【出处】《人民司法》2011年第6期
【关键词】网络服务；不正当竞争行为
【写作年份】2011年
【正文】
【案情】
原告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）系搜索引擎网站，该网站主要向网络用户提供互联网信息搜索服务。
被告青岛奥商网络技术有限公司（以下简称奥商网络公司）的经营范围包括网络工程建设、网络技术应用服务、计算机软件设计开发等，其网站为www.og.com.cn。该公司在网站“企业概况”中称该公司拥有4个网站：中国奥商网（www.og.com.cn）、讴歌网络营销伴侣（www.og.net.cn）、青岛电话实名网（www.0532114.org）、半岛人才网（www.job17.com）。该公司在网站中介绍其“网络直通车”业务时称：无需安装任何插件，广告网页强制出现。其介绍“搜索通”产品表现形式时以图文方式列举了下列步骤：第一步在搜索引擎对话框中输入关键词；第二步优先出现网络直通车广告位（5秒钟展现）；第三步同时点击上面广告位直接进入宣传网站新窗口；第四步5秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索结果。该网站还以其他形式介绍了上述服务。
被告中国联合网络通信有限公司青岛市分公司（以下简称联通青岛公司）的经营范围包括因特网接入服务和信息服务等业务，青岛信息港（域名为qd.sd.cn）为联通青岛公司所有的网站。“电话实名”系联通青岛公司与被告奥商公司共同合作的一项语音搜索业务，网址为www.0532114.org的114电话实名语音搜索网站表明该网站版权所有人为联通青岛公司，独家注册中心为奥商网络公司。联通青岛公司是被告中国联合网络通信有限公司山东省分公司（以下简称联通山东公司）下属分公司。
百度公司诉称，原告是国内技术领先的中文搜索引擎制造商，每天有超过上亿的网民访问百度网站和查询信息。原告发现三被告在青岛地区利用网通的互联网接入网络服务，在原告的搜索结果页面强行增加广告进行推广宣传。原告申请青岛市市中公证处进行证据保全。通过联通青岛公司所提供的互联网接入服务登录原告百度公司所属搜索网站www.baidu.com，在百度网站显示对话框中输入“鹏飞航空”进行搜索时，会弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，点击该页面打开了一显示地址为http：//air.qd.sd.cn的页面；在百度网站显示对话框中输入“青岛人才网”进行搜索，会弹出一显示有“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的页面，点击该页面打开了一显示地址为http：//www.job17.com/的页面；在百度网站显示对话框中输入“电话实名”，点击“百度一下”，弹出一显示有“查信息打114，语音搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。三被告的行为使原告不能正常向互联网用户提供服务，导致了大量的网民误以为三被告实施的广告是原告故意设置的，极大地破坏了原告的商业运作模式，伤害了原告搜索服务的美誉度和企业的商誉，造成了网民和流量的大量流失。同时，该行为严重削弱了原告作为搜索引擎营销服务商的竞争力，大量带走原告的现有和潜在客户，已经给原告造成了客户流失，直接损害了原告的经济效益，三被告的行为违背了诚实信用和公平交易的市场行为准则，已构成严重的不正当竞争行为。请求法院判令：1.第一、二被告的行为构成对原告的不正当竞争行为，并停止该不正当竞争行为；第三被告在其应负的法律责任范围内承担连带责任。2.三被告在《人民日报》、《法制日报》、《半岛都市报》、《青岛晚报》上刊登声明以消除影响。3.三被告共同赔偿原告经济损失480万元。4.三被告承担原告因本案而发生的律师费、公证费、差旅费等合理支出10万元。
【审判】
山东省青岛市中级人民法院一审认为，在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面，不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面，但是在联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象。这种广告页面的弹出并非接入互联网的公证处计算机本身安装程序所导致，被告联通青岛公司既没有证据说明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况，也没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给予合理解释，应当认为原告对此进行的解释成立，即在被告联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。从查明的事实来看，被告奥商网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务的介绍，其中关于广告强行弹出的介绍与原告公证保全的形式完全一致，且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”、“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或者业务。换言之，被告奥商网络公司是该干预行为的受益者，在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下，应当认为被告奥商网络公司是上述干预行为的实施主体。
虽然被告奥商网络公司是上述干预行为的实施主体，但是并不意味该被告是唯一的实施主体。奥商网络公司这种干预行为不是通过在客户端计算机安装插件、程序等方式实现，而是在特定网络接入服务区域内均可以实现，因此，这种行为如果没有网络接入服务商的配合无法实现。被告联通青岛公司并没有证据证明被告奥商网络公司是通过非法手段干预其互联网接入服务而实施上述行为，同时根据法院查明的事实，http：//air.qd.sd.cn域名实际使用人为联通青岛公司，并且联通青岛公司与奥商网络公司合作经营电话实名业务，即联通青岛公司亦是上述行为的受益人，因此，联通青岛公司亦是上述干预行为的实施主体。
