使之“走向世界”？这是一个很迫切的问题，一方面是目前的常设权构仲裁裁决的执行在国外尚有许多困难，另一方面却是应当有益的临时仲裁制度尚未建立，其应有的标准和质量应当是其获得国内以及国外法院承认的必要条件，这就要求我们应当注重对适用“实体法并不局限于国内法”，“仲裁地点”、“仲裁员的来源”并不局限于一国，程序规则“亦非某个国家的程序规则”或“某个仲裁权构的规则”〈28〉的非国内化仲裁的运用，也就是既不能要求申请仲裁者必须接受常设权构仲裁的程序规则等“固定要求”，也不能要求申请仲裁者必须到几个指定的机构申请仲裁，临时仲裁可选择来自不同国家的仲裁员，并不一定非要在常设权构名录内的选择仲裁员。仲裁协会的管理应只负责对仲裁员的行为是否违反行业规范做出评判。无疑非国内化仲裁可使临时仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。
〈5〉仲裁协议的规范应重新定义。首先是对仲裁协议的要求必须体现其完备性，否则临时仲裁的有效性难以成立；其次是仲裁协议应包括仲裁程序对有关诉讼程序（包括某国家诉讼程序或某仲裁权构的仲裁程序的引用或参照）的约定适用都必须是自愿的，内容也应是具体的。既然加入WTO是在体现“商人法的回归”，〈29〉而不是以某国国内法为依据，那么，实体法的选择也应是仲裁协议的主要内容。我国《仲裁法》对商事合同中“仲裁条款”的认同，也就是对仲裁协议的定义是不符合国际惯性的（《仲裁法》第16条对“仲裁协议”的内容仅只规定为：“〈一〉请求仲裁的意思表示；〈二〉仲裁事项；〈三〉选定的仲裁委员会。”）带有明显的国家强制性干预色彩，这种相似于向法院起诉的要求是不符合“仲裁协议”所应体现的自治原则的。因此，至少是对临时仲裁的选择，必须具有完备的仲裁协议才可有效，这当然要求对仲裁协议的定义必须重新修改。
三、存在问题
当然，上述有关设立临时仲裁制度的构想是大致的轮廓，但应该说，在具有完备内容的仲裁协议下，以仲裁协会的行业管理所确认的“信用”，临时仲裁在充分体现了非国内化仲裁的特征后，其存在的必然和必要性是可以被充分认识和接受的，但正因为是对临时仲裁制度在设立上的迟疑，让我们不得不再认真审视若干问题，并进行必要的辩析，以排除疑虑。
1、对临时仲裁的承认和执行。这无疑是临时仲裁制度设立的基础，虽然从形式上看法院的承认和执行只是一种保障，但这种保障实际上是其设立的基础，因为如果没有法院的承认和执行，临时仲裁将仅仅只是“个人间的行为”，从而不能做为制度而建立。显然，制度是社会的规则。而有关承认和执行所涉及的两方面问题，即国内法和国际法问题，也就是对国内法而言，契约性、自治性与司法性的关系，所反映的国家权力通过法院的干预，能在多在大程度上将“个人行为 ”的民间性、个别性所形成的特例，以普遍性来获得认同和接受，也就是要排除个别行为的偶然性，从而确保法律的普遍性规则保持稳定的问题，使“个人行为”的合法性要求应与自治的意愿保持协调。我们前述中所设想的有关仲裁协会的行业管理完备性的要求（个别性的体现），正是企及于这种协调。当然，在事实上，临时仲裁的“个别行为”必须对社会普遍性规则予以遵重，是来自于社会监督需要，即“信誉”的要求，使这种“个别行为”以自愿的形式体现对社会普遍性规则的遵从。从历史渊源上看，这种寻求并不是一个偶然的空想。另外，国际法渊源同样也是从立法上肯定了这种存在。联合国《国际商事仲裁示范法》第二条第（A）项定义：“‘仲裁’是指无论是否由常设机构进行的任何仲裁”。《法国民事诉讼法典》第1451条规定：“仲裁员的任职可委任给一个自然人，他必须有行使民事权利的完全行为能力”，“如果仲裁协议定指定一个法律实体，后者只有权组织仲裁”。《德国民事诉讼法典》第1025条第一款：“如当事人有权解决争议事项，则约定将争议提交一名或数名仲裁员解决的协议合法有效”。《荷兰仲裁法》第1023条：“任何有法律行为能力的自然人可被指定为仲裁员。除非当事人另有约定，任何人不应由于其国籍的原因而妨碍指定。”我国有关问题定义的歧义在于，“仲裁员”是一个特定资格，即应在常设仲裁权构的名册内的人员（《仲裁法》第28条规定，接受仲裁申请后，应在“规定的期限内”将“仲裁员名册”送达申请人，由其指定），这显然与有关国家法律规定存在距离。当然，对临时仲裁在主要区别上也就是在有关“任何一个有完全行为能力的自然人”均可充任仲裁员的问题上，仲裁裁决获得本国的法院承认和执行，却并不因此而在国外法院均无障碍，但应该说障碍的形成多数是技术性问题，而非原则问题。
