【出处】《法律适用》2006年12期
【关键词】法院调解
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、法院调解实践中的问题与困境

　　我国法院调解在司法实践中的问题主要反映为法官在调解中的作用对当事人的意思自由产生不良影响。司法实践中存在的强制调解、久调不判、单方调解等情况都影响当事人的意思自由，甚至有观点将法官在调解中的方法总结为哄（使当事人以为调解是为自己好，是法官照顾自己）、骗（在双方当事人之间做“背靠背”调解，假对方当事人名义诱使一方首先让步后再做对方工作）、吓（常见即以判决结果将更不利于一方为理由劝其接受调解）、拖（久调不判，使当事人考虑到时间、精力和诉讼成本等而接受调解）四大秘诀。

　　学界也有观点认为调解存在诸多弊端，[1]这些弊端使我国现行法院调解制度的科学性、合理性，乃至制度本身存在的必要性都受到了质疑，这些质疑声使我国法院调解的司法运用和改革陷入了一种困境，调解在司法实践中发挥重要作用并受到一致的认同，但许多观点又认为其存在太多的弊端，甚至提出应废除。为摆脱调解的困境，研究者纷纷提出自己的解决方案，大致可以分为两种对立的观点，一种观点认为调解的问题是司法实践运用中出现的问题，其原因主要是法官素质不高，对当事人的权利和自由重视不够，是地方保护主义在作祟，是法官因个人利益或其他原因而违法调解造成的，是司法的问题，调解制度本身并无本质缺陷；另一种观点认为司法实践中出现的问题是法院调解制度本身弊端的表现，是其内部矛盾的外部表现，矛盾主要存在于两个方面，一方面是调解与审判的关系，调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面与以裁判方式解决纠纷存在着重大区别，两者并列作为法院行使审判权的方式使民事诉讼程序结构本身出现了不和谐之处，另一方面是调解制度内部法官与当事人的关系，调解中调解人与审判者在审判组织上的同一，同一审判庭或独任审判员两种身份的混同使当事人的诉权与法官的审判权之间天然的存在一种紧张关系，这从根本上决定了调解中当事人合意的贫乏。

　　以上观点是对我国调解制度存在的问题进行研究的基本情况，其中研究的主要方法是解析我国现行调解制度的构成要素、法理学基础、正当化原理等“制度”层面的事项。但是，制度分析的研究角度把注意力集中在与社会相互作用的规范、制度及其抽象化上，忽略了现实中使这些规范、制度运作的个人。而因为规则总是被翻译为现实的行为，是由特定的个人在特定的状况下，为了实现特定的目的，满足自己特定的要求而进行。因此，为了完整的分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上去。有学者因此提出了“从制度分析到过程分析”的调解研究的新视角。[2]本文试运用这种“过程”分析的方法，以实证分析的态度，通过对调解“操作”层面上的事项进行研究，对我国调解制度目前所处的困境进行解读，探讨法院调解制度实践问题的成因和对策，回应对调解的一些批评观点，并对已经提出的一些改革方案进行分析。二、调解法官地位和作用本质之辨

　　在国外法官调解的实践中，法官会说：“这一程序不同于审判，因为我并不是在对你们进行判决。我不会做出对你们有拘束力的决定。我在这里是作为一个中立的第三方的，我将帮助你们找出争议的问题，找出解决问题的方案，帮助你们有效地相互沟通，谈判并解决纠纷。”[3]日本学者在论及日本民众对“审判式调解”的期待和民间调解中调解委员的权威化倾向时指出日本式调解的特点，一方面是国家在尽量接近审判的基础上使调解制度化的司法政策，一方面是国民对调解达到的解决尽量与判决一致的期待；一方面追求合意的纠纷解决方式，一方面又要求权威的强力介入和客观妥当的解决。这种调解的内在矛盾在日本社会普遍存在。[4]