因被告联通山东公司、联通青岛公司同属于中国联合网络通信有限公司分支机构，原告并无证据证明两公司具有开办和被开办的关系，也无证据证明联通山东公司参与实施了干预行为，联通青岛公司是中国联合网络通信有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构，其作为民事主体有独立承担民事责任的资格，故原告针对联通山东公司的诉讼请求，法院不予支持。原告将鹏飞航空公司作为本案第三人，但是原告在诉状及庭审过程中并未指出第三人鹏飞航空公司有任何不正当竞争行为，也未要求第三人承担任何民事责任，故原告将鹏飞航空公司作为第三人不当，法院不予支持。
被告联通青岛公司与奥商网络公司均属于从事互联网相关业务的市场主体，属于反不正当竞争法意义上的经营者。在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式存在较大差异，通过先进的计算机网络技术手段，可以实现传统商业模式下无法达到的商业效果。但是尽管如此，从事互联网相关业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得相应利润或竞争优势，不能未经他人许可、利用他人的知名度或者市场份额来进行商业运作并从中获利。本案中，被告联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为，是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广为知晓并被广泛使用的实际情况，利用技术手段，让通过使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前弹出被告奥商公司发布的广告页面。这种行为显然属于利用百度公司的市场知名度来为自己牟利的行为，这种行为既没有征得原告的同意，也违背了使用其互联网接入服务用户的意志，违背了公认的商业道德。被告联通青岛公司与奥商网络公司的该行为，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的广告页面，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供服务，致使百度公司难以实现其预期商业目的，损害了百度公司的经济利益。由于所弹出广告并非网络用户自主选择的结果，该行为还容易导致网络用户误以为弹出广告页面系百度公司所为，会使网络用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生一定不利影响。
综上，被告联通青岛公司、奥商网络公司的行为已构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。
一审法院判决：一、被告奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起立即停止针对原告百度公司的不正当竞争行为，即不得利用技术手段，使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出两被告的广告页面。二、被告奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告百度公司经济损失人民币20万元。三、被告奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起10日内在各自网站（青岛信息港www.qd.sd.cn、中国奥商网www.og.com.cn）首页位置上刊登声明以消除影响，声明刊登时间应为连续的15天，声明内容须经一审法院审核；逾期不执行的，一审法院将在国内相关门户网站上公开本判决的主要内容，所需费用由两被告共同承担。四、驳回原告百度公司的其他诉讼请求。案件受理费46000元，由原告百度公司承担22080元，被告奥商网络公司、联通青岛公司共同承担23920元。
联通青岛公司不服上述判决，向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。
山东省高级人民法院二审认为：
关于涉案http：//air.qd.sd.cn网站是否属于联通青岛公司所有问题。域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。涉案域名qd.sd.cn属于联通青岛公司所有，并将其作为“青岛信息港”的域名实际使用。air.qd.sd.cn作为qd.sd.cn的子域，是其上级域名qd.sd.cn分配与管理的。联通青岛公司作为域名qd.sd.cn的持有人，否认域名air.qd.sd.cn为其所有，但没有提供证据予以证明，一审判决认定在百度公司公证保全时该子域名为联通青岛公司所有，并无不当。
关于联通青岛公司是否涉案被控侵权行为的实施主体问题。涉案被控侵权行为发生在特定互联网接入服务区域，奥商网络公司作为本案被控侵权行为的实施主体，在没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预特定互联网接入服务的情况下，没有互联网接入服务商的配合，奥商网络公司是无法实现本案被控侵权行为的。同时，联通青岛公司是域名air.qd.sd.cn的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任由域名持有者承担。因此，原审法院认定联通青岛公司是涉案被控侵权行为的实施主体，并无不当。
关于百度公司在本案中是否具备诉讼主体资格问题。百度公司一方面面向普通上网用户提供免费的网页搜索服务，另一方面也面向企业和个人提供收费的付费搜索服务与推广服务，上网用户在百度网站输入关键词进行搜索时，百度网站会通过搜索引擎找到并呈现与关键词相关的页面信息，同时在网站右侧出现与关键词相匹配的付费企业网站链接（上网用户在百度网站搜索相应的关键词——搜索结果中存在上网用户最感兴趣的付费链接——网民点击该链接获取所需信息，同时被链接网站向百度公司支付服务费）。这是百度网站的一种商业运作模式，也是一种正当的营利方式，百度公司属于反不正当竞争法意义上的经营者，具备本案的诉讼主体资格。
关于联通青岛公司、百度公司之间是否存在竞争关系，联通青岛公司的行为是否构成不正当竞争问题。虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。
