【出处】《法律科学》2007年第4期
【摘要】法院调解在我国解决纠纷的机制中居于非常重要的地位。为了梳理调解制度改革进程中所产生的一系列理论和实践问题，追问法院调解存在的目的已成为必须。法院调解的目的可以分为两个层面，一是法院调解的一般目的——解决纠纷；二是法院调解的特殊目的——保障当事者程序自由权的实现和追求效率。一般目的为一切调解制度所具有，也为所有解纷方式所共有，是调解制度实现社会规范、社会正义的结果，反映其为它物而存在的意义；特殊目的是调解制度自身目的和价值的实现，反映其自我存在的意义。法院调解的一般目的和特殊目的共同统一于调解制度的各个构造要素和运作过程之中。
【关键词】法院调解；解决纠纷；程序自由权
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、引言

　　目的是构建民事诉讼法学理论体系的基点和归宿，是民事诉讼实践的内在要素和终极目标。虽然目的论因其固有的概括性、抽象性而被归入理论法学的范畴，然而目的论本身又与具体制度的设计和建构息息相关，在不同的目的论指导下，具体制度的建构也会表现出很大的差异性。故研究目的论既具有理论意义，又富有实践价值。法院调解，无论是作为一种纠纷解决方式，还是作为一种法律制度，都是我国民事程序法的一个不可或缺的组成部分，故法院调解之立法和司法也必然受目的之导引、目的之拘束，由目的涵盖之、辐射之、以一贯之。

　　新中国建立以来，我国关于法院调解的立法和司法经历了从重调解轻判决到重判决轻调解再到重调解轻判决的不断反复的过程，学理受实践的驱动也经历了从强调调解、轻视判决到批判调解、强调审判再到突出调解、淡化审判的变化轨迹。在此变幻过程中，对法院调解的认识可谓观点纷呈，矛盾丛生。虽然我们完全可以依据社会政治、经济、文化等因素的变迁对此进行注释，但不论如何注解我们都无法否认其在理论和实践层面产生的混乱。因此当学界和司法实务部门再次直面并强调法院调解时，我们难免会问：法院调解究竟应否受到空前的重视?我们再次强调法院调解是历史的必然选择，还是司法改革的新的误区?调解在一国法治建设中扮演的角色是什么，是特定社会历史阶段在特殊情势下的暂时性需求，还是实施法治国战略的长久之计？为了回答诸如此类的颇具挑战性的问题，追问法院调解为什么而存在，即法院调解的目的是什么已成为必须。

　　法院调解在我国一直倍受学者关注，其研究成果也非常之多，且不乏资深学者的真知灼见，但透过法院调解的具体问题而对其制度目的这一根本问题进行探讨的论著尚付阙如。因此，着眼于国家的法治战略，着眼于司法制度改革的总体目标，以现实法院调解制度的实际运作为基点对其存在的依据和正当性展开讨论，对于廓清理论认识上的误区和救治实务中的偏弊无疑具有重大意义。

　　二、法院调解的一般目的：解决纠纷

　　法院调解与诉讼、仲裁等一样都是一种解纷方式，社会纠纷或社会冲突的存在是调解存在的必要条件，没有纠纷就没有调解，解决纠纷既是调解的功能也是调解的目的，因此可以认为调解的一般目的就是解决纠纷。一般目的是一切调解制度均具有的，也为所有解纷方式所共有，是调解制度实现社会规范、社会正义的结果，反映其为它物而存在的意义。

　　一般认为，法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的活动。1195据此，可将法院调解的构造归结为三个要素：一是人民法院作为中立的第三者主持调解；二是双方当事人自愿、平等进行协商；三是双方依据一定基准达成调解协议。以下笔者将以此三个要素的功能和目的为中心展开对调解一般目的的分析，因为调解目的决定其构造，构造要素及其相互关系体现和服从于调解目的。

