证据及其证明规则的历史沿革

胶州市工商局 高长玉

我们当前执法的前提是查清事实，而查清案件事实的过程就是收集证据并利用其证明案件事实的过程。收集和运用证据证明案件事实也有一套特别规则，相对我们工商执法来讲，如果但讲法律规定，很简单，就是《行政处罚法》、《行政诉讼法》上的几条条款。我今天想跳出咱们单纯工商行政执法的小圈子，从古代证据规则的演变、中外证据制度的差异、未来证据规则的发展三个方面，来阐述证据规则从无到有、从原始到成熟的发展历程，来简单的说明中西方证据制度的差异，希望能为大家提供一点新的东西，拓宽大家的工作思路，为我们的行政执法服务。

一、古代证据规则的发展历史

先从中国古代诉讼活动中的证据制度说起，我国西周之前的审判制度中，由于是以神判天罚为特点，各种证据的地位可谓无足轻重，我们可以从法的繁体字上分析。法左边从水，表示法平似水。右上边是似鹿的字形，是一种异兽獬豸，又叫独角兽，当时双方争讼，族中的长老就把他们带到独角兽的跟前，让他们各自陈述自己的理由，谁说假话，独角兽就用角触之，谁就败诉，因此右下部从去。

到了西周时期，法官已开始强调“听狱之两辞”。没有被告的供词，一般不能定案。《周礼》中有关当时的法官以“五听”断案的论述。“五听”包括：（一）辞听（理屈者则言语错乱）；（二）色听（理屈者则面红耳赤）；（三）气听（无理则喘息）；（四）耳听（理屈者则听不清法官的问话）；（五）目听（理屈者则双目昏花，无神）。（注：《周礼·秋官》）其中的“辞听”即为口供，法官在庭审中可以凭自己的判断认定证词，判决案件。“五听”狱讼，深刻地影响了后世的审判方式，口供亦是自此开始确立其在诉讼中的地位。

秦汉时期，仍旧保留了对口供的一贯重视，为获取被告的供述，可以不择手段。建立了合法化，制度化的刑讯制度的，口供制度得到了极大的发展。

到唐代，口供这一证据制度已趋于成熟、完善。但同时也规定，只要证据确凿，被告人即使不承认所控罪行，也可以断案，而且还强调“疑罪从轻”。

唐代以后的宋、元、明、清在关于口供的规定上基本与唐代一致，有时甚至有倒退的趋向。如在明朝，为加强专制极权制度，设立了“东西厂”，“锦衣卫”特务机构，刑讯逼供一度恶性化。至明、清时，“疑罪从轻”的传统也被取消。

除了口供，其他形式证据也有不同程度的发展。例如证人证言问题，从秦代已开始注意询问证人，获取证人证言，但对证人证言制度最为详尽规定开始要首推唐律。唐律中明确规定证人资格问题。“旬八十以上，十岁以下及笃疾”者，因缺乏作证能力，“皆不得令其为证”。（注：《唐律疏汉·断狱律》）唐律对证人制度的规定还反映出古代诉讼中专横与擅断的特点。在审理案件中，不仅可以刑讯被告人，还可刑讯证人。唐代对证人证言的证明力还作出了相应的规定，一般案件“三人以上明证其事，始告定罪”“三人证实，二人证虚。”（注：《唐律疏汉·断狱律》）可见只有三人以上提供的证言，在法律上才能作为定罪的证据，这种形式主义“众证定罪”的原则，到明、清时仍沿用不致。

在古代证人证言制度中，还体现出中华法系证据制度的特色之处，那就是与证人证言制度相对的“亲亲相隐”原则的存在。自汉武帝时确立了儒家的官方统治地位后，受儒家礼教原则的影响，“亲亲相隐”便从汉代开始成为刑法制度中一基本原则，成为证人证言制度的例外规定。按孔子的观点，“父为子隐，子为父隐，直在其中也”（注：《讼语·子路》），于是在汉宣帝时正式下诏公布：“从今以后，儿子首谋隐匿父母，妻子隐匿丈夫，孙子隐匿祖父母，均不治罪；而父母隐匿儿子，丈夫隐匿妻子，祖父母隐匿孙子，若属殊死重罪，都要上请廷尉，区别对待。”（注：《汉书·宣帝纪》）自此，法律允许一定范围内的亲属之间可以相互隐匿犯罪行为，免去其告发和作证的义务，“亲亲相隐”原则开始法律化。这种屈法伸礼的原则反映了儒家伦理道德观念对证据制度的深刻影响。自汉以后，为后代各王朝承袭沿用，并制度化为一法定基本原则，这可以说是中华法系的证据制度中独有的特色。