2、国家、社会和个人。国家权力所体现的整体性利益要求，这种要求在驱使个人服从时，要求以个人利益的牺牲为代价的情况下，“个人行为”的法律地位如何确认？这无凝是对以“契约”自治的临时仲裁制度的考问，问题是“私法领域”当然是国家权力应予保护和保障的，那么，个人对“自已有权决定的事项”的“自行解决”，国家权力不应干预也不能干预，相反应当是予以保护的。那种把国家利益和个人利益的对立的观点，显然在界定上是混淆不清的。国家利益显然不会也没有必要触及“私权领域”，否则国家权力就是滥用。市民社会的形成产生了“近代民法”，“国家与市民社会处于权利义务对等的双向互动的法律关系中”，〈30〉“国家权力对市民社会的要求不表示国家离开市民社会而是一个独立的存在，因为国家权力的要求应反映市民社会的要求，也就是市民社会的要求会以国家权力的形式体现出来，但并不是只能以国家权力的形式来体现。市民社会的自治，也是国家的要求，正因为如此，同样不能将国家权力对市民社会的要求，转化为市民社会中个人的义务（以牺牲个人私权为代价）。社会做为整体，其行为是以个人存在为前提的。有关“法律意义上的义务，即由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束”，〈31〉但国家规定或承认并不代表义务的相对方是国家，很显然义务与权利均是民事关系当事人双方，与国家利益无关。国家法制的统一，并不排斥市民社会的行为规范，因为在其范围内的社会、个人行为以及社会因此而形成的私权领域内的秩序，正是国家秩序的要求，但国家权力不应直接干预，而应予以影响和保障。
3、漏缺与偏离。现行仲裁制度对临时仲裁制度的缺漏从表面是看似乎仅只是一种取舍上的选择，无碍于整体，但事实上，由于对常设机构仲裁的固定选择，已演变成法定的指定，对选择仲裁固然给予了一种看似自由的选择权利，即可以在现有常设机构中选择， 进一步可以在常设机构的名册中选择仲裁员，但这种选择权却完全偏离了仲裁有关于当事人意思自治的本质，即“个人行为”的自由实际上是被剥夺了，而被完全置于类于法院诉讼程序的“准司法”权的掌握之下。无论中程序的设置，仲裁员的可选择范围（仲裁员多半都是当事人都陌生的，缺乏基本了解的信任），以及适用实体法的选择，都是没有余地的，这种形式上的规范和秩序，却在实际上表现出僵硬，除了一局终结外，几乎与法院诉讼同出一辙，这不仅极大地妨碍了仲裁应有的效率和效益的体现，而且在根本上是对“私权”的侵犯。这从相反的角度上完全可以看出问题之所在，即究竟常设机构仲裁的若干没有选择余地的规定是出于何人授权？法律的强制性规定以这种国家权力干预的方式，使个人行为在其应有自由的范围内不能自主，是违背了仲裁制度的本质的。当事人的私权行为，包括对争议事项的处分和处分方式，都应当是完整的，而不是仅只一面，即只有“仲裁的事项应当是当事人有权处分的”。〈32〉《法国民事诉讼法典》第1460条第1款规定：“仲裁员应决定仲裁的程序，不受法院规则的约束，但当事人在仲裁条款中另有规定的除外。”《美国仲裁法案》第2条第2款：由“契约引起的，或者由于拒绝履行契约引起的现在的争议提交仲裁的书面协议，都是有效的”。《英国仲裁法》第1条第1款规定：“高等法院不应以裁决表面存在事实错误或法律错误为由，搁置或发回重审依据仲裁协议所作的裁决。”《加拿大商事仲裁法案》附件《商事仲裁法典》第2条第（e）款：“本法典条款提到当事人已协议，可以协议或者以任何其它方式提到当事人协议的，该协议包括协议中提到的任何仲裁规则。”由此可见，仲裁协议的范围基本上是不应受到限制的，并且协议的不可撤销的强制性是应得到保障的。固然常设权构可以先行制定仲裁规则，但不可因此而要求统一，更不可对当事人选择仲裁员的权利予以限制，因为这种限制在上述情况下实质上是剥夺了当事人对解决争议方式的选择权。