　　1.法院作为中立的第三者主持调解纠纷发生后，当事人基于“和谐”、“和为贵”、“不争”和“厌诉”的传统法文化观念以及现实利益的考量，一般都会极力协商，力求和解解决。只有在和解失败的情况下，出于无奈，当事人才会选择交由法院解决。如果说法官在诉讼案件中所起的作用或者说法官的职权(职责)是一个“判”字，且带有浓烈的强制意味，那么法官在调解案件中的作用或责任则是一个“调”字。“调”在现代汉语里是“配合得均匀合适”或“使配合得均匀合适”的意思，“调解”即为“劝说双方消除纠纷”。2140可见法官进行调解就是为了解决纠纷。在司法实务中，法官介入案件后，其工作是分别听取双方当事人对案情的陈述和意见，了解和把握双方的立场、发生争执的实际利益、各自的要求(主张)、双方的优势与弱势和纠纷的争点所在；然后法官将展开说服教育、劝和说情工作，直至双方达成调解协议或双方根本不可能达成调解协议。因此法官作为第三者介入纠纷最主要的目标就是劝谕当事人解决纠纷。是否具有解纷目的十分重要，法官凡为调解解纷之目的对当事人进行了劝谕说服，即使未达结案之目的，也属调解；若无此目的，法官为裁判而作说服，则不为调解。

　　2.双方当事人自愿、平等进行协商

　　法官介入调解案件后，虽可非常主动和积极地对双方当事人展开思想教育工作，甚至可说服当事人在利益冲突面前作出让步，但其原则性的界限是不能强制调解，即自愿是调解必须遵循的原则。法院判决的正当性来源于法律的权威，而法院调解的正当性来源于当事人双方对调解的赞同{1}；法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，就推定该判决是正确的、公正的、符合实体正义的；法院调解获得正当性的逻辑是只要调解是当事人双方自愿进行的，并且调解协议是双方当事人合意达成的，就推定调解结果是正当的、符合正义标准的。因此自愿是调解制度的本质属性，也是调解区别于判决和部分区别于仲裁之所在。3

　　调解中的自愿主要由两个要素构成，即平等协商与自愿达成调解协议。平等协商的关键无疑是协商。协商的基础和依据是私法上的意思自治，因此一般认为，这里的协商与民事实体法中的协商完全一致。然而笔者对此却不能苟同。第一，民事实体法中当事人双方的协商旨在设立、变更或终止某种权利和义务关系，其典型的合同中的协商即为在当事人之间设立权利和义务关系。调解中的协商一方面要终结一种权利和义务关系，另一方面则要确定一种新的权利义务关系，或者说是对原来权利和义务关系的变更。可见民事实体法中的协商可能设立、变更、终结一种权利义务关系，调解中的协商只能是终结一种权利义务关系，即调解协商的目的是解决纠纷。第二，民事实体法中的协商，因当事人之间原来一般不存在权利义务关系，尽管协商的过程也表现为双方的讨价还价，但当事人一方牺牲利益的感觉并不明显，自愿、平等实现程度较高。在调解中，因当事人之间原本就存在一种权利义务关系，因此协商就意味着利益上的妥协、让步，或牺牲一方当事人的利益，其潜在的目的和动机就是委曲求全、终结纷争。这里蕴涵的是一种辩证，即自愿、平等就是不自愿和不平等。也可以说是一个悖论，即切入点是自愿、平等，而结果却只能是不自愿、不平等的产物。第三，民事实体法中的协商一般没有第三者介入，而调解必须有法官主持。第四，民事实体法中的协商是当事人处分民事权利的行为，调解中的协商既是当事人处分民事权利的行为，也是其处分民事诉讼权利的行为。

