(注：本文来源于甘南藏族自治州中级人民法院）（2010）州民初字第03号
原告（被告）甘肃港东建筑安装机械化有限公司（以下简称港东公司），住所地甘肃兰州市七里河西固东路82号。
法定代表人马明基，该公司经理。
委托代理人段耀乾，男，该公司副经理。
委托代理人李星波，该公司法律顾问。
被告（原告）敬长训（以下简称敬长训），男，生于1979年12月22日。
委托代理人胡瑜华，四川果城律师事务所律师。
原告（被告）甘肃港东建筑安装机械化有限公司诉被告（原告）敬长训建筑工程施工（项目承包）合同纠纷一案，原告（被告）甘肃港东建筑安装机械化有限公司于2009年12月25日向本院起诉。被告（原告）敬长训于2009年12月24日在兰州市西固区人民法院以建设工程施工合同起诉被告甘肃港东建筑安装机械化有限公司、马明基，第三人段耀乾，兰州市西固区人民法院于2010年1月19日向本院移送本案，本院于2010年1月28日以（2010）州民初字第06号案受理后，决定与（2010）州民初字第03号案合并审理；本院依法组成合议庭，于2010年6月2日公开开庭合并审理了本案。原告（被告）甘肃港东建筑安装机械化有限公司委托代理人段耀乾、李星波，被告（原告）敬长训及其委托代理人胡瑜华参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告（被告）港东公司诉称：原告承建武警甘南支队玛曲支队基建项目期间，聘任被告为我公司第四项目部负责人，全权负责该项目的工程质量、施工进度、安全等事务。在施工期间被告未安全施工，并拖延施工进度，组织人员闹事、上街游行，逼迫原告与其在2009年8月25日签订协议，将已完工程在未由有关部门决算的情况下，强迫原告按形象作价520万。违背原告的自愿意志。违反了《中华人民共和国合同法》的有关规定。2009年12月2日建设单位武警甘肃总队、施工单位甘肃港东公司、编审单位中国建设银行股份有限公司甘肃省分行，共同将玛曲大队营房建设工程结算审定该工程造价为4391715.90元。原告在2009年6月2日至2009年8月25日分十次付给被告人民币3845000元，2009年8月21日原告为落实县维稳办指示被迫代替被告向闹事工人直接支付工资16.5万元，支付供货商材料款70.6万元。共计支付被告工程款471.6万元。与工程决算相抵原告多支付324284.10元。同时按原被告于2009年4月16日签订的合同约定，被告应向原告支付管理费483088.74元。现诉至法院，请求判令：1、请求人民法院依法撤销原告与被告于2009年8月25日签订的协议，判令被告退回原告多支付的工程款324284.10元及利息； 2、判令被告承担工程管理费483088.74元（按工程结算造价11%计算）；3、判令被告承担原告为该项工程垫支的工程款7.2万元；4、判令被告承担原告的损失16万元(重新返工的费用)；5、由被告承担本案的诉讼费用。
被告（原告）敬长训辩称：（一）、被答辩人港东公司与答辩人敬长训2009年8月25日签订的协议合法有效。具体理由如下：（1）、答辩人敬长训不具有欺诈、胁迫或乘被答辩人港东公司之危，使被答辩人在违背真实意思情形下与答辩人敬长训签订2009年8月25日协议的情形。被答辩人不顾客观事实，不顾法律规定，为了达到撤销合同，拒付工程款和农民工工资的目的，捏造事实，恶意诉讼。（2）、被答辩人的诉请和主张的事由自相矛盾，更加证实捏造事实、恶意诉讼的目的。被答辩人诉称其承建武警甘南支队玛曲大队基建项目，聘任答辩人为其第四项目部负责人，并由答辩人全权负责该项目的工程质量、施工进度、安全等事务。