　　这种矛盾在我国的法院调解中同样存在，我国的现行调解制度一方面强调当事人的自愿解决诉讼争议，一方面强调调解必须查明事实，分清是非；对调解的性质一方面认为调解是当事人在诉讼中实施处分权的行为，一方面认为调解是法院行使审判权的结果。所有这些都让我们迷惑，调解中是当事人还是法院的法官具有主体地位，谁在调解中发挥了决定性作用。

　　许多学者在归纳调解的特点时都强调，调解是法院的一种审判行为，是法院行使审判权审理案件的一种方法和形式，是法院具有审理性质和意义的诉讼活动，是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物，是审判行为和处分行为的合力的结果，是审判权和诉权的有机结合。[5]笔者认为，调解是当事人处分其权利，解决纠纷的行为，是一种结案方式，是法院解决诉讼争议的方法，但并非法院审判行为，将调解作为法院审判权的行使方式是我国司法界和学界对调解性质认识的误区，调解是处分权与“调解权”、处分行为与调解行为结合的结果。现行法院调解制度下，调解人与审判者的身份虽然同一，但行使的权力必须区分。就本质而言，调解属于当事人的处分行为，当事人合意的形成是调解的内因，法官的作用只是外因，调解是当事人的处分行为，与和解相同，而不同于判决。调解与审判权无关，主要原因如下。首先，调解的自愿性与审判权的强制性之间存在矛盾，调解的自愿性排除了法院审判权运用的可能；其次，调解的合意性与审判的单方性之间有区别，调解的主体是双方当事人，调解的进行和终结取决于双方共同意思表示，调解协议是当事人“诉讼契约”行为的结果。准确界定调解的性质对于正确认识调解中法官的地位和作用具有根本意义，只有准确地将调解定位为与和解相同的当事人合意解决纠纷的这一本质，才能够认识到当事人在调解中的决定性地位，认识到法官在调解中的辅助地位，认识到其作为调解人发挥的中介、判断等作用。不能正确的解决这一问题，将调解作为法院审判权行使的方式，以审判的眼光和要求来看待和评价调解，则必然在程序理念和制度设计、评价标准上反映审判权行使的要求，追求调解的过程和结果与审判过程及结果的相同或相似，而忽略了两者间的巨大差异，对调解制度的利弊产生错误的看法。

　　三、法官调解偏好的影响之辨

　　在相当长的一段历史时期内，法院调解是我国民事诉讼的一种主要结案方式，如浙江省从2001年至2005年一审案件调解结案率都在37%以上，调撤率在60%左右，二审案件调解率在10%左右，调撤率在30%左右；江苏省2004年上半年案件调解率为31%，调撤率为54%，2005年上半年调解率为33%，调撤率为57%；山东省1991年案件调解率高达73%，后虽有所下降，但至2001年时调解率仍有41%。在市场经济的新形势下，在人民群众法律观念、权利意识不断提高的今天，调解仍然表现出其蓬勃的生命力，为维护社会稳定，构建和谐社会发挥着重要的作用。

　　如此高的调解结案率是怎么造成的呢？有观点提出，这是因为法官对调解有偏好导致的。但仅仅因为法官吗，没有当事人的参与和同意，法官“剃头挑子一头热”的调解能有此功效吗？调解是具有不同地位和利益的法官、当事人、律师之间相互作用的过程，因此研究高调解率的原因，研究我国法官在调解中的调解偏好对调解的具体影响问题，也必须从“过程分析”的方法出发研究调解的其他参与者。