　　3.双方依据一定基准达成调解协议

　　自愿达成调解协议是调解自愿的另一个构成要素。为了集中本文的议论中心，这里的话题只围绕当事人达成调解协议所依据的基准可自愿选择而展开。无论成文法国家还是判例法国家，法院判决都必须依法进行，尤其是成文法国家对法官依法裁判要求更严，即法官无论是认定事实还是适用法律，其基准规范都只能是已经制定好的、固化的法律。否则即构成违法。从审级制度考察，第二审程序和第三审程序启动的理由和审结的结果也都是以第一审法院的裁判是否合乎法律规定为基础的。因此“依法”或“合法”是法官作出裁判及裁判具有正当性的基础资源所在。相比之下，调解虽然也要求依法，但为了更加迅速、经济地解决纠纷，其对“依法”是“双重软化”的{2}。这种软化在当事人达成调解协议所遵循的基准和法官对调解协议的审查上体现得尤为突出。首先是当事人达成调解协议可以依据法律规范，也可以依据其它规范，如道德规范、宗教规范、行业规范、地方习惯规范等。实际上，不管依何种规范，只要当事人双方共同接受，一般就能作为达成协议的基准。其次是法官对调解协议的审查和确认也只以不违法为准，即只要协议内容不违反国家法律的禁止性规定，不侵犯国家、社会或第三人的权利和利益即可。事实上，协商的过程已存有解纷的动机和契机，法院给当事人提供调解制度本身就意味着它已同意或默认当事人协商的目标和结果可以偏离实体法律规范的刚性规定，其目的就是为了解决纠纷进而实现权力和社会秩序的稳定。

　　以上三要素在释放独自功能服务于调解制度总体目的实现的同时，它们之间也相互作用，有机联结在一起。如果说法院判决的本质性结构特征是“对抗与判定”的话，那么调解的本质性结构特征就是“协商与调结”。判定的前提是当事人之间平等、充分的对抗，没有对抗的判定即失程序和实体公正性；判定是对抗的目的，没有判定目的的对抗已非法院判决之对抗。同理，调结的前提是当事人之间反复的协商，没有协商，调结即失其正当性；调结是协商的目的，没有调结目的的协商已非调解之协商。可见，调解构造与解决纠纷的功能和目的指向原本就是形神一体的，设立调解制度的直接目标就是解决纠纷。

　　三、法院调解的特殊目的

　　(一)保障当事者程序自由权的实现

　　法院调解的一般目的决定着调解制度的整体构造，但解决纠纷并不是调解制度特有的目的，诉讼、仲裁、和解的目的也是解决纠纷。为了深入认识法院调解的制度理念和正确导引实务，我们还必须探究调解制度的特殊目的{3}。笔者认为，我国法院调解的特殊目的是保障当事者程序自由权的实现。调解的特殊目的是其自身目的和价值的实现，反映其自我存在的意义。

　　自由是现代宪政理论和制度的价值基础，自由权是公民享有的最重要的宪法性权利，因此，保障公民自由权是现代宪法的核心理念和主要内容。对公民自由权的保障不仅必须通过宪法和实体法作出明确规定，而且还必须体现于纠纷解决的程序之中。程序自由权是指根据宪法和程序法的规定，当事者在民事纠纷发生后所享有的是否要求解决纠纷和选择何种方式、按照何种程序、依据何种基准解决纠纷的自由权利。相比较而言，民事诉讼以程序正义和程序保障的实现为内在目的，而法院调解则以程序自由权为自身的追求。

　　1.设置法院调解制度的目的是为了提升当事者的程序自由权利

　　在20世纪，法治国家特别是福利国家，围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法的权利进行了持续的努力，迄今已经历了三个阶段的改革，也被称为利用司法(access to justice)的“三次浪潮”{4}。其中，第三次浪潮是替代性纠纷解决机制(Alternative DisputeResolution)，即ADR运动的兴起。ADR运动的理念和思路是改变对法院在纠纷解决中的功能认识，认为法院的判决为社会提供了纠纷解决的交易基础，而绝大多数的纠纷应交由当事人或其他团体组织根据这一基础、通过多种方式解决。其目的是使公民有机会获得选择纠纷解决方式的权利，即具体而符合实际的正义。在ADR运动中，建构调解制度是其核心内容之一。因此，从当今世界范围考察，推崇调解制度的实质在于为当事者提供多元解纷方式，从而提升其自由选择解决纠纷的权利，即保障其程序自由权的实现。