根据被答辩人的诉称表明：被答辩人是该基建项目的创建人和实际施工人，答辩人只是该项目的项目经理（负责人），那么被答辩人称其为答辩人在该项目工程垫支工程款7.2万元和2009年8月21日未落实县维稳办指示被迫代替答辩人向闹事工人直接支付工资16.5万元、支付供货商材料款70.6万元的事实岂不是自相矛盾，因为这些行为都不是项目负责人的职责和义务。这充分有力证明被答辩人是在刻意捏造事实，达到其恶意诉讼的目的。（3）、被答辩人将农民工讨要工资的行为诉称是答辩人组织人员闹事、上街游行的行为简直是无稽之谈到极致。甚至称是被迫代替答辩人向工人和材料供货商支付款项，答辩人对被答辩人逼迫直接给付工资和材料款的说辞难以理解和无言以对。既然被答辩人主张自己是项目承建人和实际施工人，那么工人、材料供货商向其讨要工资、材料款也就是理所当然，并且也是《劳动法》、《合同法》等法律法规赋予他们的权利，付款是被答辩人的法定义务，怎么谈得上是闹事，怎么谈得上是逼迫给付，难道这些义务需要项目负责人来承担吗？既然被答辩人诉称其是承建人、实际施工人，又怎么谈得上前面所述帮答辩人为该项目垫付工程款呢？（4）、既然被答辩人是实际施工人，答辩人是项目负责人，那么被答辩人为什么还要与答辩人进行形象工程造价结算并支付形象工程款项呢？被答辩人这些主张事由说到底是在向法院隐瞒事实真相，恶意捏造事实，歪曲事实，达到恶意诉讼，拒付给答辩人形象工程造价款的目的。因此，答辩人与被答辩人2009年8月25日签订的合同根本就不存在拖延施工进度、组织人员闹事、上街游行的迫使情形，该协议是合法有效的。
（二）、答辩人在该案中实质上是实际施工人关系。被答辩人诉讼所称事实已清楚证实了答辩人是该项目的实际施工人。比如被答辩人称：（1）、答辩人是项目负责人只负责工程质量、施工进度、安全等事务，但同时又称答辩人未安全施工、拖延施工进度、组织人员闹事、上街游行迫使被答辩人在该项目上代答辩人直接向闹事工人支付工资和材料供货商的材料款、与答辩人签订诉争的合同；（2）、为答辩人垫付该项目工程款和向答辩人支付工程款，并与答辩人进行工程形象造价结算并支付形象造价工程款的事实，也足以证明答辩人实际施工人的身份。
虽然上述被答辩人诉称的事实不完全属实，但根据被答辩人的主张表明，答辩人并非是项目负责人，而完全符合实际施工人的身份。同时表明对外港东公司是项目承建人，对内港东公司将该项目实际上是交由答辩人负责实际施工，在内部关系上港东公司是答辩人的转包人。因此被答辩人所称的向工人直接支付工资、向供货商支付材料款以及向答辩人支付工程款这也完全符合相关法律规定，理由是被答辩人迟延或拒绝向实际施工人—答辩人支付工程款，自己造成的后果，这个责任依法应当由被答辩人承担。为此答辩人实际施工人的身份不用置疑。
（三）、不存在被答辩人多给付答辩人工程款的事实。
（1）、签订该份合同的原因时主动将答辩人实际负责施工的项目收回自己负责施工，当然要对答辩人实际负责施工的形象工程予以作价。逼迫之说纯属子虚乌有，该份合同是在尊重当时建筑物实际状况下达成的，完全符合市场经济法则和合同法的规定，是答辩人与被答辩人及其代理人真实意思表示，合同约定的全部内容对合同各方均有约束力。（2）、关于2009年12月2日建设单位、港东公司、编审单位建设银行甘肃分行共同就该建设工程结算审定工程造价为4391715.90元的结论对答辩人不具有约束力。一是工程造价首先应当由建设工程合同双方依据合同约定结算方式进行结算，在发生争议后可以委托工程造价鉴定机构依据相关鉴定原则进行鉴定，因此审定结论得出的合法性应当质疑，其合法也只能约束建设单位和港东公司双方，不能抗辩答辩人；二是就是他们审定时也没有答辩人这个相关人介入，并且至今答辩人也没有看见该份审定结论报告。三是在签订诉争合同时被答辩人不申请造价评估鉴定，而在合同履行过程中发生造价方面争议，其目的明显，就是抵赖应当给付的工程款。综上所述，被答辩人应当严格按照诉争合同约定向答辩人足额给付工程形象作价款520万元。
