关于建立我国的个人破产程序制度的构想
发布日期：2004-11-01 文章来源： 互联网
破产法的适用范围是破产立法的重要内容之一，各国破产法无不首先就此作出明确、肯定的规定。从国外法制看，破产法的适用范围有宽有窄，不尽一致，并由此形成了三大立法主义：一是商人破产主义，二是一般破产主义，三是折衷主义。［（1）］若套用这种“主义”的说法，我国现行破产法实行的可谓“企业法人破产主义”。因为，通过于1986年12月2日、生效于1988年11月1日的《企业破产法》（试行）适用于“全民所有制企业”。［（2）］通过并生效于1991年4月9日的《民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”适用于除全民所有制企业以外的其他企业法人，包括具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资企业、中外合作经营企业和外资企业等。［（3）］两法相结合，“企业法人”恰好可囊括其适用范围的外延。这里且不论以所有制型态规制破产法的适用范围如何悖于市场经济体制的内在要求，而仅提出这样的设问：随着“改革开放”政策的深化推行，我国现行破产法是否有必要拓宽其适用范围，形成一部既适用于企业法人，又适用于自然人，非法人团体等所有市场经济主体的统一破产法典呢？这个已由经济现实提出来的问题，在目前正在进行的企业破产法的修改过程中引起了激烈争论。各学者对此见仁见智，歧见纷呈，但归纳起来主要有三种观点。［（4）］一是维持现状说。［（5）］此说认为，我国修订破产法的适用范围应当维持现状，仅适用于企业法人，此外任何经济主体概不适用破产法则。二是所有企业说。此说认为，我国修订破产法的适用范围应当突破现行法框架，使之既适用于企业法人，又适用于不具有法人资格的其它企业，即合伙等非法人企业。三是全部主体说。此说主张，我国修订破产法应当采取一般破产主义，将其适用范围扩展到所有民事主体和经济主体，包括企业法人、非法人组织和自然人。笔者赞同第三种观点，认为在我国扩大破产法的适用范围，建立个人破产制度，制定统一的破产法典，条件已基本成熟。立法者应当把握住修改企业破产法这一历史性契机，审时度势，大胆开拓，将这项市场经济的法制建设工作提上议事日程，为巩固改革成果，促进改革步伐从而最终实现我国经济体制改革的目标模式作出贡献。基于这点考虑，笔者乃不揣浅陋，拟就此作出专门探讨，以就正于大家。
一、理由陈述：建立我国个人破产制度乃势在必行
我们说，建立我国的个人破产制度乃势在必行，这绝非源于笔者的主观臆测，而是有其充分的、客观的理由。这众多纷纭的理由条分缕析起来，可以分为两大类别：一是一般理由，二是特殊理由。一般理由在制定企业破产法时已得到充分论证，这里仅就特殊理由而谈。
1、建立个人破产制度，是完善市场经济法律体系、贯彻公平竞争原则的需要。
肇始于1978年十一届三中全会的“改革开放”政策，迄今已运行达十六年时间，其结果，一个具有中国特色的市场经济体制已初具规模。
市场经济就其本质而言乃是法制经济。市场经济能否顺利、健康地向前发展，其决定性因素是与之相配合的法律体系是否建立与健全。二者唇齿相依，紧密相关。因此，建立与健全社会主义市场经济的法律体系就是中国目前法制建设所面临的重大课题和任务。这张巨大的法律体系之网覆盖着微观的市场调节和宏观的行政调控两个方面。破产法就是其微观调节的重要环节和手段之一。其原因在于，市场经济的内在规律和“活的灵魂”是价值规律，价值规律的内容展示又演化出竞争规律，贯彻于竞争规律始终的伴生现象则是优胜劣汰。正是优者胜、劣者汰的不断生成与交替，为市场经济的发展提供永世不竭的“源头活水”。破产法则是调整优胜劣汰的重要法律机制或手段。
同作为母系统的市场经济的法律体系应当完善一样，作为子系统的破产法律体系也应当完善而无缺漏之处。否则，子系统的盲点或空白必然导致破产机制的残缺或运转不灵，从而最终影响整个母系统的法律机制的协调动作及其功能的最大发挥。因此，建立个人破产制度自微观层面言，是制定统一破产法典，完善破产机制的需要；自宏观层面言，则是建立、健全我国社会主义市场经济法律体系的需要。
我国目前正处于传统计划经济体制向现代市场经济体制的逐步转变之中。这种转变过程所形成的经济格局是国有经济、集体经济、外商投资经济、私营经济和个体经济等多种经济成份并存，经济结构呈多层次、全方位的复杂态势。经济主体多元化在活跃和繁荣我国社会主义市场经济面貌的同时，也为国家制定法律实行宏观调控带来了一定难度。目前我国破产法仅适用于企业法人而置其他经济主体于破产法调整和规范之外的立法局面，很大程度上就是“立法难”的表征之一。
但是，市场经济的发展自有其不依人们意志为转移的客观规律，作为上层建筑组成部分的法律应当适应和促进市场经济的发展，而不应滞后于经济发展步伐。1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（以下简称《决定》）正确地指出：“改革决策要与立法决策紧密结合。立法要体现改革精神，用法律引导、推进和保障改革顺利进行。”市场经济的正常运作要求贯彻公平竞争原则。竞争离开公平就是不正当竞争，只有重视和强调公平，才解充分调动诸利益主体和经济主体的积极性、能动性和创造性，才能确保社会主义市场经济体制目标模式的最终实现。本此要求，《决定》并进而指出：“坚持以公有制为主体、多种经济成份共同发展的方针。在积极促进国有经济和集体经济发展的同时，鼓励个体、私营、外资经济发展，并依法加强管理。公有制经济特别是国有经济，要积极参与市场竞争，在市场竞争中壮大和发展。国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁。”这就是说，各市场经济主体无论不小、强弱、社会地位及所有制型态如何，在市场这只巨大的“无形之手”面前都是平等的。平等的经济主体要求公平的竞争条件，平等的债权要求得到平等的法律保障。同理，当债务主体陷于无力清偿到期债务的境地，法律应为之创设平等的淘汰机遇，设定同样的破产后果，提供相等的破产保护。唯其如此，才能充分发挥破产机制在资源优化配置中的基础性作用，才能实现《决定》所倡导的市场建议目标：“当前要着重发展生产要素市场，规范市场行为，打破地区、部门的分割和封锁，反对不正当竞争，创造平等竞争的环境，形成统一、开放、竞争、有序的大市场。”由此来看，公平竞争原则内在地要求拓宽现行破产法的适用范围，创建个人破产制度，实现破产立法的统一化和法典化。
2、建立个人破产制度，是克服“执行难”，化解“三角债”，维护社会秩序和经济秩序稳定的需要。
“正义只有通过良好的法律才能实现。”这句古老的法学格言表明法和正义是密不可分的：法是实现正义的手段，法的价值在于实现正文。［（6）］正义不仅包括社会各种资源、社会合作的利益和负担的分配的正义，而且包括社会争端和冲突的解决的正义，即是“实体正义”和“形式正义”或“诉讼正义”的有机统一。诉讼正义的最终实现不仅是社会冲突的裁判化解，而应当落实于生效裁判的付诸实施。但目前司法实践中出现的所谓“执行难”，恰是障碍诉讼正义在第二层次上实现的客观事实。这一事实的客观存在，不仅妨碍生效裁判中权利享有者实体权益的实现和满足，更加重要的是法院裁判的权威性受到了蔑视和对抗，司法尊严和司法秩序受到了损害和威胁。可见，这种因生效裁判无法实现所导致的所谓“二次冲突”，更具有反社会性。因而，如何消除“执行难”就成为司法实践亟待解决的一大难题。
“执行难”是一个“综合症”，它所得以形成的原因不尽一致，义务负担者客观上无清偿到期债务或无履行法定责任的能力，恐怕是其中的主要原因。换言之，有许多“执行难”的民事，经济案件，实质上就是事实上的破产案件。对于企业法人的事实上的破产案件固然可依据现行破产法加以解决，但对非企业法人的事实上的破产案件在司法解决上则无法可依。问题由此陷于二难境地。权利享有者既然不能仰赖诉讼强制实现其权益，一个自然的选择则是以私力救济替代公力救济。私力救济对社会秩序和公民人权所产生的弊端是不言而喻的，诸如绑架人质、打砸哄抢、诈骗抢劫、伤害斗殴、侮辱迫害、恐吓威胁等刑事犯罪行为不断发生，严重影响了社会安定和人们的正常生活秩序。反之，如果建立了个人破产制度，部分“执行难”案件就可转变成破产程序得到彻底解决，则不至于一直悬而不决，滋生社会不安定因素。