　　就我国法院调解制度而言，也许设置该制度的最初目的和动机仅仅是防止矛盾激化，维持社会治安，甚至现在仍具有这种功能，但其保障当事者程序自由权实现的功能是客观存在的，并不以人们是否意识到为转移。改革开放后，由于市场经济的确立、民主政治的倡行、个人自由和权利意识的觉醒，保障当事者程序自由权已经或将要成为改革和完善调解制度的核心指标。我国台湾学者邱联恭认为，调解程序新变革的前导法理有五个方面：4195-203一是纷争事件类型处理之精致化，即针对纷争事件类型的特性、需求，依其究属权利义务确定追求型、合目的性和妥当性判断追求型、集团处理追求型、简速裁判强烈追求型、法律外专业知识判断追求型、和谐关系维持追求型等，分别妥为建构、选用各该类型事件所适合之程序制度和程序法理。二是司法民主化之前进，即调解制度兼顾了民主社会对多元价值观的需求，并具有探求民意之所在的意义。三是程序选择权法理之再确认，即调解程序具有正面认知程序选择权之法理，并使植基于此法理之程序内容更具体化、丰富化。四是程序法理交错适用论与程序转换论之认知，即由于民事事件类型多种多样，且有互不相同之个性、特征，往往分别需求适用内容不同之程序法理，或交错适用才能兼顾程序法上诸基本要求，满足各该事件类型对程序保障之多样化需求。五是非讼化现象之助长，即随着实体法和程序法非讼化条文的增多，完善调解程序已成为必然之趋势。笔者认为，调解程序这五个方面的前导法理虽有区别，但其共性是都体现了调解制度的程序自由，都是对当事者程序自由权保障的基本理据。

　　2.法院调解的运作过程涵盖着当事者的程序自由权

　　法院调解运作的过程可划分为三个阶段，即调解的启动、进行和结束。稍作考察便不难发现，当事者的程序自由权在这三个阶段的运作中起着至关重要的作用。第一，是否以调解方式解决纠纷，完全由当事人自由选择决定。在现代社会，由于纠纷的类型不同，当事人的利益需求不同，解纷的方式不是单一的，除法院审判以外，还有调解、仲裁等，作为程序主体的当事人基于程序利益等多方面的考虑，有权自主选择解决纠纷的程序类型，以调解解决纠纷是当事人自由选择程序的结果，这种自由是一种“积极的自由”。第二，调解过程的进行由当事人自主决定。调解程序发动后，是否将程序进行到底，完全取决于当事人双方。如果当事人不愿意继续进行调解，调解者便应自动终止调解。第三，调解的结果完全取决于当事人双方的合意。调解协议是当事人双方自由意志的体现，在调解协议达成过程中，调解人不能将自己认为正确的解决方案强压给当事人，要求他们接受，当事人有同意或拒绝这种解决方案的自由。从一定意义上说，调解是当事人自主交涉的延伸。现代调解以自由为目的是其区别于我国的传统调解制度的重要方面。传统调解往往异化为强制调解，即以调解方式解决纠纷，并非出于当事人的自愿，调解协议的内容也不是当事人合意的结果，当事人常常被迫接受调解者(司法官吏等)的调解方案。现代调解以自由为目的也是其区别于审判的一个重要方面，如果说当事人在法院判决中所享有的自由只能是法定程序和形式的框架内享有诉与不诉、提出事实主张与不提出事实主张、举证与不举证的自由，而这种自由又是与潜在的强制———证明责任———败诉危险———利益受损紧密相联的话，那么当事人在法院调解中所享有的自由则贯穿程序始终并决定调解结果。

　　3.自由理念和要求是法院调解制度构造的精髓

　　自由是现代社会市场经济制度运作的基本需求，是现代民主政治制度架构的正当性基础，是法治国家或法治的精神内核。在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的位置。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的。约翰·洛克宣称，“法律的目的并不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由”。杰斐逊确信，自由乃是人生来就享有的和不可剥夺的一项权利。卢梭痛苦地疾呼，“人人生而自由；但却无往而不在枷锁之中。”康德宣称说，自由乃是“据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利”。5278-279程序自由权之所以被作为法院调解制度的特殊目的，是因为自由理念和要求是法院调解制度构造的精髓。