　　从民事审判实际的运作情况及背景分析，我们认为有以下因素造成法官对调解的偏好。第一，调解带来的高效率。成功的调解在许多方面促进了诉讼效率的提高，一是调解与审判相比，不需要查明案件的全部事实和情节，节省了调查取证、质证、认证的时间；二是对于疑难案件，调解解决不需向庭长、院长汇报，也不需向上级请示；三是调解协议在当事人签收时即生效，不需等待15天的上诉期届满，若调解结果不需制作调解书，则当事人在庭审笔录上签字时协议即生效，速度更快。第二，调解省去法官的诸多麻烦。调解与判决相比，法官的任务和负担要小得多，一是省去了调查取证，认定事实，查明案情的麻烦；二是省去了查找法律规定，保证正确解释和适用的麻烦，也因此省去法官的请示、汇报之苦；三是在案件的文书制作上，调解可以避免制作判决书时说明证据取舍和事实认定，法律适用理由的麻烦，只需按当事人的调解协议制作调解书，记录当事人的协议内容即可，甚至不需制作调解书；四是在诉讼的终结手续上，判决必须依法送达后才能生效，败诉当事人对判决的抵触情绪往往使判决不能顺利送达，调解书的送达相对容易，且在不需制作调解书的情况下，当事人当庭在庭审笔录上签名，更省去了法院送达文书的烦恼。第三，调解使法官较大程度上避免了当事人上诉上访、申请再审的“风险”，避免了因审理案件的上诉率过高而招致的不利评价，调解案件被再审的可能性也相对较小（从当事人申请再审的原因和检察院抗诉的范围上看），避免了错案追究的责任承担。第四，调解为法官带来实际的利益，大大降低了法官背负的巨大的结案压力，提高了结案效率，而结案越多法官的收入也越高。另外，在法院内部，调解率一定意义上仍是考核评价法官业务和素质的指标，调解的案件越多，法官的考核成绩就越好，如有研究者所引的《华县人民法院岗位目标管理考核办法》就规定，“案件调解率和当庭宣判率每高一个百分点，加10分，低一个百分点扣5分”。[6]

　　这种对调解的偏好，不仅反映在法官个人的思想和行动中，也体现在作为整体的法院工作之中，因为调解对于法院而言亦有重要意义，如减轻强制执行的压力，降低了申诉、投诉、闹事的机率等。山东省高院在谈及加强调解所取得的成效时即提出，在收案数上升的情况下，上诉率、申诉率和上访缠诉率呈下降趋势，二审、再审收案逐年下降，人民来信、来访较大幅度下降，加强调解提高了法官司法能力，改善了法院司法形象，缓解了二审法院和执行工作的压力，降低了诉讼成本，缩短了办案周期，提高了办案效率。凡重视调解的法院，其结案率较高，人均结案数较多，上诉、上访和超审限案件较少，整个民事审判比较主动，处于良性循环的发展状态，有力地维护了社会稳定，当事人弃嫌言和，促成纠纷的彻底解决，实现了息诉止争，防止矛盾激化，向社会不断传输了法院公正、便捷、高效处理案件的良好信息，达到了德治与法治，法律效果与社会效果的有机结合。[7]

　　但法院的法官有此偏好是否为调解的弊端呢？当我们从过程分析的视角出发研究调解过程中的其他主体的行为和心理时，我们可以发现，作为调解主体和决定者的当事人和其他诉讼参加人在诉讼中对于调解也是有偏好的。对此，有观点总结：调解的过程是当事人利益发现的过程。[8]笔者认为，这种利益发现的基础即在于当事人双方不仅有相互冲突的利益，也有共同的利益，理性的当事人可以自己进行利益上的博弈分析，选择自己认为有利的调解方案。调解中法官的作用即主持和引导双方当事人交流，全面考虑和衡量自己的各项利益，考虑自己在判决情况下将要承担的各种不利和风险，发现和接受对双方均有益的调解方案，达到自己的特定目的，而这决不仅仅是实现全部诉讼请求所能涵括的范畴。