同样，长期困扰经济领域的“三角债”问题，也部分地根源于个人破产制度的迄今未建立。市场经济是一个荣损与共的有机统一体，各经济主体之间紧密联系，相互依赖。如果某一债权债务关系没有得到及时、有效的解决，则势必会牵连影响其他经济关系的正常发展和运转。这样互为因果，互相牵掣，最终必然形成环环相扣、难解难分的“债务锁链”或“三角债”。“三角债”的客观存在，不仅直接影响社会经济结构的稳定化和社会经济秩序的正常化，而且也如同“执行难”一样，往往由经济冲突演化为刑事冲突并最终导致社会秩序的不稳定。反之，如果建立了个人破产制度，完善了破产机制，“三角债”问题即会被消除于萌芽状态，而不致逐渐扩大和蔓延以致引起社会经济恐慌，产生社会不安定因素。
3、建立个人破产制度，是克服和弥补民事诉讼制度之不足，维护债权人和债务人合法权益的需要。
破产法就其制度本身而言乃属强制执行法的范畴。其目的在于避免债权人对债务人发动单独的强制执行程序，而实行所谓概括的、一般的强制执行。破产法的这一目的产生于这样的理性判断：破产财产应服务于所有债权人在破产程序开始时有效成立的全体债权的共同满足（the joint satisfaction）。［（7）］民事强制执行程序是难以实现“全体债权共同满足”的目标的，因为它启动于取得执行根据的债权人的个别请求，不仅债权人，而且人民法院也无义务通知其他债权人参与分配。即便参与分配制度本身，也无法确保诸债权人的公平受偿。［（8）］与之不同，破产法则始终贯彻债权人平等原则。据此原则，对债务主体的破产宣告一经作出，法院即应书面通知已知的债权人或公告通知未知的债权人，要求债权人在法定期间内申报债权。［（9）］并强制规定逾期未申报且无特殊理由以资解释其迟误的债权，一概自动变为不含强制执行因素的自然债权。自然债权不得参与破产分配或仅能作为劣后债权取得清偿。凡依法申报并经破产程序加以确定的破产债权，只要其性质相同，无论债权人是原始的程序申请者抑或继后的程序参加人，也无论其是否出席债权人会议行使正当的程序权利，均可依其债权额等比例地取得破产分配。这一点正是民事诉讼法所无法实现的，而唯有依据破产制度，才能使全体债权人得到公平合理的债权救济，而不致发生争先恐后，弱肉强食等有背诉讼正义的消极现象。
个人破产制度不仅为保障债权人的合法权益所必需，而且也是债务人用来保障其合法权益的重要法律手段。破产法在古代及中世纪欧洲，长期是一种只对债权人有利而不利于债务人的法律制度，破产对债务人来说如同现在刑罚对罪犯一样，只有消极利益而毫无积极利益，诸如倾家荡产、商誉扫地、权利受限、资格被剥、人身禁闭、苦役还债、转卖为奴甚至处死分割等等均是其物化型态。但是，破产制度发展到近代社会，随着人类文明程度的不断提高，其情形发生了剧变。原来不利于债务人的三大制度，即破产有罪主义、即产惩戒主义和破产不免责主义，先后分别由其对立面，即破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义取而代之。［（10）］破产法的保障本位开始由债权人利益向债务人利益方向倾斜。不仅如此，破产法上有利于债务人利益的程序制度日渐增多，保护债务人利益明显地成为各国破产立法的指导思想。在这众多的程序制度中，最富积极意义的有二，一是自由财产制度，二是破产和解制度。此外，有的国家还确立了破产重整制度。［（11）］破产法上的这些重要程序制度，有的是民事诉讼法所没有的，如破产免责制度，破产程序结束后，债权人所未受偿的剩余债权自然失效，以后既不得申请法院强制执行，也不得向法院重新起诉以确定其债权。这个制度对债务人来说是至为重要的，债务人之所以热衷于“自愿”申请破产，其原因大多在此。有的在民事诉讼法中虽有相似规定，但远不及破产法对债务人有利。例如自由财产制度，它不仅在范围上较民诉法上的“生活必需品保留制度”来得宽泛，［（12）］而且它无论在何种情形下均免于强制执行。再如破产和解制度，因其属于“强制和解”的范畴，债务人不仅不必如同民诉法中的和解一样费时耗力地与每个债权人分别磋商，达成和解，而可以同所有债权人达成一揽子的、概括性的和解协议，而且不必分别取得每个债权人的同意，而只要债权人及其所代表的债权数额属于多数，破产和解协议遂告成立。没有参加会议表决的或者参加会议表决但反对和解的债权人均应受其羁束，不得另行其是。所有这些都是对债务人有利而民事诉讼法所不能提供或者不能完全提供的程序制度，这正从另一侧面证明了建立个人破产制度的必要性和重要性。
4、建立个人破产制度，是深化对外经济体制改革，进一步扩大对外开放，并同破产法的国际惯例相接轨的需要。
市场经济就其内在规定性来说是一种国际性经济，其发展的必然趋势是要超越国界，由国内走向国际的，所谓世界经济一体化是其逻辑结果。《决定》肯定地指出：“坚定不移地实行对外开放政策，加快对外开放步伐，充分利用国际国内两个市场、两种资源，优化资源配置。积极参与国际竞争与国际经济合作，发挥我国经济的比较优势，发展开放型经济，使国内经济与国际经济实现互接互补。”法律是对经济关系的描述和反映。国内、国际经济的互接互补必然要求国内、国际法律的互融互通，结合破产法来讲，就是要在尊重中国国情的基础上，实现同国际惯例的全面接轨。实现和完成这种接轨的重要契合点就是破产法适用范围上的一致性和相通性。否则，这一过程充其量只能局部地、片面地、暂时地完成。
众所周知，现代各国破产法，无论是英美法还是大陆法，也无论其破产法是实行商人破产主义、一般破产主义抑或破产折衷主义，在其适用范围上均无例外地涵盖了个人，自然人和非法人团体的破产一并受其调整和规范。［（13）］如果我国不建立个人破产制度，势必会产生这样两个方面问题：其一，在我国境内以非企业法人型态从事商品生产和经营活动的外国商人，如果一旦陷于无力消偿到期债务的破产境地，我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产？如果答案是肯定的，则显然缺乏可资凭藉的法律根据；如果答案是否定的，那么这无异是说，同这部分外商从事商品交易的中国债权人是不可能象其他债权人一样得到破产法律的债权救济的，对于这部分外商来说，也无异是说，他们在中国境内进行商品生产和商品交换，在法律地位上是同具有企业法人资格的外商不平等的，他们不可能得到相同的破产保护。这样一种结局同《决定》所明确指出的对外经济贸易体制的改革方向是完全不相容的。《决定》指出：“进一步改革对外经济贸易体制，建立适应国际经济通行规则的运行机制。坚持统一政策、放开经营、平等竞争、自负盈亏、工贸结合、推行代理制的改革方向。”这里所谓“统一政策”和“平等竞争”，无疑内含着对外商统一实行破产法调整的意思，而无论其经济运作型态如何；其二，将这个问题反过来设问：如果中国公民（包括非法人组织）在外国境内因从事商品生产经营严重亏损而达到破产界限，那么，外国法院是否能够据其国内法宣告其破产？这种破产宣告我国法院是否承认其域内效力？以及，在国外受到破产宣告的我国公民在我国境内是否仍需承担公、私法上的资格、权利限制责任？等等，诸如此类问题纵横交错在一起，在我国缺乏个人破产制度的情形下必将变得格外复杂而难以解决。反之，如果这次破产法的修改能拓宽其适用范围，将包括自然人和非法人团体的破产事件纳于其中加以统一调整和规范，所有以上设问中提出来的难题均将迎刃而解，不复存在。
综上所述，在我国建立个人破产制度，制定适用于所有民事主体和经济主体的统一破产法典，是巩固推行十六年之久的“改革开放”政策所取得的成果的需要，是促进新、旧经济体制转轨步伐的需要，是迎接我国“入关”后国内经济与国际经济不断融通、共同发展的新局面的需要，是实行公平竞争、完善社会主义市场经济法律体系的需要，是维护社会安定团结、理顺经济关系、清理债权债务关系、实现社会资源优化组合和配置的需要，也是保障双方当事人及其他利害关系人合法权益的需要。正是这种种需要的有机结合，客观地要求企业破产法修改的立法者们站在历史的高度，弘扬前瞻思维，肩起时代重任，趁此企业破产法的修改之际，放弃以企业法人为唯一调整对象的保守做法，将个人破产制度纳于其中，形成一部具有中国特色的统一破产法典。如果这样，在我国姗姗来迟的破产法将以此为新起点，开始其崭新历程。
二、模式选择：我国个人破产制度应当实行一般破产主义
个人破产既然成为可能，进一步的设问是，是否所有的个人，无论其为商人抑成非商人，均适用于破产法而能被宣告破产？此即破产能力的范围问题。对此，各国形成了两种对立的立法例：一是商人破产主义；另一是一般破产主义。前者区分商人与非商人资格，商人的不能清偿到期债务事件适用破产法解决，非商人的不能清偿到期债务事件适用一般的民事执行法解决。二者不仅在程序制度上有所差异，更重要的是在破产后果上存有区别。在以债务人利益为保障本位的现代破产法上，这种立法原则显然对非商人不利。后者则不论商人与非商人，只要属于破产事件，一概纳于破产法的统一调整。