　　从自由的含义考察，自由理念与要求是法院调解制度构造的哲学基础。自由是一个涵义非常宽泛的价值范畴，从词源意义上讲，自由“是指从被束缚、被虐待中解脱出来。自近代以来，自由通常被分为两个方面：一是指主体不受外在压制和束缚的状态，其表达方式是‘免于…的自由’，又叫‘消极的自由’；二是指主体具有依自己独立意志行为的能力，其表达方式是‘有…的自由’，又称‘积极的自由’。……法学的自由概念强调主体的行为与法律规范的统一。在法律上，自由意味着主体可以自主选择和实施一定的行为，同时这种行为又必须与法律规范中所规定的行为模式相一致。当主体的自由被法律作为一种权利而确认之后，就意味着任何人和机构都不能强迫权利主体去做法律不强制他做的事，也都不能禁止权利主体去做法律允许他做的事；另一方面，也意味着权利主体只能在法律界定的范围内做他想做的事。”61991-1992

　　法院判决因其严格的“依法”性，它所追求和力主实现的是一种肯定性自由，即意指除规则许可者以外一切都禁止。当事人的是非曲直只能根据法定的准则，依据法定的程序，适用预先制定的实体法律规范，在特定的“法律时空”里评断、界说；而法院调解因“依法”性的“双重软化”，它所追求和力主实现的是否定性的自由，即意指除规则禁止者以外一切都许可。采调解方式解决纠纷在本质上是依据私法自治的原理，置之于广阔的“社会时空”里予以解决。换言之，法院调解虽然也要求“合法”，但它对程序法、程序规则的遵循是宽松的、灵活的，对实体法的遵循仅仅是不违反法律的禁止性规定。因此法院调解比判决更契合于自由的精神与要求。

　　由自由的使命考察，自由理念和要求是法院调解制度构造的本质。按照哈耶克的观点，自由的使命必须是“将强制或其恶果减至最小限度，纵是不能将其完全消灭”。?7?4这里的“强制”意指“一人的环境或情境为他人所控制，以致于为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯的计划行事，而只能服务于强制者的目的”。“然而，强制不能完全避免，因为防止强制的方法只有依凭威胁使用强制之一途。自由社会处理此一问题的方法，是将行使强制之垄断权赋予国家，并全力把国家对这项权力的使用限制在下述场合，即它被要求制止私人采取强制行为的场合。”?7?16-17据此，现代社会自由秩序原理极力要求避免的是两种强制：一是源自国家或国家机关对私人的强制；二是私人对私人的强制。因此现代法治国家作用的边界也是两个方面：一是保障私人对私人强制的禁止；二是保障它本身或其下设机关不对私人行使强制。在现实社会生活中，只有避免了以上两种情况的强制，并且国家没有逾越其作用的边界，人才能按自己的意志实现自己一贯追求的目的，才能依据其自己的知识所确定的手段而追求其自己的目标，从而不被视为无力思想和不能评估之人并避免被彻底沦为实现他人意志和目的的工具。

　　法院调解制度的构造，在保证解决纠纷的同时也在极力避免来自私人和国家的强制。民事纠纷发生后，为了避免私人诉诸武力，采取暴力手段解决纠纷，导致私人之间的强制与被强制，国家才设立了诉讼和调解制度。法院调解区别于私人和解的标志性构造特征是有法院的参与，并被认为是法院行使审判权的一种方式；而其区别于诉讼的标志性特征则是调解必须建立在当事人自愿协商的基石之上，它又被认为是当事人私法自治、行使民事处分权的一种体现。因此法院调解在某种意义上可以说是私人和解与诉讼制度的“优生”，它的构造理念是克服二者缺陷的同时吸收二者的优势。私人和解因没有法院的介入不仅使和解结果失去权威性，而且不能预防和制止当事人一方凭借自身拥有社会资源的优势而迫使对方接受不合理的条件，从而形成形式上的“和解”，实质上的私人对私人的强制。法院判决因缺失当事人自愿协商这一基础性原则不仅使诉讼的过程充斥着私人与私人浓烈的对抗气味，而且只能由法院作出非黑即白、“一刀两断”式的强制性判决，从而导致形式上的公正判决，事实上却存在国家对私人不得不的强制。既然法院调解的构造是二者的优生，那么法官介入纠纷的使命之一就是防止和制止私人对私人的强制，当事人自愿协商的功能之一就是能够限制法官职权的滥用，避免国家(法院或法官)对私人的强制。因此，在调解制度实际运作中，法院或法官的职责就是既要首先保障法官不依自己的意志实行强制调解，同时又要保障当事人一方不依自己的现实力量迫使另一方达成“合意”。