（四）、答辩人没有义务向被答辩人支付工程管理费。根据答辩人与被答辩人2009年8月25日所签合同已明确约定在此之前已签协议自行终止，也就是在答辩人与被答辩人间未履行完毕的合同就只有本案诉争的合同，即被答辩人向答辩人给付工程款及返还答辩人所有设备、支付设备租金等义务。对其所称的由答辩人承担其已垫付7.2万元工程款的请求以及诉请的16万元的损失，没有阐述具体的事由，无法进行答辩。综上，被答辩人为拒付答辩人所实际施工的项目工程形象作价款，故意捏造事实，不择手段，滥用诉讼权利，恶意诉讼，请求法院裁定驳回被答辩人的起诉。
被告（原告）敬长训于2009年12月24日向兰州市西固区人民法院就同一事实、同一案由起诉，其诉求： 1、以与港东公司2009年8月25日所签协议约定，由港东公司清偿所欠债务60万元（其中10万元由马明基承担）；2、由被告港东公司及第三人给付水磨石所用水泥作价款；3、请求判令被告港东公司及第三人返还原告所有设备和承担相关费用及赔偿损失；4、本案诉讼费用由被告及第三人负担。
原告（被告）港东公司未作书面答辩。
经审理查明：2009年4月2日，武警甘肃省总队与港东公司签订协议书，由港东公司承建武警甘南支队三大队营房新建工程，总建筑面积为7219㎡，承包范围为施工总承包，包括施工图设计的土建、给排水、暖通、弱强电和装修。承包方式为包工包料，合同价款为11033989元。 2009年4月16日，港东公司与其第四项目部负责人敬长训签订合同，合同内容为：1、甲方全权授权乙方负责施工、结算，甲方从该工程（营房楼、综合食堂、车库）合同总价中扣除11%，该款项在最后一次付款中扣除。甲方扣除11%中包括公司管理费，税金及签合同前的一切费用。乙方不再承担此合同前的任何一笔开销。2、该工程项目材料购买、工程管理、人员组织、施工安全均由乙方负责，甲方不再承担。大型材料发运前须经甲方查检。3、甲方从该工程招标道工程竣工验收全权负责协调工程建设方的一切关系，费用由甲方自行承担。合同签订后，该工程具体由敬长训带队施工，期间，为施工进度、工程质量等问题武警甘肃总队、中国建设银行甘肃省分行造价中心、甘肃城房工程监理公司、港东公司四家单位于8月6日、8月14日两次对该工程完成工程量确认作了会议纪要，武警甘肃总队2009年8月9日委托兰州理工大学土木综合实验室所作主体结构检测报告，结果显示该营房工程中部分柱垂直度不合格。2009年8月16日与港东公司签订协议书，约定：一、将综合食堂分包给甘肃省第二建筑工程有限公司，以8月6日、8月14日形成的《甘南支队三大队（玛曲）营房建设分部分项工程量确认会议纪要》作为完成工程量划分的依据，并作为经费计算的依据；二、港东公司必须责令由敬长训、王世红负责的项目在签协议后3天内退场，重新委派其他项目部进场施工；工期按原合同顺延15天即10月15日前必须交工入住，乙方必须保证按期交工，逾期不能完工的，甲方按每天2000元人民币对乙方进行违约处罚。在此期间敬长训与港东公司为民工工资、材料款的支付等问题发生矛盾，导致民工阻扰工程进度，无法再继续施工，港东公司在直接支付了工人工资、供应商材料款、垫付电工承包费、水暖安装费后，于 2009年8月25日与敬长训达成工程施工交割协议。协议约定：1、港东公司将原由第四项目部负责承建的武警玛曲大队营房工程收回由公司承建管理。敬长训、王世红负责的第四项目部即日起不再负责工作。工作交割日期：2009年8月25日上午8时。2、已完工工程，按形象作价520万元。公司已拨付项目部430万元。余款：8月25日付敬长训30万元。9月20日前付50万元，10月20日付10万元结清全部款项（形象价款520万元中的10万元由港东公司马明基承担）。