商人破产主义是一种古老的立法原则，它最早形成于中世纪的意大利。受意大利法的影响，1807年颁布的《法国商法典》采取了商人破产主义。一次大战前的日本旧破产法以法国法为蓝本，也采取商人破产主义。商人破产主义至今仍有重大影响，意大利、比利时、希腊、马尔他、玻利维亚、哥伦比亚、墨西哥、洪都拉斯、委内瑞拉等国均属此范围。［（14）］例如，意大利民法典第2221条规定：破产仅适用于商人，无论其为个人、公司或者其它商业组织。［（15）］至于资不抵债的非商人（nontracler），则不得不面临所谓“单个的强制执行程序”（single enforcement proceeolings）。此一程序只能由债权人发动，其他债权人随后参加。［（16）］一般破产主义肇端于十三世纪下半叶的西班牙破产法《七章律》。《七章律》率先抛弃意大利的商人破产主义，实行既适用于商人又适用于非商人的一般破产主义。一般破产主义由西班牙首倡后，产生了重大影响，德国、奥地利、英国、美国等国的破产法均以《七章律》为宗，实行一般破产主义。回过来看，我国将来建立的个人破产制度，究竟是采取商人破产主义还是一般破产主义？笔者以为，破产立法上的这种选择不能局限于本领域寻求答案，而应当透过破产法，将考察的视野扩展到民商法层面。
在民法与商法的关系上，大陆法系从来就有所谓民商分立与民商合一的立法主义的对立。民商法上的这种关系同破产法采取何种立法主义有密切关系。尽管不能说民商分立必然实行商人破产主义，但实行商人破产主义却必须采取民商分立制。换言之，实行民商合一主义的必然要求是，破产法上实行一般破产主义。考察我国民、商立法历史，不难发现，我国具有实行民商合一主义的法制传统。我国清末法制改革原来是采取民商分立主义的，并分别起草了民法典草案和商法典草案。但到国民政府于1929-1931年制定民法时，采纳了立法院长胡汉民及副院长林森的建议，制定了民商合一的民法典。并在民法典之外制定了公司法、票据法、保险法、海商法等单行法规。他们为此所提出的理由主要有：因我国历史关系，商人本非特殊阶级；因社会发展进步，认为民商合一有相当理由；民商合一为世界立法之最新发展趋势；人民在法律上应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商行为，难以区分；商法仅系民法之特别法，分别立法重复之处甚多，如一方为商人，一方为非商人，即发生适用困难。［（17）］这些理由自另一侧面，同样可移用于此，作为证明我国应实行一般破产主义的实体理由。1949年新中国成立后，国民政府时期的《六法全书》尽管遭到废除，但又受前苏联民事立法和民事理论的影响，在民商法的关系继续保持民商合一主义。现行经济合同法、技术合同法和涉外经济合同法虽属商事合同法性质，但学理上仍被视为民法通则的特别法。学者们一致认为，将来制定民法典时，应将现行三个合同法的基本内容纳于民法典债权编。［（18）］不仅如此，从立法机关多年来一直分别制定公司法、票据法、海商法等单行法上看，并无变更立法主义的迹象。目前，民法典的制定已提上议事日程。有学者建议：“鉴于现代化市场经济的高度发展，商业职能与生产职能溶为一体，商人作为特殊阶层及其特殊利益已经消失，原则上一切法人和自然人均可从事商行为，民商合一主义符合法律发展潮流，因此制定民法典应当坚持民商合一之立法主义。［（19）］在民商合一的立法主义下，商人和非商人已无区别的必要和可能，在破产法中实行商人破产主义即失去了法律前提。不仅如此，从现代破产法的发展趋势看，一般破产主义正有着旺盛的生命力，商人破产主义则日益为人们所放弃。二次大战后，法国、日本等采取商人破产主义的老牌国家，也都顺应这一历史潮流，改采一般破产主义。例如，法国在1955年5月和1967年7月时作了两次大修改后，最后于1967年7月13日颁行的《有关裁判上的整理、财产清算、个人破产及破产犯罪的法律》（第563号法），正式放弃了商人破产主义，改而采取一般破产主义。这说明，一般破产主义符合现代社会经济生活的本质要求，代表着破产法的发展方向。因此可以说，实行一般破产主义是建立我国个人破产制度的唯一选择。值得注意的是，我们说对个人破产制度应当实行一般破产主义，并不意味着对企业法人破产也须贯彻此一立法原则。事实上，我国现行破产法均以企业法人为适用范围，企业法人显然属于”私法人“或者”商法人“范畴，对于政府机关、社会公益团体等”事业法人“，目前尚不宜纳入破产法的调整范围。
三、程序构思：个人破产的种类分析及其程序差异
依现行民事实体法的规定，“个人”并非严格意义上的法律术语，本文在理论层面使用它，目的在于藉此囊括所有的非企业法人的民事主体、经济主体的破产型态。其内涵丰富，性质多样，种类繁杂，在外延上它不仅远宽于《民法通则》第9条所定始于出生终于死亡的“公民”，而且也大于《民法通则》第二章所规定的包括“两户一伙”在内的“自然人”。［（20）］因此，我们所谓“个人破产”，就其本质含义言，是指所有法律上或事实上以承担无限财产责任为基础的经济实体和自然人的破产。［（21）］从不同角度，可将个人破产分为不同类型。从破产主体是否具有商人资格看，个人破产可分为商人破产与非商人破产；从破产所存在的领域看，个人破产可分为民事破产和商事破产；从产生破产的原因看，个人破产可分为负债型破产和制裁型破产；从破产的主体地位看，个人破产可分为组织型破产、自然人破产和遗产破产；等等。个人破产的种类不同，体现在破产程序设置上的要求也就不同。区别不同类型的个人破产，并设置相应的破产程序加以处理，是制定个人破产法所力求解决的重点问题，也是个人破产制度之是否具有科学性、合理性和可操作性的关键所在。以下拟以个人破产的主体地位为线索，对所涉个人破产的程序特征及其立法层面所应注意的问题逐个加以探讨和论述。
（一）普通合伙的破产程序
我国民法通则第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”此即所谓普通合伙。普通合伙是同隐名合伙相对而言的概念，其要义在于各合伙人对合伙债务以其全部财产承担无限连带责任。在我国的普通合伙中，除个人合伙外，还包括法人合伙和混合合伙。［（22）］但无论何种型态的合伙，在破产程序中呈现的基本原理是一致的，并无实质区别。普通合伙的破产程序主要有以下几个特征：1、每一个合伙人均有独立的破产申请权，但若破产申请不是由全体合伙人一致提出的，申请人则要证明合伙组织已达破产界限。［（23）］合伙债权人提出破产申请时仅需证明合伙组织已具破产原因即可，而不必进而证明各个合伙人均无力清偿到期债务。2、无论破产申请由何方提出，也无论破产申请的实际指向如何，均不仅引起合伙组织的破产程序，而且也连带引起各个合伙人的破产程序。［（24）］3、处于破产程序中的合伙人不得再以本人有支付能力而提出抗辩。换言之，即便合伙人本人有支付能力，也不得溯及的使合伙组织的破产程序归于无效，他所可能做的仅是通过和解等程序手段使其本身免于破产宣告。［（25）］但是合伙人可以有效地提出以下几种抗辩：即合伙组织迄未实际地从事任何商业性活动；合伙组织根本没有达到无力清偿到期债务的地步；他本人并非合伙组织的成员；合伙组织破产时，他们依法尚未负担无限连带清偿责任。4、合伙组织的债权人和合伙成员的个人债权人不因破产程序的合并进行而混同。但是，它们各自的法律地位及其相互关系如何，各国破产法的规定是相差很大的。依德国法，合伙组织的债权人可以同时参加合伙组织和合伙人的破产程序，而且其债权均可全额申报。［（26）］意大利破产法也是如此。［（27）］显而易见，这种规定对合伙债权人极为有利，但对合伙人的个人债权人则相对不利。不仅如此，合伙债权人往往因此而获取全额甚至超额清偿。诚如意大利学者罗伯特·巴巴伊奇所说：“由于合伙债权人不仅在合伙组织的破产程序中，而且在合伙人个人的破产程序中均能全额申报其债权（put foruavd their claims in full），所以其受偿前景通常是相当乐观的。［（28）］英美法则采取了另一种做法。依其破产法，合伙的财产首先用于清偿合伙债权人的请求，而各个成员的个人财产则首先用来清偿其个人债权人的请求。如果在清偿合伙成员之一的个人债权人的请求之后还剩余财产，该财产则列入用来清偿合伙债权人请求的财产总额。如果合伙在清偿债权人请求之后还剩余财产，该财产则应比照成员参与合伙的份额列入各成员的破产处理总额。