对于物证，自秦代起，已有司法机关注重收集凶器，赃物等物证的记载，秦简《封诊式》中就有与物证相关的一记载：甲，乙二人捕获丙、丁并将他们私铸的钱币与器物送交官府（注：《睡虎地秦墓竹简·封诊式·治狱》），作为定罪的物证。唐代对赃物“露验”的案件，也主张以物证定罪（注：《唐律疏汉》）。在古代的证据制度中，对物证制度记载的史料虽不丰富，但物证在证据制度中仍有一席之地是无疑的。

对于勘验笔录，是指办案人员对与犯罪有关的场所，物品，尸体等进行勘查检验的记录。中国古代在勘验笔录制度方面的发展状况是十分突出的，在秦代时期，勘验水平已是层次不低，但到唐宋以后，勘验制度的发展达到高峰时期。如南宋孝宗淳熙元年，下诏颁行《检验格目》，宁宗嘉定四年，又颁行《检验正背人行图》，其中规定：“令于伤损去处，依样朱红书昼，唱喝伤痕，众无异词，然后署押。”（注：《宋史·刑法志》）勘验中，还规定了报检、初检，复检等法定勘检程序。同时对勘验人有责任规定：勘验人员应按照勘验的范围、时间，如实勘验，不许受贿舞弊，违者论罪。可见这一时期勘验笔录作为法定证据的制度化，法律化、规范化。

由于宋代重视勘验，客观上推动了法医学的发展，如宋代相继出现了郑克的《折狱龟鉴》；桂万荣的《棠阴比事》，宋慈的《洗冤集录》等等法医学名著和案例，使中国古代的勘检制度在经验的基础上向理论化发展。尤其是宋慈的《洗冤集录》，从法医学的角度，通过大量的鉴定实例，对许多容易混淆的伤亡现象和死亡现象的原因作出了比较科学的鉴定结论，作为中国古代出现的首部法医学专著，虽然其中的一些勘验手段在今天看起来存在许多错误与不足，但其仍不失为一部极有价值和影响力的专著，不仅被元、明、清各代承传，而且还刊版印刷流传到亚洲，欧洲等国家地区，成为世界上最早出现的古典法医学的代表之作。

说完了中国古代，再谈谈古代西方。古代西方国家审判中最早使用“神誓法”来判定案件事实。在法庭上，一方当事人必须一丝不苟地按照正确的形式和姿势对神宣誓并提出指控，然后由对方按照同样严格的方式对神宣誓并做出反驳。如果一方出现了形式上的错误，或者在陈述过程中表现出口吃等“有罪征象”，法庭就可以判其败诉，因为神的旨意已经通过这种“审判方式”告知人们了。

如果案件所涉及的是一种严重的罪行，那么神的“旨意”就不能仅由一人宣誓来证明。于是，不仅当事人要宣誓，还要有其他人的辅助宣誓。这些人被称为“誓言帮手”(OATH-HELPER)。他们要宣誓证明当事人的誓言是真实的。如果“誓言帮手”在宣誓之后也没有受到神的责罚，法官就可判该当事人胜诉。案件情况不同，法律对“誓言帮手”的要求也有所不同。一般来说，争议事实的性质越严重，法律所要求的“誓言帮手”数量也就越多。

除了神誓法外，古代西方国家广泛使用的另一种司法证明方法是“神明裁判”，即通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来查明案件事实。一般来说，接受折磨或考验的人都是被指控者，而这种折磨或考验通常都伴随着由牧师或神父等神职人员主持的弥撒或祈祷等宗教仪式。以“热铁审”为例，牧师给烧红的铁块撒上一些“圣水”并说道：“上帝保佑，圣父、圣子和圣灵，请降临这块铁上，显示上帝的正确裁判吧。”然后他让被告人手持那块热铁走过9英尺的距离。最后，被告人的手被密封包扎起来，三天之后查验。如果有溃烂的脓血，则其被判有罪；否则就被证明是清白无辜的。在这种情况下，谁如果是铁手，谁就能逃过一切法律的制裁。