　　四、法院调解的特殊目的(二)：追求诉讼效率

　　自罗马法诞生以来，在很长历史时期内，公正或曰正义一直被法学家认为是法律的唯一价值，效率游离于法律价值之外，于法律无缘。西方功利主义理论的兴盛，制度经济学理论的发展，福利经济学的崛起造就了法学与经济学的日益靠拢与相互融合，并最终于20世纪60年代促成了“法律经济学”或“法律的经济分析”学说的诞生。法律经济分析学说的产生直接将经济学的最高目的追求———效率渡入了法学。按照法律经济学的奠基者、美国联邦上诉法院法官、芝加哥大学法学院讲座教授波斯那的观点，法律程序与市场过程一样，主要是实现运行成本的最小化和收益的最大化。他明确指出：我们绝不能无视诉讼制度的运行成本。从经济学的角度看，诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。8550一是作出判决的成本，即直接成本；二是错误的司法判决成本，即错误成本。法院调解也需要耗费成本，参照判决成本也可以分为直接成本和错案成本。直接成本包括公共成本和私人成本，即主要是法院和当事人为调解结案所投入的人力、物力和财力的总和与时间耗费。错案成本是指法院调解因违背法律规范的禁止性规定导致错案发生，进而引起资源的无效率利用并因此支出不适当的费用。法院调解投入的成本与收益之间，在调解行为扩展的边际成本与边际收益相当的前提下，是此消彼长的关系，即投入成本越少，收益就越多，反之，就越少。

　　不管立法者在最初设计法院调解制度时是否考虑到效率问题，调解的构造原理却暗合对效率理念和目的的追求。就调解的整体构造而言，纠纷的“调结”是以当事人“自愿协商”为正当性基础的，与以“对抗”和“判定”为构造特征的诉讼相比，它至少在以下四个方面为提高效率创造了条件。第一，在认定案件事实方面，由于调解以当事人自愿协商为原则，以妥协、让步、力求和解为解纷契机，这样调解案件的当事人就不必依照法定程序、在法定期限内收集证据、提供证据，在公开的法庭上进行辩论并依证明责任原理承担辩论后果；法官也无需组织当事人交换证据、组织质证和辩论。当事人双方一旦自愿承让、接受了某一事实，只要不损害第三者的利益，法官就不会干预。这就为纠纷的迅速、经济、高效解决和节约司法资源提供了可能。第二，在法律适用方面，因调解并不要求必须以法律规范为基准，调解协议的达成就不必在法律权利和义务关系上锱铢必较，法官也不必因事实难以认定、真伪不明，或因纠纷属新型案件无法律规定而导致案件的超期和积压。第三，在调解协议书的制作上，因调解以当事人自愿协商为正当性基础，在协商过程中就难免会因“情”或其它非法律因素甚至是“拿不到桌面”的理由而致利益失衡，同时适应调解案件多为人事案件，因此与审判公开原则不同，信息保密性就成为调解的一个重要原理。调解书的制作对该原理的运用体现为两点：一是简便，即可以制作，也可以不制作。如果不制作，只须将调解结果记载到法庭笔录即可。二是简约，即调解协议书不必写明理由，只记载案情和结果即可。毫无疑问，这也会在整体上加快案件的循环和运转。第四，在调解协议效力上，因调解协议是当事人自愿协商的结果这一正当性原理，在逻辑上调解不会有上诉的可能，调解也未设计上诉程序；调解协议生效后，既不属于法院决定再审的范围，也不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情况又极少发生；同时，基于同一原理，当事人也能够自觉执行调解协议，较少发生“执行难”问题。正因如此，棚濑孝雄指出，只要有当事人的合意这一绝对的正当化原理作为保障，调解在程序的规定上就有了更大的自由，对解决方案的正确性要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能。980