［（29）］不难看出，英美法的这种做法恰好同大陆法相反，对合伙债权人的处理没能显示其优越性。笔者以为，较为恰当的处理方式应当是：合伙债权人应首先在合伙组织的破产程序全额申报其债权取得清偿，然后再在合伙人的破产程序中就其剩余债权进行申报，同合伙人的个人债权人平等地受偿。如果合伙人的个人破产程序先于合伙组织的破产程序分配清偿，则应将合伙债务的全额予以提存，以待合伙债权人的第二次受偿。［（30）］5、合伙人个人的破产并不引起合伙组织的破产，但可导致合伙组织的解散。合伙组织中破产人的财产属于破产财产的范围，这不仅包括合伙人投入的财产，而且包括合伙经营积累的应得财产。［（31）］在合伙成员的破产程序中，参与破产分配的债权人不仅包括其个人债权人，而且包括合伙的债权人。但合伙的债权人只能在合伙人应负债务清偿责任范围内受偿分配。6、破产和解的申请只有全体合伙人一致同意才能有效地提出。［（32）］以上所说，是普通合伙破产程序所存在的几大特征。在国外，除普通合伙外，还有一个与之相近的商业组织形态，即无限责任公司。所谓无限责任公司，是指由两个以上的股东所组成，股东对公司的债务负连带无限责任的公司。［（33）］英美法不承认这种公司型态，但大陆法对这种公司型态多持认可态度。例如德、法等国即是。［（34）］我国现行公司法没有规定无限责任公司。公司法第2条明确规定：”本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。“无限责任公司就其本质而言同普通合伙或无限合伙没有区别，在所承担的责任形式上均属无限连带责任。它们在破产程序上的差别主要有以下两点：其一，债务人的破产申请权不同。无限责任公司不能清偿到期债务时，作为债务人只能由公司法定代表人提出破产申请，而不是每一个股东都有独立的破产申请权。［（35）］而普通合伙中的每一个合伙人均有独立的破产申请权。其二，无限责任公司破产后，其股东依公司法的规定在一定情形下须承担公司破产的法律责任，这有别于普通合伙。普通合伙受破产宣告后，则无所谓合伙人对合伙破产承担法律责任的问题。
（二）有限合伙的破产程序
有限合伙是相对于普通合伙而言的一种合伙型态，指的是合伙人根据合伙契约或章程组成的，由一方当事人向另一方当事人的生产经营活动投资而不参加实际的经营活动，分享营业利益，并以出资额为限承担亏损的合伙。［（36）］出资的一方称为有限合伙人，负责生产经营的一方称为普通合伙人或出名营业人。据学者考察，有限合伙最早源起于中世纪的“柯曼达”（commarda）契约。［（37）］首先从法律上正式确认此一概念的为1822年美国纽约州的法律。［（38）］此后，随着经济的不断发展，有限合伙的企业形式在英美等国的经济生活中占据越来越重要的地位。英、美两国先后通过了专门的《有限合伙法》对它进行具体调整。［（39）］大陆法也有类似的企业型态，不过它们一般称之为“隐名合伙”。德国《商法典》最早规定了隐名合伙；《法国民法典》原本未就此作出明文规定，但因实践中始终承认这种合伙形式的存在，故1978年修改后的民法典专辟一章规定了隐名合伙，并明确规定这种合伙形式不具有独立的人格；《日本商法典》中所谓“匿名企业”，即为“隐名合伙”。［（40）］我国《民法通则》第30条为“个人合伙”所下的定义中并不包含“有限合伙”的内容。［（41）］《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》第46条规定：“公民不参与合伙的经营活动，但约定参加盈余利润分成的，视为合伙人。”这条规定尽管刻画了有限合伙的外部特征，但它仍未触及有限合伙的本质内容，因为该被“视为”的合伙人，仍同从事经营活动的合伙人一样负担连带无限责任。尽管如此，迎着现实经济生活的要求，学者们一致建议在我国将来的民事立法中，应当肯定和确认有限合伙制度。［（42）］这样，从法理上探讨有限合伙破产程序的特点就有了必要。概括地说，有限合伙的破产程序具有以下特点：1.破产申请权唯有普通合伙人才能享有，有限合伙人不具有破产申请权。这同普通合伙相比是一个区别。因为有限合伙人不是合伙的权利义务主体，他无权执行合伙事务，与第三人因合伙事务发生法律关系时只能由普通合伙人出面。［（43）］但与普通合伙相同，合伙债权人申请有限合伙破产时，仅需就合伙组织的无力支付负责证明，而不必证明普通合伙人均达破产界限。2.破产财产以合伙财产和普通合伙人的个人财产为构成范围。有限合伙人的个人财产不包括在破产财产范围内。但是，有限合伙受破产宣告后，若有限合伙人应予认缴的资金尚未认缴，破产管理人可就有限合伙人应负担的损失额令其出资。［（44）］3.有限合伙组织的破产必然引起普通合伙人的破产，普通合伙人不得再以有支付能力提出抗辩。但有限合伙不因有限合伙组织的破产而破产。4.普通合伙人的个人破产将导致有限合伙组织的解散和终止。在这种情况下，合伙组织将处于清算状态。清算中破产合伙人应取得的财产属于破产财产。值得注意的是，在普通合伙人的破产程序中，不仅其个人债权人可申请参与破产分配，而且有限合伙的债权人也可申请参与破产分配。但是，有限合伙人的破产并不影响合伙组织的继续经营，只是合伙组织中属于该有限合伙人的应得利润应当纳于破产财产。［（45）］在国外，除有限合伙外，还有一个与之相近的企业型态即“两合公司。”所谓两合公司，是由一人或一人以上的无限责任股东与一人或一人以上的有限责任股东所组成，其无限责任股东对公司的债务负无限连带责任，而其有限责任股东对公司债务仅以其出资额为限负责的公司。［（46）］两合公司同有限合伙一样，也是缘起于15世纪意大利沿地中海一带使用的“柯曼达”契约。这种契约后来演变成为两种形式；一种是隐名合伙，一种是两合公司。最早规范两合公司的国家是法国，其1673年《商业条例》中即已出现两合公司的有关法律规定，到1807年法国颁布《法国商法典》，该法典也确认了两合公司的组织形式。在此之后，德、日等国也在其商法典中对两合公司作了规定。［（47）］英美法中没有“两合公司”这个法律概念，与此类似的企业组织被称为“有限合伙”。至于两合公司的法律性质，有的国家认为它是法人组织，例如法国、日本即是，有的国家则认为它不具有法人地位，而仅与合伙相同，例如德国即是。［（48）］我国公司法没有规定这种公司型态，而且民法通则第30条所规定的合伙，也不含有“两合公司”的实质内容。
较之有限合伙，两合公司的破产程序在许多地方都有相同或相近之处，例如债权人的破产申请权、破产程序的连带影响情形、股东破产对两合公司所产生的法律后果等等。但是它们在以下两方面存在区别：其一，债务人的破产申请权不同。在两合公司中，破产申请权并非每一个无限责任股东均独立地享有，而只有依据公司章程成为两合公司法定代表人的无限责任股东才能享有。［（49）］有限责任股东不具有破产申请权，即便两合公司的章程规定有限责任股东可作为公司代表也不例外。有限合伙中，各普通合伙人则均有独立的破产申请权。其二，有限责任股东是破产法律关系的主体之一，他能对无限责任股东的破产程序行为行使一定的监督权。不仅如此，如果有限责任股东对公司经营失败负有主要责任，法院也能对之作出制裁性判决，例如责令其承担公司债务的一部或全部，宣告其人格破产等。对有限合伙人而言，破产程序的进行与之完全无关，破产后果也不会降临其身。
两合公司还有一种特殊形式称为“股份两合公司”。所谓股份两合公司，是由一人或一人以上的无限责任股东和一人或一人以上的有限责任股东组成的、资本为分股份的公司。［（50）］德、法等大陆法国家对之有所规定。［（51）］股份两合公司的破产同两合公司的破产在程序制度上基本相同，所区别的主要有一点：在股份两合公司中，其破产申请权由业务执行人享有和行使。其业务执行人一般为无限责任股东，但是有限责任股东也能被选举为业务执行人。［（52）］换言之，股份两合公司的有限责任股东在一定情形下也具有独立的破产申请权。在两合公司中，有限责任股东则绝无此种可能。此外，股份两合公司的破产一般不殃及有限责任股东。但是，如果有限责任股东多次参与经营，而且所参与的业务较为重要，那么，也得被视为无限责任股东而受破产宣告。［（53）］（未完待续）
（1）陈荣宗：《破产法》，第13页，台湾三民书局1986年2月再版。
（2）参见本法第2条规定。
（3）参见民事诉讼法第206条，最高人民法院“关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见”第240条。