3、工作交割之前第四项目部发生的除水电安装、水磨石以外的工资、材料全部欠款费用由项目部结算支付。水电押金转给段耀乾，支付金额以票据上的实际金额为准。4、8月14日发生的安全事故，由敬长训帮助处理，一切费用由港东公司承担。5、第四项目部对现承建的主体工程终身负责。全部资料、图纸必须签署完成，移交公司。6、第四项目部现有的钢管、搅拌机、龙门吊等设备租给公司使用。租费以玛曲当地价格另计收。木板、斗车等小型工具无偿使用，损坏以新品计赔。7、水、电、暖安装费用由段耀乾承担。电工费用以形象工程10元∕㎡付费。临时电线、电杆完工后拆交敬长训。8、水磨石所用水泥作价交敬长训。如不交由公司扣回转交敬长训。9、办公室及监理办公室留三张办公桌、椅，两小一大，完工后交回敬长训。10、拆除临时设施、院墙及墙内的材料（拆除临时办公室、食堂材料，交付到由敬长训指定的玛曲县县城内地点，人工及运费由段耀乾承担）交给敬长训。11、段耀乾、敬长训代表公司和项目部所签协议自行终止。当天港东公司付给敬长训工程款30万元。 2009年9月6日甘肃城房建设监理有限责任公司给港东公司发出整改通知，要求对该工程质量不足部分进行整改，后港东公司出资165400元对该工程的强弱电线管进行重新返工埋设。截至2009年9月6日港东公司共计支付4776573元（借条30000元，现金25000元，银行转帐3790000元，供应商材料款703092元，工人工资156481元，垫付电工承包费30000元，水暖安装费42000元）。敬长训于4月28日通过银行转账支付给段耀乾100000元。两项冲抵后港东公司共计支付4676573元工程款。2009年12月2日甘肃省武警总队委托中国建设银行股份有限公司甘肃省分行对该工程作书面工程结算书，结算结果该工程已完工程量造价为4391715.90元。据此，港东公司多支付工程款284857.1元。敬长训应给付港东公司管理费483088.74元（4391715.90元×11%）。
另查明，在8月25日分割协议后，港东公司租赁敬长训搅拌机两台、龙门吊两台、钢管、钢管扣件、钢模板若干，约定租赁费以当地价格计算，租期应计算至起诉之日为120天，即搅拌机两台，日租金50元／台，租费12000元，龙门吊两台，日租金80元／台，租费19200元，钢管20091.48米，日租金0.1元／天／米，租费241097.76元，钢管扣件10882只，日租金0.1元／天，租费130584元，钢模板614.85㎡，日租金0.25元／天／㎡，租费18445.5元，以上租费共计421327.26元。并耗用其他建筑材料大红砖163立方米，单价185元／立方米，多孔砖500块，总价995元，水泥17吨，单价620元，钢筋3.154吨，单价3850元，角铁51.02米，单价12元，十字钢19.5米，单价120元，以上耗用材料价款总计为56785.3元。港东公司应给付敬长训478112.56元。上述租赁设备至今仍滞留在港东公司施工处。后港东公司与敬长训为工程款项的支付事宜发生矛盾，遂诉至法院。
上述事实，有原告港东公司提供的《工程承包合同书》及授权委托书、合同书、协议书、玛曲县公安局接处警登记表、扎西加、才保加、武警三大队的证明材料、建设工程结算文件、整改通知、设计事项通知单、主体结构检测报告、当事人的陈述及有关票据等。被告提供的协议书、合同材料汇总表、照片、银行回执、当事人的陈述及有关票据等。经开庭举证、质证、认证，符合证据的客观性、关联性、合法性的特征，对其证明效力本院予以确认。