　　五、法院调解目的之前导性(代结论)

　　在现代社会，法治已成为文明社会的不可或缺的组成部分，其正当性无需证明。但作为法治主要载体和形式的法院判决因法言法语和法规范所营造的“法律时空”对纠纷的解决有技术化和形式化的趋势，它与普通国民的距离越来越远。形式主义与实质正义的紧张与冲突迫使人们反思，法治的目的是什么？它为什么而存在?法院调解的“双重软化”使纠纷在广袤的“社会时空”里得以解决，它直接满足了社会不同阶层、不同个体对不同类型案件解决纠纷的需求。虽然法治的固定性、普遍性、规则性和可预期性总是在一定时期内极力抑制和避免社会政治、经济和文化对“法律时空”的各种侵扰，但社会政治、经济和文化生活需求对法治框架的雕琢最终不可抗拒{5}。因此，法院判决与调解都是现代社会极富生命力解纷机制。调解对法治建设是有益的补充，而不是破坏。

　　法院调解的一般目的使调解制度所属的种类(解纷方式)与其它种类的法律制度(物权、合同等)相区别，特殊目的则使其从同种类法律制度中独立出来；通过一般目的我们可以认识不同社会制度下调解制度的构造及其实际运作状态，透过特殊目的则可以对同一社会制度不同国家、同一国家不同历史时期的调解制度的构造及实际运作进行考察。因此只有把二者结合起来讨论才能认识调解制度的全貌。

　　法院调解目的的确定，一方面为调解制度的改革提供了批判武器，另一方面又为建构新的调解制度准备了工具。解决纠纷的一般目的与保障程序自由权实现和追求效率的特殊目的框定了法院调解“协商———调结”的特殊结构，法官介入纠纷既积极主动又必须以当事人自愿协商为基础，当事人自愿协商达成解纷协议既享有充分自由又不得违反法律的强制性规定。受此私权利与公权力对立统一的构造性话语权决定，调解在性质上就具有双重属性{6}。

　　法院调解的一般目的和特殊目的决定了调解自愿原则的根本性与合法原则的宽容性，即调解虽有自愿与合法原则，但二者的地位不能等量齐观，自愿原则居于更为根本和基础的地位；调解虽然也必须依法，但与判决相比，其程序法和实体法要求多具有灵活性和宽松性。调解目的要求调解协议生效必须与确定判决一样具有拘束力、确定力(既判力)、和执行力，即一方面要求结束诉讼程序，另一方面又要求确定现实权利和义务关系。

　　法院调解解决纠纷的一般目的足以表证，只要有纠纷存在并不断发生，调解就难于依一些学者的理性推测而被“取消”或“替代”；调解实现当事者程序自由权和追求效率这两个特殊目的则喻示我们，调解制度虽基于其一般目的和特殊目的可以与社会纠纷同在，但其价值取向必须因时而新、与时俱进。在我国新的时代背景下，法院调解只有通过改革，去除其强职权主义色彩，尊崇当事人的程序主体地位，才能适应市场经济、民主政治、多元文化和和谐社会的需求。




【作者简介】
许少波，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]江伟.民事诉讼法〔M〕.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000.
[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典〔Z〕.北京：商务印书馆出版，1978.
[3]李浩.调解的比较优势与法院调解制度的改革〔J〕.南京师大学报(社会科学版)，2002，(4).
[4]邱联恭.程序选择权论〔M〕.台北：三民书局，2000.
[5]〔美〕博登海默·法理学：法律哲学与法律方法〔M〕.邓正来.北京：中国政法大学出版社，1999.
[6]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典〔Z〕.北京：法律出版社，2003.
[7]〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理〔M〕(上).邓正来.上海：生活.读书.新知.三联书店，1997.
[8]〔美〕波斯纳.法律的经济分析〔M〕(下).蒋兆康，等.北京：中国大百科全书出版社，1997.
[9]〔日〕棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度〔M〕.王亚新.北京：中国政法大学出版社，1994.