（4）这三种观点目前尚未见诸文字，而是由企业破产法修改小组组长吴春生同志在1994年11月18日于北京召开的“94‘产权流动与破产实务研讨会”上的发言中介绍的。
（5）这里三种学说的名称均出自笔者的概括，目的是为了论述方便。
（6）张文显：《法学基本范畴研究》第270页，中国政法大学出版社1993年3月版。
（7）朗曼开业律师丛书：《自愿清算和接管》，第236页。
（8）陈荣宗撰：“我国强制执行平等主义之商榷”，载陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，第93页以下。
（9）参见《企业破产法》（试行）第9条。
（10）参见拙文：“谈破产救济”，载《法律科学》1994年第6期。
（11）破产重整制度主要发展于英美国家，而且其适用对象以企业公司为主，对个人破产尽管也不排斥其适用性，但显然不是立法的重点所在。参见：pamela K. Webster：《Bankruptcy Law for paralegals》，P8（12）参见《民事诉讼法》第223条。
（13）就笔者目前所及的国外十几个主要国家的破产法资料看，如同我国这样将破产法的适用范围仅局限于企业法人的不见一个。在国外，对个人实行破产处理好象是天经地义、古已有之、无需争论的。
（14）柴发邦主编：《破产法教程》，第23页。
（15）罗伯特著：《意大利实用商法》，第142页，1991年伦敦朗曼公司出版。
（16）同上。
（17）梁慧星：《社会主义市场经济与民事立法》载中南政法学院学报，1993年第1期。
（18）梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第72页，中国政法大学出版社，1993年5月版。
（19）同上。
（20）“两户一伙”是民法理论上的简称，具体指个体工商户、农村承包经营户与个人合伙。《民法通则》第二章的标题是“公民（自然人）”，这里所谓“公民”，同第9条所称“公民”含意不尽一致。前者宽于后者。为避免引起误解，这里且择用“自然人”一语。
（21）此所谓“自然人”，是指有自然生命的个体，同法人、非法人团体等经济组织相对而言。
（22）所谓法人合伙，即指民法通则第52条规定的合伙型联营；所谓混合合伙，乃指个人与法人之间所形成的合伙组织。有的国家因不承认法人能成为无限责任股东或合伙人，因而不存在所谓法人合伙和混合合伙。参见：江平主编：《中国公司法原理与实务》，第78页。
（23）这里的“证明”一般不要求较高的证明标准，德国法使用“释明”一语可资解释时参考。参见：德国破产法第208条第2款。
（24）意大利破产法明文规定法院有义务同时作出以上相关的破产裁判。参见：罗伯特·巴巴伊奇：《意大利实用商法》，第158页。
（25）参见罗伯特著：《意大利实用商法》，第158页。
（26）参见（苏）纳雷什金娜主编：《资本主义国家民商法》（下），第202页。
（27）罗伯特：《意大利实用商法》，第159页。
（28）同上注。
（29）参见（苏）纳雷什金娜主编：《资本主义国家民商法》（下），第202页。
（30）参见德国破产法第212条第2款。
（31）参见民法通则第32条。
（32）德国破产法第211条就此作了明文规定，请参见。
（33）江平主编：《中国公司法原理与实务》，第78页，科学普及出版社1994年版。
（34）参见德国商法第105条、法国公司法第10条。
（35）德国、日本将无限公司视为合伙，所以无限公司的每一个股东均有独立的破产申请权。参见德国破产法第210条。日本破产法第133条。我们这里所谈的无限公司，是在其具有法人地位的意义上而说的。
（36）刘太山撰：“论我国建立有限合伙制度的必要性”，载《经济与法》，1994年第11期。
（37）罗玉珍主编：《民事主体论》，第146页。
（38）参见前引刘太山文。
（39）同上。
（40）资料来源：刘本山文：“论建立我国有限合伙制度的必要性。”
（41）罗玉珍主编：《民事主体论》，第149页。
（42）参见罗玉珍主编：《民事主体论》，第148-149页；刘太山撰：《论我国建立有限合伙制度的必要性》。
（43）参见刘太山前揭文。
（44）参见日本破产法第225条。
（45）有限合伙中，有限合伙人为对方出资，其财产所有权全部移转于普通合伙人。因此，在有限合伙人破产的情形下，并不存在就其出资额或投入财产行使分割权或取回权的问题。参见罗玉珍主编：《民事主体论》，第148页。
（46）江平主编：《中国公司法原理与实务》，第97页。
（47）同上，第99页。
（48）同上，第97-98页。
（49）同上，第105页。
（50）江平主编：《中国公司法原理与实务》，第107页。
（51）参见《法国公司法》，第215条；《德国股份法》第278条。转引自前揭书，第107页。
（52）法国公司法就有这方面的具体规定。参见江平主编：《中国公司法原理与实务》，第108页。
（53）法国1985年新破产法即有如此规定。参见沈达明等著：《比较破产法初论》，第231页。
（三）个体工商户的破产程序《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”个体工商户不属于企业的范畴，无论在资金规模、人数规模和管理方式上均达不到企业的要求。因而，从民事主体的角度上看，个体工商户只是公民作为民事主体的一种特殊形式。［（54）］国外一般没有这种规定。既然是一种从事工商业经营的独立民事主体，也必然存在破产问题。依照有关法律规定，可将个体工商户的破产程序特征分析为以下几点：1.债务人的破产申请权唯有“户主”才能享有，此外任何参与经营的家庭成员概无权提出破产申请。所谓“户主”，乃是将姓名记载于工商行政管理机关颁发的营业执照上的人。因为个体工商户必须以户的名义对外从事经营活动，对外享受权利并承担义务。［（55）］债权人提出破产申请，只需证明个体工商户无力支付到期债务即可，而不必证明所有参与经营的成员均具有破产原因。2.个体工商户的破产必然引起“户主”的个人破产，是两种破产程序的意合。个体工商户的破产权联带引起“户主”的个人破产，而不殃及个体工商户的其他成员，即使该成员实际参与经营也不例外。这是因为，个体工商户就其本质而言只是个体经济的一种特殊形式，其个人财产或家庭财产是其经营资本，是其承担经济责任的财产基础，具有对内性的特点。但在对外关系上必须以“户”为名义，而“户主”则是该户的“法定代表人”。这就是《民法通则》第26条规定：“个体工商户可以起字号”的原因所在，也是个体工商户不同于个人合伙的区别所在。［（56）］但是，若形式上为个体工商户，实质上是家庭成员之间的合伙经营，则应另当别论，其连带破产情形同普通合伙别无二致。3.破产财产的范围依个体工商户主体是公民个人或者家庭而有所区别。《民法通则》第29条规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”依此规定，以个人经营的个体工商户破产时，其破产财产由两方面财产构成：一是其个人作为投资经营的全部资本；一是他在家庭公共财产中的应有份额。在后一种情形，应当依民事程序或民事诉讼程序定价析产。［（57）］以家庭经营的个体工商户破产时，其破产财产也是由两方面财产组成：一是参加经营者所投资经营的全部资本；二是参加经营者在家庭公共财产中应有份额的总和。在后一种情形，破产财产的范围应依参加经营的成员情形作出具体界定。第一，夫妻双方共同经营的，如其子女已婚，或者虽然未婚但有经济收入，则应以夫妻双方的共有财产为破产财产。如子女未婚且无经济收入，则以家庭的全部财产为破产财产。第二，夫妻一方与已婚或未婚但有经济收入的子女共同经营，则应以共同经营者的应有财产为破产财产，未参加经营的家庭成员的应有财产不属于破产财产。同样，已婚的兄弟姐妹之间，或未婚但有经济收入的兄弟姐妹之间共同经营的，应以参加经营的各方财产构成破产财产，父母所有的全部财不属于破产财产。［（58）］在个体工商户外，我国民法通则还确立了一种类似的经济组织形式，即农村承包经营户。所谓农村承包经营户，《民法通则》第27条为它下了一个较为明确的定义：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”农村承包经营户与个体工商户在承担财产责任和法律地位上没有实质性的区别，反映在破产程序上，二者所显现的法律特征完全一致，是故这里略而不论。