本院认为： 根据相关法律的规定，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，马明基为港东公司的法定代表人，因此马明基不是本案适格被告。建设单位甘肃省武警总队委托中国建设银行股份有限公司甘肃省分行所作建设工程结算文件，敬长训虽提出异议，但未在法定期限内提出重新鉴定，故该工程已完工程量造价4391715.90元，本院予以确认。港东公司与武警甘肃省总队于2009年4月2日在平等自愿的前提下签订协议书，是合法有效的合同。2009年4月16日，港东公司与其第四项目部负责人敬长训签订《合同书》，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条 “项目经理在承担工程项目施工管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同。”的规定，该合同中的项目部是建筑企业内部的一个部门，是为承建工程而临时组建的一个机构，按照上述规定及双方合同约定，敬长训应当接受公司的监督和管理，并因此向公司缴纳一定的管理费，故对港东公司要求敬长训给付管理费的诉求应予支持。2009年8月25日港东公司与敬长训所签的工程分割协议，是在工程无法继续施工、港东公司在保证工程进度按期完工的前提下所签协议，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，在订立合同时显失公平的，是可撤销的合同。该协议对实际完成工程量并无任何专业资质评估，仅目测后形象作价5200000元，违反建筑工程结算的相关法律法规，形象作价不能作为工程最后结算的依据，签协议时正处于甘南维稳的特殊时期，业主要求必须按期完工，且与其后建设单位甘肃省武警总队委托中国建设银行股份有限公司甘肃省分行所作建设工程结算该工程已完工程量造价4391715.90元相差甚远，因此合同显失公平。港东公司提出撤销因显失公平而签订的合同，理由成立，其要求敬长训返还多支付的工程款的主张，应予支持。港东公司所诉求敬长训承担重新返工所花费用165400元的主张，因港东公司在施工期间未尽到监督管理职责，应承担相应的责任，对产生的重新返工费用自行承担。敬长训要求港东公司支付8月25日协议后设备租赁费、其他建筑材料损耗费的诉求，港东公司提出未签租用合同，但港东公司已实际租赁其设备并耗用其他建筑材料，对日租金港东公司虽有异议但未提出反驳证据，故对敬长训的诉求应予支持。港东公司和敬长训的其他诉讼请求无证据证实，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第五十八条的规定，判决如下：
一、撤销原告（被告）港东公司与被告（原告）敬长训2009年8月25日签订的《协议书》；
二、被告（原告）敬长训返还原告港东公司多支付的工程款284857.1元；被告（原告）敬长训给付港东公司管理费483088.74元；
三、原告（被告）港东公司支付敬长训设备租赁费421327.63元，赔偿敬长训大红砖、多空砖、钢筋、角铁、十字钢价款46245.3元，水泥款10540元，合计478112.56元；
四、港东公司于本判决生效之日起十五日内退还租赁敬长训机器设备；
五、驳回原告（被告）港东公司的其他诉讼请求；
六、驳回被告（原告）敬长训的其他诉讼请求。
以上二、三项相互冲抵后被告（原告）敬长训于本判决生效之日起十五日内给付原告（被告）港东公司289833.28元。
案件受理费23954.3元，由原告（被告）港东公司承担9581.72元，被告（原告）敬长训承担14372.58元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于甘肃省高级人民法院。



审 判 长：张晓伟
代理审判员：陈体珍
代理审判员：董昊明
二0一0年七月二十一日

书 记 员：王爱玲