【参考文献】
{1}法院判决的正当性建立在法律权威和依法审判上，尽管取得双方当事人对判决结果的认同有利于减少败诉一方的抵触情绪，能够使判决较为顺畅地得到执行，但当事人的认同决不是法院作出判决的必要条件。只要法院在审判过程中严格遵循了程序法的规定且判决中认定的事实和适用的法律是正确的，即便双方当事人对判决结果都表示不满，也丝毫无损于判决的合法性和权威性，当事人最终也必须服从判决结果。法院调解的正当性来源于双方当事人自愿达成的合意，法院提出的调解方案，尽管是正确、合法的，只要一方当事人持反对态度，协议就无法达成。反之，调解方案尽管与法律规定不尽一致，只要当事人都愿意接受，调解照样能取得成功。参见李浩：《论调解不宜作为民事审判权的运作方式》，载《法律科学》1996第4期。
{2}有关实体法和程序法软化的具体内容可参见李浩教授的论著：《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化———兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾》，载《法学评论》1996年第4期。
{3}这里所谓的“特殊目的”，仅指与诉讼目的相对而言的目的，并非法院调解所独有，其他裁判外纠纷处理方式也应当以此为目的，只是份量不同而已。
{4}该“三次浪潮”又被称为接近正义的“三层波”。其中，第一次浪潮是通过创立具有实际效果的法律援助制度和法律咨询制度，为经济能力较低的当事人提供接近司法的途径和保障；第二次浪潮是筹备一些官方或民办机构来保护消费者、环境保护主义者或者以前没有给予权利主张机会的其他团体的扩散性利益，并且主张努力为贫困者谋求整体利益；第三次浪潮则是超越法律教条———处理纠纷及非司法制度。参见〔意〕莫诺.卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第7-15页；范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第59-60页。
{5}为了使法律具有逻辑自恰性、可预见性和稳定性，高度发展的各个法律制度都力图创建一个有关法律概念、法律技术与法律规范的自主体。把法律当作一个位于封闭圈地之中的不可企及的女神加以膜拜的努力，可以见之于古罗马与英国法制史的某些特定时期。罗马在进行法规汇编期间逐渐形成一个具有高度技术性质的辩护制度，其结果是，这些已成陈规的、完全拘泥于形式的辩护规则，往往不能符合生活与常识的要求。同样，在英国普通法诉讼制度与辩护制度达到其发展的顶峰时期，为了完全实现与业经确立的原则趋于一致和墨守陈规这一正统观念的刚性要求，人们往往无视正义与功利的需要。法律既不应当被等同于政治学，也不应当被淹没于即时的权宜之策的旋涡之中。参见Shklar，“InDefenseofLegalism，”19JournalofLegalEducation51(1966)。法律的许多制度，都旨在保护权利和预期的安全，使它们免受各种强力的侵扰，这些强力常常以各种公共的或私人的利益为由而试图削弱法律结构的完整性。为了实现这一目的，法律就必须能够抑制住政治压力或经济压力的冲击，因为所有这些压力都试图把强权变成真理。然而，这并不意味着法律框架能始终不受那些型塑并改变社会生活结构的社会力量作用的影响。具体讲，法律无法避免该共同体的道德意识与社会意识之变化的影响。那种在根本不考虑一项法律结果所具有的伦理后果和实际后果的情形下就试图证明该项法律结果的必然性的法律教条主义，往往是自拆台脚和靠不住的。尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免毫无必要地、毫无疑义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。因此法律的自主性只能是一部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量———这些力量不断冲击着法律力图保护其内部结构所依凭的防护层———完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。参见博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第240-242页。
{6}关于法院调解的性质，理论界有三种认识：一是审判行为说。该说认为，法院调解有两层含义：其一是法院调解是人民法院在审理民事案件的过程中，贯彻调解原则所进行的一种诉讼活动；其二是法院调解是人民法院行使审判权，解决民事纠纷并结束诉讼程序的一种结案方式。二是处分行为说。该说认为法院调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动，它本质上是当事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的活动。三是审判行为与处分行为相结合说。该说主张，应当从法院的审判行为与当事人的处分行为两个方面去认识法院调解的性质，应当把我国的法院调解制度看作是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。参见李浩：《完善调解制度的几点思考》，中国民商法律网。