4、临时仲裁与制度化。不能认为当事人以自行决定的方式（规则）解决争议就是混乱，是对制度所要求的规范性的破坏，因为对私权行为的保障，本身就应是法律制度的要求。弗里德曼说：法律是“法律制度响应社会要求生产的东西”，法律制度的职能是维护正义、解决争端，其“另一基本职能是社会控制”，〈33〉解决争端对法律或法院而言是被动的，但控制社会却是一种主动干预行为，但同样应是社会的需要所决定的。私权行为不需要干预，但需要控制，除非当事人要求法院解决，但违背正义的行为是为法律所禁止的，因此，从这个意义上说，临时仲裁是法律应予控制的行为，而不是以规则来干预的行为，这不是社会的需要，原因正基于此。但很具体也很容易疑惑的是，当事人个人不按法院的诉讼规则，以及在实体法的适用上不按法律规定来处分自已的权利，是否“违法”而不究？或者是坐视不管，并进一步可获得法院的承认和执行？答案是肯定的。包括对仲裁规则和仲裁员的选择，当事人实际上是自行处分了自已的权利，对社会而言并无妨碍，除非违背正义，也就是可撤销的仲裁裁决，但也仅限于违背公正原则的行为，如仲裁员受贿、仲裁员的越权行为，对数字计算错误等。对制度的理解因此而不能被认为是只有法定规则而无个人自由，这是法律所不能做到也不应去做的。法律恰恰应该保障这种自由。博登海默说：“没有秩序 的正义和没有正义的秩序”都不配被称为“法律”，但“真正伟大的法律制度”是“以某种具体的妥切的方式将刚性和灵活性完美结合”的制度，即“法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范，”可以是“规则”，也可以是原则。〈34〉当然，并不仅是法律可选择的存在方式决定了这一切，而是在于法律的实质所决定的，即法律是由它所保护的和所限制的对象，决定了它的存在和存在形式。
5、有关现有社会组织为基础设立临时仲裁制度的问题。毕竟我国现实法治状态还不能证明私权领域的个人行为，有可利于其权利实现的条件，充分行使个人权利需要法律意识的培养，对个人权利的意识应该被认为是建立对法律的自觉意识之上的，惟其如此，个人的行为才是可被充分可信任的。因此，《仲裁法》对临时仲裁的缺漏并非毫无理由，法制的建立不可省略其过程。那么，对现有社会组织的存在和充分发挥其作用，正是完成这一过程的必需。人民调解组织、社区居委会。村委会，其它如法律服务机构中的律师事务所，在实际履行其职能中均有调处民间纠纷的义务，但这类职能仅承载了其可能和应承载的社会责任中的不完整部份，赋予其临时仲裁权，则既有充分的社会基础，又是可充分信任的，并且，这类组织和机构有一定的社会知名度，易于取得当事人双方的信任，也方便了争议的解决所要求的及时、有效，更为具体的是，以现有体制可对其充分进行管理和指导。当然，在有关行业管理上应以仲裁协会为最高权力机构，这类组织机构并不体现归行管理的要求，但可以 赋予其兼有的职能，在行业上接受仲裁协会的指导和管理。当然，仅仅有此仍然是不 够的，虽说从实际情况上看，这类组织和机构分布的广泛性和规范性都有扎实的基础，但临时仲裁制度毕竟不能违背和侵犯当事人选择仲裁员的权利，这当然在形式上看这类社会组织和机构的仲裁范围以普通民间纠纷为主，但若扩大到某些社会性组织，如专业性协会、商会、医学会、科技协会等，则无疑可解决某些专业问题带来的妨碍。当然，有关临时仲裁制度设立的限制性规定，从总体的发展趋势上讲，都是限制始终不如不限制为好，但我们希望的是一种实际可行的推行方式的实现。
四、结束语