（四）自然人的破产程序较之前述各种组织型的破产来说，自然人的破产要复杂得多。因为前者基本属于商事破产的范畴，后者除此而外还有民事破产和制裁型破产两种型态。所谓民事破产、商事破产和制裁型破产，是笔者着眼于导致破产的原因视角所作出的理论分类。民事破产指的是源于借贷、租赁、分期付款等一般民事生活关系所产生的自然人破产，商事破产指的是缘于工商业生产经营活动所产生的自然人破产；制裁型破产则是指根植于公司企业经营失败上的原因责任所产生的自然人破产。这三种型态的破产中，以商事破产为多，民事破产次之，最少出现的则是制裁型破产。首先值得提及的是民事破产与商事破产的划分。众所周知，在破产法的适用范围上，国外法制有所谓商人破产主义。一般破产主义和破产复制主义或破产折衷主义的对立。一般破产主义不区分商人和非商人，而以所有的民事主体为规制对象，商人破产主义和破产复制主义均以商人和非商人的区别为立法前提。前者仅适用于商人，后者尽管同时适用于商人和非商人，但在破产程序的设计上则分别对待，商人适用商人的破产程序，非商人适用非商人的破产程序。西班牙、丹麦等国均采破产折衷主义。［（59）］如前所述，我国因民商立法体制上采用民商合一主义，因而商人与非商人在破产程序上的区别事实上既无必要，也无可能。但是，这并不妨碍我们将自然人的破产作出民事破产和商事破产的区分。区分的标准不是其是否具备商人资格，而是依据其所从事的活动性质。在这方面，法国的做法值得提及。依法国1985年新破产法，法国在适用范围上实行一般破产主义，但是商人与非商人适用不同的破产程序。［（60）］至于商人与非商人的区分标准所依据的不是商事登记册上的登记，而是其实际从事的行为性质。“法国法院有时以一人习惯从事商事行为认定他为商人，就是说凭他的习惯而不是凭他的职业作出结论。”［（61）］区别民事破产与商事破产的意义主要在于明确这样的立法思想和司法方针：民事破产中的破产保护要强于商事破产中的破产保护。例如西班牙破产法规定，民事破产适用的破产程序有两种：一是减额清偿和延期清偿程序，二是和解或债务整理程序，商事破产适用的破产程序也有两种：一是支付暂停程序，二是宣告破产程序。［（62）］从所适用的四种程序上明显可见，立法者对民事破产所持的处理态度较于商事破产要宽容得多。由于对民事破产不适用宣告破产程序，债务人就不会产生人格破产上的种种消极后果。当然，民事破产与商事破产具有许多程序性差异，需要进一步研究，这里囿于篇幅，仅拟就自然人破产的新型态——制裁型破产作出详细论述。
制裁型破产，是将破产作为一种制裁手段，强制宣告某些人处于破产状态，并相应地产生破产法上的诸多消极后果，而无论被宣告破产者是否达到破产界限，具有破产原因。其特征主要有以下四点：其一，在主体上仅适用于企业法人的法律上或事实上的领导人。法律上的领导人主要指股份有限公司的董事或监事和有限责任公司的经理。事实上的领导人是指：（1）直接或通过他人，在法人合法代表的掩护下取代后者，在公司总管理中开展独立活动的人；（2）在幕后操纵合法领导人的人；（3）事实上从事经营管理的人；（4）由于持有公司的部分资本来利用自己的经济优势支配公司领导人的人，例如独家供应商，提供信贷的银行等。其二，该公司企业已被法院宣告处于破产状态，至于其是否和解或重整，则在所不问。其三，法院已经确定公司企业破产的原因是由于法人领导人在经营管理人有严重责任。其四，对法人领导人开始的破产诉讼，性质上属于宣告清理财产之诉，不是确认责任之诉。这一诉讼从属于对法人宣告开始的破产程序，并不要求该领导人停止付款。宣告法人开始破产程序的判决所确定的停止付款日期，视为该领导人停止付款的日期。按照法国破产法第182条的规定，在法人领导人有下列六种情形之一时可宣告破产程序的开始：（1）把法人的财产作为自己的财产处分；（2）以公司为掩护，为个人的利益从事商事行为；（3）为个人的目的并违反法人的利益，使用法人的财产或者信贷；（4）为个人的利益滥用权力继续亏损的经营，其结果导致法人停止付款；（5）编制虚假帐目，取走法人的会计单证，或不按照法定要求记帐；（6）挪用或隐藏法人的全部或一部分财产，或诈欺性的增加法人的负债。［（63）］在符合上述情形之一时，法院可充分行使其自由裁量权，作出是否宣告法人领导人破产的判决。对法人领导人个人破产的宣告判决一经作出，破产程序就同时并存个人破产和法人破产两种型态。它们各有相对的独立性。在法人的破产程序中，负债只包括对法人的债权人的负债；在法人领导人的破产程序中，负债包括他个人的负债和法人的负债。［（64）］由此可见，制裁型破产的出现，为传统的个人破产增添了一层新的涵意，反映了个人破产的最新发展趋势，某种程序上也为侵权行为法的发展开辟了一个新的领域，值得很好地研究。
（五）遗产破产的程序特征所谓遗产破产，是指被继承人死亡后，若其遗产不足以清偿所欠债务，并且也无继承人继承遗产，或者虽有继承人，但继承人仅为限定继承或全体抛弃继承，或者未抛弃继承的继承人全体均有破产原因，经债权人、继承人、遗产管理人及对遗产有管理权的遗嘱执行人的申请，由法院针对遗产所宣告的破产。［（65）］国外破产法对此多有规定，并将它纳于个人破产的有机组成部分。［（66）］无疑，我国将来建立的个人破产制度中，也应就遗产破产作出明文规定。遗产破产的破产主体——遗产本身仅具有形式上的法律地位，因而同自然人的破产相比在程序设计上呈现出以下特征。［（67）］1.破产原因不同。遗产的破产原因为“债务超过”，即将其财产总额与债务总额作简单比较，而不是如同自然人那样以“支付不能”为破产原因，后者除资产与负债的比较外，还考虑信誉、技术、能力等“软件”因素。［（68）］2.申请权人不同。自然人破产的申请权人一般仅包括债务人和债权人两方，而遗产破产的申请权人则以多元化为特征但同时债务人因其死亡而不具有破产申请权。3.债权人申请破产所受限制不同。自然人的破产程序中，只要债权人的债权不逾诉讼时效则概有破产申请权，而遗产破产中，债权人的破产申请受有一定的期限限制。例如，德国破产法第220条规定：“继承接受两年后，遗产债权人无权为程序宣告的申请。”4.财团债务的法定范围不同。自然人破产中的财团债务一般仅包括破产费用和破产程序中所产生的债务及其他耗费，而遗产破产中的财团债务则要宽泛得多，除前者外，还包括合于被继承人身份的丧葬费等。［（69）］5.和解能力不同。自然人除破产能力外还有申请和解的能力和资格，但遗产破产则仅具破产能力而无和解能力。例如，日本1922年和议法第12条第2项规定：“遗产不得为和议开始之申请。”［（70）］6.免责与复权不同。自然人破产后之是否免责受制于立法者的政策选择，但遗产破产则舍免责而别无选择。复权也是如此。自然人的破产有所谓资格限制、权利限制或人格破产的问题，复权制度因而成为必要；对遗产破产而言则不存在此类问题。
四、制度设置：个人破产与法人破产的若干区别唯物辩证法认为，反映和决定事物本质的是矛盾的特殊方面，即其个性。个性与共性是辩证的矛盾体和统一体。共性寓于个体当中，个性以共性为基础。这对哲学范畴正可用在这里作为对个人破产与法人破产的关系分析。我国现行破产法以企业法人为适用对象，现在又要建立个人破产制度以为配合和补充。这就自然引出制定个人破产法的立法逻辑问题。个人破产与法人破产既有原则、制度、程序上的一致之处，同时又有相异之处。前者具有共通的适用性，后者则是个人破产法的规制重心。但是，映现和标志个人破产的特殊原则、制度和程序有许多，这里不可能一一列举予以详述，而仅能择其荦荦大端谈以下几点：
1.破产财产的范围与自由财产制度企业破产法（试行）第28条就破产财产的构成范围作了明文规定，其基本特征有二：一是实行膨胀主义；二是没有规定自由财产制度。这两个特征均根植于企业法人的有限责任原则及其无生命的抽象人格体性质，因而有其必然性。在此制度下，企业法人破产时始终以其自身所有或经营管理的财产为清偿界域，而不扩及其成员或职工的个人财产，因而不致威胁自然人的生活需要或生命存续。个人破产则不然。当个人受破产宣告时，其破产财产不仅由其投入生产经营的财产构成，而且也扩及其本人所有的其他财产乃至家庭成员所有的全部财产。因为，民事实体法为个人生产经营所设定的财产责任为无限责任原则。自然人自不必说，即便非法人团体亦是如此。［（71）］无限责任制度反映在个人破产上，就是倾其所有，将属于个人所有的全部财产均法定地囊括于破产财产的范围之中。
破产财产是目的财产，其存在价值是供破产债权人分配清偿，债务人对之丧失占有权和处分权。但这样贯彻的结果势必造成破产人一无所有，难以为生。在古罗马时期以及欧洲中世纪，其破产法并未为破产人提供善后的生活救济，而是将破产人投进债务监狱，或者逼其为债奴为债权人任意役使或出卖，甚至杀死后切块分割。［（72）］这一现象到了近代有了根本改观，债务人的利益开始受到破产立法的重视，其最初标志乃是自由财产制度的出现。