根据涉案公证书的记载，在百度网站搜索“鹏飞航空”，弹出“打折机票抢先拿就打114”的广告页面；搜索“青岛人才网”，弹出“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的广告页面；搜索“电话实名”，弹出“查信息打114，语音搜索更好用”的广告页面，可以看出搜索时弹出的广告是有针对性的，与搜索的关键词及内容有紧密关系。联通青岛公司利用百度网站搜索引擎在我国互联网用户中的市场知名度，利用技术手段，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，也会导致百度网站上付费搜索客户流失，属于利用百度公司的市场知名度来为自己牟利的行为。这种行为破坏了百度公司的商业运作模式，损害了百度公司的经济利益，还会导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，使上网用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生一定不利影响，同时也违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德。因此，一审判决依照反不正当竞争法第二条认定联通青岛公司、奥商网络公司的行为构成不正当竞争，并无不当。
综上，上诉人联通青岛公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案为网络服务不正当竞争案。网络服务是近年来兴起的服务方式，对于如何判断网络服务构成不正当竞争，法律没有详尽的规定。认定网络服务经营者采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，确定网络服务行为的主体、网络服务经营者之间是否存在竞争关系、网络服务经营者所实施的行为是否构成不正当竞争是关键。
一、网络服务行为主体的确定
网络侵权与普通民事侵权的实施方式截然不同。普通民事侵权是通过实施实际的行为进行的；而网络侵权是通过互联网进行的，是通过网络这个虚拟空间，通过鼠标键盘的操作，在计算机上瞬间完成的，其侵权行为完成速度之快令人匪夷所思，并给确认侵权行为的实施主体带来很大难度。
网络侵权行为实施主体主要包括个人侵权、网络公司侵权和商业公司侵权三种。本案主要涉及网络公司侵权，由于这些公司的行业特性，其IP地址是不可能随时变化的，而且是通过为用户提供网络服务而直接受益、获利。因此，网络行为的主体就可以根据IP地址、域名拥有者或经营者、网络行为的受益者进行认定。
本案中，奥商网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务，特别是其中关于广告强行弹出的介绍与百度公司公证保全的形式完全一致，且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”、“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或者业务，奥商网络公司是该干预行为的受益者。在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下，应认定奥商网络公司是上述干预行为的实施主体。
二、经营者之间是否存在竞争关系的认定
反不正当竞争法第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。只从法条的文义上看，法律并未要求经营者之间具有明确的竞争关系。但从该法的其他条款逐一看去，会发现对竞争关系皆有描述，如第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……”；第十一条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”；第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”纵观反不正当竞争法分则的各个条款，竞争关系的规定贯穿始终，因此，不正当竞争诉讼的要件之一是当事人之间存在直接或间接的竞争。但经营者之间是否必须存在同业竞争关系，其相应违反反不正当竞争法的行为才能受到反不正当竞争法的规范？也就是说，是否侵权方和受害方之间必须存在同业竞争关系，侵权方的违法行为才能构成法律意义上的不正当竞争行为？因此，如何正确理解竞争关系，是相应法律行为能否适用反不正当竞争法的关键。
反不正当竞争法是对商标侵权、企业名称侵权、侵犯商业秘密、虚假广告等不正当商业行为的兜底法，是各类侵权行为不能适用专门法时的最后保护屏障，其保护力度应该概括适用。审判实践中对竞争关系的掌握应当非常宽泛，特别是对潜在竞争关系的认定甚至更为宽泛，建立旨在保护经营者、消费者和一般大众的制止不公平竞争的综合制度。因此，确定市场主体之间竞争关系的存在，不以二者属同一行业或服务类别为限，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系。
三、不正当竞争行为的认定
本案涉及反不正当竞争法原则性条款(第二条)在司法实践中能否适用及如何正确适用问题。
我国反不正当竞争法第二章对于不正当竞争行为进行了列举式规定，凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再根据第二条规定扩张其保护范围，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。但反不正当竞争法颁布实施十多年来，社会主义市场经济体制逐步走向成熟，新的社会现象和技术层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面有了新的发展，呈现出一些新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为的出现严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制和市场主体的利益。因此，对于那些没有在具体条文中规定，当事人认为构成不正当竞争的行为，人民法院直接适用反不正当竞争法第二条原则性规定予以判断和规范，科学界定自由、公平竞争与不正当竞争的关系，按照公认的商业标准和普遍认识，认定构成不正当竞争是非常必要的。本案中，联通青岛公司提供互联网接入服务，百度公司提供搜索服务，两者属于不同的网络服务，但是网络接入服务提供者利用其提供互联网接入服务的条件，单独或者与其他网络服务提供者共同对服务对象的搜索请求进行了人为干预，在搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，该干预行为系利用搜索服务提供者的服务行为为自己牟利，易使网络用户误认为该强制弹出的广告页面为搜索服务提供者发布，并影响了搜索服务提供者的服务质量，损害了其合法权益，违反了诚信原则和公认的商业道德，根据反不正当竞争法第二条的原则性规定，应当认定其构成不正当竞争。
【作者简介】
战玉祝，单位为山东省高级人民法院。