也许关于构想只能从原则上讲而难以具体，而有关临时仲裁制度的设立似乎所需要的并非是在理论上讲清应当与否，因为毕竟这是一个既古老又出新的话题，最关键的是这类构想能否转化为实际操做方案，所需的呼吁也应是有理有据的。观念的转变首先要说服的是自已而不是别人，这样不等于懂得就可转为实际行为。美国有关选择性争议解决方式（ADR），对“调解”与“传统仲裁”的结合，〈35〉表明现代社会的需要是相通的，因为我国市场经济的发展虽然不能与之相比，但在有关大量民间争议不能及时解决，法院诉讼费时、费力、费钱，积案有增无减，现有仲裁制度又基本上是法院办案方式、法院办案程序，常设仲裁机构廖廖无几，杯水车薪的情况下，对有关设立临时仲裁制度思考不能不说是当务之急，寻找办法和出路的实际需要，虽然不当之处在所难免，但需要的是在慎审后应有的行动。


二00三年十月六日完稿





注释：
〈1〉1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第二款规定：“仲裁裁决一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所做裁决”。其“前者即指临时仲裁，我国已加入该公约，外国临时仲裁裁决可在我国得到承认并执行”。引自《中华人民共和国仲裁法全书》，全国人大常委会法制工作委员会民法室、中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局编著 胡康生主编 法律出版社 1995年版 P136
〈2〉《法律的概念》 [英] 哈特 中国大百科出版社 1996年版 P25
〈3〉见前注〈1〉P4
〈4〉参见《中国大百科全书》（法学） 中国大百科全书出版社 1984年版 P807
〈5〉参见《商法全书》 江平主编 中国广播电视出版社 1995年版 P495
〈6〉参见前注〈1〉P9
〈7〉参见《法律制度》 弗里德曼著 李琼英 林欣译 中国政法大学出版社 1994年版 P23
〈8〉参见《法律现代化与意识形态化色彩》 陶广峰 《中国法学》 2003年第4期 P42 1996年第二版 P44
〈9〉《法学概念 》 吴祖谋主编 武汉大学出版社
〈11〉参见前注〈4〉 P412
〈12〉参见前注〈1〉P1
〈13〉参见前注〈1〉 P7-P9
〈14〉参见《民法法典化的价值、模式与学理》 肖厚国 《民商法学 》 中国人民大学书报资料中心 2001年第9期 P16
〈15〉《论建立独立、开放与能动的司法制度》 周汉华 《法学研究》 1999年第5期 P6
〈16〉参见前注〈15〉 P10
〈17〉参见《我国司法制度的转型》 谷安梁 《政法论坛》 2001年第4期 P124
〈18〉参见前注〈9〉P47
〈19〉参见《权利本位说再评议 》 童之伟 《中国法学 》 2000年第6 期 P49
〈20〉参见《权利本位的理论逻辑 》 刘明洪 《中国法学》 2001年第2期 P24
〈21〉参见《加入WTO与我国仲裁制度改革》 肖永平 胡永庆 《中国法学 》 2001年第2期 P16
〈22〉参见前注〈21〉 P14-15
〈23〉参见前注〈4〉 P5
〈24〉参见前注〈4〉 P4
〈25〉参见前注〈21〉 P14
〈26〉参见前注〈21〉 P18
〈27〉参见前注〈21〉 P18-19
〈28〉参见前注〈21〉 P18
〈29〉参见前注〈21〉 P18
〈30〉参见《市民社会与法治 》 郑强 《外国法评译》 2000年第4期 P93-94
〈31〉参见《论民法典中的民事责任体系》 魏振瀛 《民商法学》 中国人民大学书报资料中心 2001年 第9期 P6
〈32〉参见顾昂然 “关于中华人民共和国仲裁法（草案）的说明”
〈33〉参见《法律制度》 弗里德曼 李琼英 林欣译 中国政法大学出版社 1994年版 P21-22
〈34〉参见《法理学 法律哲学与法律方法 》 [美] E ·博登海默 邓正来译 中国政法大学出版社 P321 P405 P237
〈35〉参见《美国选择性争议解决方式（ADR）介译 》 郭玉军 甘勇 《中国法学 》 2000年第5 期 P127-135