所谓自由财产，是同破产财产相对应的概念，仅存在于个人破产之中，意指法律规定的、由法院酌情决定的，可由破产人自由使用和处分的、不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高，其目的主要有二：一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要，这是弘扬法律人道主义的要求；二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件，这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面：一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如终身定期金债权，精神损害赔偿请求权、扶养费、赡养费、抚育费、退休金等；二是法律明文规定的不得扣押的财产。
我国民事诉讼法第223条规定，法院在采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定，但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础，提供了嫁接性依据。毫无疑问，在我国将来建立个人破产制度时，应当肯定自由财产制度，并参照国外的通行做法加以规定。
2.破产和解制度较之破产清算而言，破产和解具有许多优势：程序简单、过程迅捷、耗费较少、债务人不仅可藉此免于破产，债权人且可得到更多债权清偿。它对于破产清算中的种种严苛规定，起着积极补偏救弊的功效。我国现行破产法，无论是企业破产法（试行），还是民事诉讼法“企业法人破产还债程序”，均确立了破产和解制度。但在个人破产法上是否仍应肯定此一制度？笔者以为应作肯定回答。因为，现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，和解制度已成为破产法中不可缺少的重要内容，以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度，此其一。其二，确立个人破产和解制度，也是公平竞争原则的要求。市场经济主体以多元化为基本特征，各种市场主体无论其性质和地位如何，都应公平竞争，受到同样的法律保护。作为破产保护重要内容之一的和解制度自然不应仅适用于企业法人，诸如个人等其他市场主体也应成为其调整和规制对象。其三，确立个人破产和解制度，是同民事诉讼法相配合的需要。民事诉讼法有所谓和解制度、调解制度，［（73）］它们均适用于包括法人、非法人团体和自然人在内的所有冲突主体。破产法是民事诉讼法的特殊组成部分，与民事诉讼法的规定相适应，破产和解制度也应一并适用于法人、非法人团体和自然人。破产和解与诉讼和解的主要区别在于前者具有强制性，后者具有自愿性，但就其本质而言，则均属私权自治的范畴。基于以上理由，笔者认为，在个人破产法上确立和解制度应当是没有疑问的。
但是，国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：1.为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。例如德国法规定为35％或40％，意大利法规定为40％。［（74）］2.规定个人和解的担保制度。依此制度，个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保，包括物保和人保。意大利破产法明文规定，凡个人破产中实行和解，无论是破产内的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或者多个保证人。否则，破产和解不能成立。［（75）］3.设立和解监督人，建立和完善和解程序中的监督机制。
3.破产整顿制度在预防破产的制度体系中，除首先出现的和解制度外，继而在19世纪末20世纪初又出现了一种所谓整顿制度。整顿制度体系的建立和完善已经成为西方破产法发展的普遍趋势。我国的企业破产法也较多篇幅地规定了整顿制度。但是，整顿制度能否如同和解制度一样适用于个人破产。笔者的看法是否定的。其理由主要有以下几点：第一，从西方国家破产整顿制度的发展史上看，整顿主要是一种复兴企业、重塑公司的法律制度，对非企业法人的个人一般不予适用。［（76）］英国是破产重整制度的发源地，但从其1986年《资不抵债法》的规定看，其整顿程序，无论是重整接管程序（administrative rcceivership）还是单纯的重整程序（adiministrative proccdure），均仅适用于具有法人资格的公司。对于个人破产，则仅适用于破产和解制度。［（77）］日本更是明确，其唯一的、独立的破产整顿法就命名为《会社更生法》，仅适用于公司。意大利1979年法规定了“特殊重整制度”。此一制度仅适用于“较大的资不抵债企业”（Larger insolvent finns）。［（78）］当然，也有一些国家的破产重整制度适用于个人。例如美国，其1978年新破产法典用四章专门规定了适用于各种主体的重整制度，其中第11章、第12章、第13章均适用于个人，包括农户。［（79）］但这毕竟是重整制度极发达的少数国家。对于破产机制处于形成阶段的我国来说，自应效法多数国家的立法例，将重整制度的适用范围限定于企业法人。第二，从我国现行破产法的规定看，对个人破产不适用整顿制度也符合立法意图。我国目前明文规定整顿制度的仅企业破产法（试行），民事诉讼法“企业法人破产还债程序”并未规定此一制度。这说明，我国的破产整顿制度仅适用于全民所有制企业，对全民所有制企业以外的企业法人原则上是不适用的。这一点，在1993年11月通过的《深圳经济特区企业破产条例》中得到了印证。该条例第7条规定：“国有企业由债权人申请破产，被申请破产的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的，适用国家企业破产法律的有关规定。”其第四章则迳直以“和解”为题作出专门规定，明确非国有企业的企业法人不适用于整顿制度。［（80）］举重以明轻，既然作为企业法人的非国有企业尚且不适用于整顿制度，那么，整顿制度之更不适宜于非企业法人的个人，则是不证自明的逻辑结果。最后，从诉讼成本与诉讼效益的关系上看，对个人破产也不宜适用整顿制度。近30年来，西方法律学发展的一个重要趋势就是对法律效益的重视，法律学与经济学的融合是其仰赖的重要方法论。对法律进行经济学分析不仅运用于执法、司法层面，而且在立法层面也有其适用性。［（81）］立法者在确定是否创建或择用某种法律制度时，一个不能不考虑的对偶范畴就是：诉讼成本与诉讼效益。众所周知，破产整顿制度的目的是为了维持和复兴债务人的经济事业，其贯彻实施是一个极其复杂的系统工程，涉及经济、技术、金融、社会协助等各个领域，程序漫长、手续繁多、耗费较大。如果对个人破产也实施重整制度，其诉讼成本之大于诉讼效益乃是显而易见的。正是基于这些理由，笔者认为，在将来制定的破产法中，重整制度不宜成为立法者的选择。
4.破产犯罪破产犯罪不同于破产有罪主义。破产有罪主义是一种立法原则，依据这种原则，凡是破产均为当然的犯罪。近代以前的破产法大多采此原则。近代以后，破产有罪主义为破产无罪主义取而代之。［（82）］但破产无罪主义的确立并不意味着破产法中不再规定破产犯罪。恰恰相反，破产犯罪是在破产无罪主义的前提下呈现出来的概念。所谓破产犯罪乃是诈骗、贿赂等刑事犯罪在破产领域中的特殊反映。立法上规定破产犯罪的目的在于预防和惩罚债务人滥用破产程序以逃避巨额债务，确保破产程序公平和顺利的进行。强化对破产犯罪的惩罚，是现代各国破产法表现出来的一大趋势。
我国现行破产法对破产犯罪未作系统规定，仅在“试行法”第42条中规定了造成企业破产的玩忽职守罪。显然，这一规定不敷实践所需、有待改进。在个人破产制度体系的构筑中，破产犯罪尤值重视。这是因为个人破产中的犯罪率高于法人破产的缘故。