　　具体而言，调解对当事人的好处如下。第一，符合一般社会观念的要求，回应社会对其的要求。“礼之用，和为贵，先王之道，斯为美”是我国古代社会广泛传颂的行为准则。而就个体而言，个人也是在“父慈子孝，兄友弟恭，妯娌相亲”的家庭教导中成长。因此，一个过分沉浸于个人权利追求的个体是处于强大的社会舆论压力之下的，而调解解决则回应了社会的要求，可以美化其社会评价。第二，维护了双方当事人之间原有关系，方便今后的交往，这在某些双方当事人之间存在某种特定的、长期性的关系，或者具有地缘性、血缘性的关系时表现更为突出，这也是此类案件调解率高的原因。第三，调解与判决相比有较高的诉讼效率和效益，当事人在选择调解解决纠纷的情况下，时间、人力、物力、财力的消耗要少得多，比如房屋装修纠纷，调解使当事人避免了判决时必须鉴定，费时费力的不利影响。第四，调解更能实现当事人的某些要求，合理的解决纠纷。判决必须依据法律规定，而规定是具有抽象性、概括性的，不可能满足个案当事人的具体利益要求。在离婚诉讼中，当事人往往通过对是否离婚、子女抚养和财产分割等不同问题的不同协议处理实现自己在这些问题上的特殊要求。第五，调解更有利于权利的最终实现，这一方面是基于当事人合作的主观态度，一方面是基于调解内容本身较高的实现可能性，当事人在协商时往往会考虑到以后的实现问题，如在债务案件中，双方可自由协议确定归还方法和期限，且可约定以物抵债、劳动抵债、分期还款等，判决的主文则较为明确而单一，如必须指定具体时间，且时间通常较短。第六，调解可被当事人利用来回避诉讼中举证困难的问题，回避自己的主张在法律上的依据问题，掩盖某些民事实体和诉讼中的不利因素，回避风险，如在场地租赁纠纷中，出租方不能提供建筑物的产权证明、批建手续、经营租赁业务登记等材料的。第七，调解不需调查案件的每个具体事实，这对于部分当事人，如想保护自己隐私和声誉的当事人，非常重要，尤其是在有关离婚等身份关系的诉讼中，比如对于婚姻一方是否存在第三者之类事实的调查往往引起当事人的反感和抵触情绪，希望能调解离婚当事人和好的法官不会在调解的过程中调查和强调此类事实。可以说，调解有时需要对事实有意的忽略和模糊。

　　调解对当事人的吸引力可以从各种类型案件的调解比率中得到旁证，如在浙江省过去几年审结的各类民事案件中，交通事故损害赔偿调解结案的比例高达78%，婚姻家庭案件中高达42%，继承类案件则达32%，劳动争议案件达35%。[9]在对知识产权纠纷诉讼调解的研究中，研究者发现，知识产权纠纷案件的调解率和调撤率高，其原因在于知识产权纠纷新问题多、专业性强、法律关系复杂等特点，诉讼风险相对较大。[10]而调解亦能达到模糊侵权认定的目的，或者避免公开赔礼道歉等责任承担方式，从而有效地降低判决所带来的不利影响。[11]




【作者简介】
宋朝武，中国政法大学教授。黄海涛，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]观点参见徐国栋主编：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第123页；李浩：“民事审判中的调审分离”，载《法学研究》第18卷第4期；江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第397页；石梅堂：“民事调解制度背离民诉规律”，载《法学》2002年第12期。
[2][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第6页。
[3]根据加拿大Adelle Fruman法官整理的，并在2000年3月5—10日于加拿大魁北克省Monte bello召开的、由加拿大司法行政学院组织的“新任联邦法官研讨会”上发布的材料整理而成，转引自高晓力：“加拿大替代性纠纷解决方式与法院调解”，载《法律适用》2003年第1-2期。
[4]同注2，第50页。
[5]以上论点可参见李春霖、潘永隆：《中国新民事诉讼法学通论》，北京出版社1991年版，第147页；杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中央广播电视大学出版社1996年版，第157页；张晋红主编：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第185页。
[6]高其才、周伟平：“法官调解的‘术’与‘观’——以南村法庭为对象”，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[7]最高法院民一庭编：《民事审判指导与参考》，2006年第1期。
[8]冀宗儒：“论民事调解的技术要素”，载《法律适用》2005年第9期。
[9]以上所涉及的统计数据同注[7]，第38、52、72页。
[10]周晓冰：“知识产权纠纷诉讼调解的实证研究（上）”，载《电子知识产权》2006年第1期。
[11]同上注。