至于破产犯罪的立法体例，现代各国大多采取两种方式：一是直接将它规定在破产法典之中。英、日等国的破产法采此立法例。台湾地区破产法和《香港破产条例》从之。二是将它规定在刑法典之中。德、法、奥、匈、南斯拉夫、西班牙、瑞士等国均采此立法例。前者属传统型立法例，后者属现代型立法例。［（83）］那么，在我国企业破产法的修改和个人破产法的制定中，对于破产犯罪应当采取前述何种立法例？笔者认为，应采传统型立法例，即将破产犯罪以“罚则”为题专章规定于破产法中。因为，重视和强化对破产犯罪的惩罚，并不是非将它规定于刑法之中才能达其目的，关键是看法律的规定及其执法情况。而且，将破产犯罪规定于破产法之中，还有利于维持立法体系的完整性，便于司法实际操作，并且修改起来也较灵便。
5.人格破产与复权制度“人格破产”（faillitc pcrsonncllc）是法国破产法提出来的概念，意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。［（84）］这些被限制或丧失的权利，既可以是公法上的，例如宪法、选举法、行政法、法官法、检察官法、律师法、公证法、会计法等，又可以是私法上的，例如民法、公司法、证券交易法、继承法等。其表现型态通常是指人格破产者未经复权，不得充任律师、会计师、公证员、法官、检察官、公司董事、监事、证券商以及监护人、遗嘱执行人等等。［（85）］其受限范围或宽或窄，各国不尽一致。从本质上说，人格破产制度的存在，说明破产惩戒主义在现代破产法中尚未彻底消除。［（86）］人格破产的消极后果不能无限制地延续下去，而必须有一个终结的时间。破产法为此特设复权制度以资救济。由此来看，人格破产与复权制度是紧密相关的两种制度，破产法对此应二者兼顾，协调规定。
6.人格破产只适用于自然人，对于法人而言其抽象人格因受破产宣告而自然消灭，因而无所谓人格破产和复权的问题。但对企业负责人公司董事、监事、经理等“准破产人”也会产生人格破产问题，复权制度对他们也有适用性。遗产破产因不存在对死者的权利限制因而也无所谓复权问题。由此可见，人格破产的复权制度对个人破产而言尤具有重要意义。
人格破产普遍存在于现代各国破产法中，但在其形成上有两种做法：一是自然形成主义，即债务人一经受破产宣告，其人格破产的法律后果遂同时发生，而无需法院就此另作裁判。英、美、德、日等多数国家均采取这种做法。二是裁判形成主义，意指即便债务人受破产宣告，其人格也不一定破产，只有在法院就此作出专门的裁判后人格破产的法律后果才发生。法国采取这种做法。［（87）］自然形成主义根植于破产事实本身，裁判形式主义则奠基于法律的明文规定和债务人的主观过错。毫无疑问，后者较诸前者对破产人更为有利，值得肯定。
我国现行破产法没有规定所谓人格破产制度，其他公、私法也鲜见有类似规定。但是，1993年12月29日通过的《公司法》率先在这方面作出了规定。本法第57条规定：“有下列情况之一的，不得担任公司的董事、监事、经理……；（三）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。”所谓人格破产，这就是其典型表现之一。衡之以上分析，我国公司法上所规定的这种人格破产，属于法国式的裁判形成主义，而不属于自然形成主义范畴。因为，公司、企业的董事、厂长、经理等人格破产的产生，是以他们“对该公司、企业的破产负有个人责任”为法律前提的，而是否负有个人责任，必须由法院的生效裁判加以确认。这正是裁判形成主义的本质特征。基于前文所析，笔者认为，这种裁判形成主义应当推广适用于个人破产之中。
复权制度是在人格破产制度基础上建构起来的。与人格破产制度既可规定于破产法中，又可规定于其他法律中不同，复权制度必须规定在破产法之中，是破产法的有机组成部分。至于复权程序，各国的做法又有分歧，有的采取申请复权主义，如意大利、法国等。［（88）］有的实行以当然复权为主、申请复权为辅的立法原则，例如日本。［（89）］这两种立法例各有所长，相较而言，后者对破产人有利一些，但采取前者的国家居多。在我国建立个人破产的复权制度时，笔者以为，目前以采取申请复权主义为妥。因为在我国破产惩戒机制形成的初级阶段，采取申请复权主义更显正规、更具权威，有利于强化破产惩戒的社会效果。
（54）罗玉珍主编：《民事主体论》，第92页。
（55）同上，第93页。
（56）但是，“户主”为什么要连带破产？其原因乃在于户主在对外关系上若揭开其面纱，实质上同自然人从事生产经营活动毫无区别。
（57）日本破产法第67条规定：1.于数人共有财产权情形，共有人中有受破产宣告者时，虽原定不为分割，也可不依破产程度为分割。2.于前项情形，其他共有人可支付相当价金，取得破产人的应有分。这一规定体现了一般法与特殊法的辩证关系，值得我国破产立法时参考。
（58）参见罗玉珍主编《民事主体论》第94-95页。
（59）陈荣宗《破产法》第13页。（作者系中国政法大学博士生）
（60）沈达旺等著：《比较破产法初论》第229页。
（61）（63）同上，第309-310页。
（62）朗曼开业律师丛书：《自愿清算与接管》，第251-252页。
（64）资料来源：同上。
（65）“联邦德国民法典”第1960条的规定，继承事件来确定时，法院应继承人申请，可指定遗产管理人。这种遗产管理人同确定继承时指定的遗产管理人有所区别，因而被称为“暂定遗产管理人”。暂定遗产管理人也有破产申请权。参见德国破产法第217条，以及《企业破产法讲座》第257页注解。
（66）参见德国破产法第八章：“特别规定”有关条文；日本破产法第8条、第12条等规定。
（67）学理上对遗产破产中的破产人有不同的理，以致形成了被继承人说、继承人说、分别说、遗产本身说等四种主要观点，第者从通说，持“遗产本身说”。具体理由参见陈荣宗著《破产法》第42页。
（68）例如，德国破产法第215条明确规定：遗产出现负债过度时宣告破产程序。
（69）参见德国破产法第224条的规定。
（70）但是，1935年德国和解法则明文规定遗产有和解能力，其破产法第230条也有相同规定。论者以为，赋予遗产以和解能力同和解以预防破产，争取复苏的立法目的相悖，因而德国立法例不足为采。
（71）《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”同法第35条规定：“合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定除外。”1980年6月3日通过的《私营企业暂行条例》第7条规定：“独资企业投资者对企业债务负无限责任。”
（72）参见拙文：“谈破产救济”，载《法律科学》，1994年第6期。
（73）分别参见《民事诉讼法》第51页、85页。
（74）参见朗曼开业律师丛书《自愿清算和接管》第238页，第248页。
（75）同上注，第248页。
（76）参见胡泽恩撰：“论破产法中的和解与整顿”，载《政治与法律》，1989年第6期。
（77）沈达旺等著：《比较破产法初论》，第120页。
（78）参见朗曼开业律师丛书：《自愿清算和接管》，249页。
（79）Pamcla K. webster：《Bankrutcy Law for paralegals》，第2页。
（80）参见罗徽撰：“建立企业法人统一破产制度的重要立法——《深圳经济特区企业破产条例》评价”。载《特区法制》，1994年第1期。
（81）参见柴发邦毛编《体制改革与完善诉讼制度》第71页。
（82）罗伯特和威廉合著《破产法》第20页。
（83）后者只是从本世纪六十年代以后才发展、兴盛起来的，所列诸国多属这种情形。例如1963年法国刑法、1971年西班牙刑法、1971年瑞士刑法、1974年奥地利刑法、1976年德国刑法等。参见陈荣宗著：《破产法》，第393页。目前，台湾也有学者撰文力倡将破产犯罪从破产法中移至刑法典中加以规定。参见林山田撰：“破产与破产犯罪”。转引自陈计男著：《破产法论》，第271页。
（84）沈达明等著：《比较破产法初论》，第307页。
（85）陈荣宗著：《破产法》，第385页。
（86）有一种观点认为，由于现代破产法还完全摒弃破产有罪主义，破产法且未规定破产人的权利限制制度，因而破产惩戒主义已不复存在。参见陈计男：《破产法论》，第16页；陈荣宗：《破产法》，第386页。笔者以为这种看法是值得进一步讨论的，加为只要“人格破产”的现象客观存在，无论破产人所受权利限制是否渊源于破产法，则均不能认为破产惩戒主义已完全根除。此外，破产惩戒主义是一个较破产有罪主义范围更广的概念，后者的消失只意味着前者的淡化或弱化，但不意味着前者的同时消失。
（87）沈明达等著《比较破产法初论》第307页。
（88）参见罗布托·巴巴伊奇：《意大利实用商法》第155页；沈达明等：《比较破产法初论》，第312页。
（89）参见日本现行破产法第366条之二十一，第367条。