欧洲一些地区还曾经使用过一种鲜为人知的“圣经考验法”。牧师在祈祷之后把一本《圣经》挂到一根木棍上，保证其可以自由地左转或者右转。然后让被考验者站在悬挂的《圣经》面前陈述案情。如果其陈述之后《圣经》按照太阳运行方向旋转，就证明他是清白的；如果相反，就证明他有罪。

在中世纪欧洲广为流行的另一种司法证明方式是“决斗法”。这是一种典型的“双方证明方法”，也是最受人尊重的“神明裁判”方法，一般只有贵族和自由民才有资格选用。如果一个自由民卷入一个民事诉讼，或者被指控犯有重罪，那么他可以要求与对方进行决斗。在刑事案件中，这种决斗往往是指控人和被指控人之间的生与死的决定，因为决斗的负者会被送上绞刑架。在民事案件中，当事人不必自己决斗，可以雇佣职业剑手去决斗。无论在哪种情况下，决斗都要在法庭安排的宗教仪式下进行，而且那决斗结果就是最终的裁决。这种司法证明方式在法国延续的时间最长。1818年，一位被指控的自由民要求与对方决斗，但是国会认为这种方法所证明的事实不可靠，便决定废除了“司法决斗”。

毫无疑问，“神明裁判”是一种非理性的司法证明方式，但是它有时也能产生理性的效果。有些“神明裁判”方法就跟抛硬币的效果一样，正确和错误各占一半。例如，当事人的有罪心理可能会影响其宣誓时的神态；有罪感有时会使人在决斗中心神不定或丧失斗志等。

在现代人的眼中，各种“神明裁判”方法都是荒唐的和滑稽的，但是这些早期的司法证明手段实际上比我们现代人所理解的更有效力。因为当时人们对合理和正义等观念的理解显然都屈从于对神的情仰和崇拜，可是说神灵主宰了他们的一切。

最早在司法证明方式中注入理性因素的法律规定大概是11世纪日尔曼民族的“旧西弗里西亚法律”（注："the laws of Old-West Frisians，a typical Germanic people of the eleventh century．"William Anerew Noye:Evidence:Its History and licies,(1991)p.8.）。西弗里斯安人住在与荷兰海滨低平原相连接的弗里西亚群岛上。由于他们的生活一直受到海岸水土流失的威胁，所以修筑堤坝就是每一个当地居民的基本义务。诚然，他们的法律中还有很多“告知真理”的规定，如“神誓法”、“司法决斗”和“神明裁判”等。但是，如果居民没有履行修筑堤坝的义务，海水是不会尊重什么“神明裁判”的。于是，那里的人就率先越过“告知真理”去追寻“发现真理”。按照法律规定，如果负责修建堤坝的官员指控某个居民没有履行义务，但是该居民声称自己已经履行了，那么官员就要找出“国王证人”来支持其指控，而被指控的居民也可以在“法律代言人”的帮助下对“国王证人”的证言提出置疑，甚至可以推翻那些已经在“圣物”面前宣誓的证言。这说明法律已经在一定程度上认可了人的裁断能力。

理性司法证明方式在萌芽之后，整整花了几个世纪的时间才得以在欧洲的司法系统中成长起来。这一生长过程包括三个阶段：第一，国家政府加强了对司法活动的介入；第二，调查犯罪成为了政府的职能；第三，审判成为了政府打击犯罪的手段，同时抛弃了原来的非理性证明方式。

在那个时候，一种新的审判方式就应运而生了。法庭传唤一些可能了解与该争议有关之情况的当地居民出庭，让他们在宣誓下接受审问并做出裁决。这就是所谓的“陪审团审判”模式的雏形。那时的陪审团是由了解案情的12名当地居民组成的。这些人被召到法庭来的目的不是审查当事人提交的证据，而是向法庭提供他们了解的案件事实。他们在法官的指导下宣誓讲出与案件纠纷有关的真实情况。从现代意义上讲，他们是证人，因此法官要审查他们与案件有关的知识、意见和信念。法官首先要告诉陪审团将要让他们讲出事实真相的是什么事情；然后他们要在法庭执行官的监督下进行评议……如果他们不能得出一致意见，就把他们分隔开，分别查询他们不能得出一致意见的原因。如果他们中的大多数人知道案情真相，少数人不知道，那就可以根据多数人的意见做出判决。如果他们宣誓说他们对案件事实一无所知，那就可以再召其他知道案件情况的人来做陪审员。就判决而言，陪审员了解案情的途径并不重要。无论是他们直接得知的还是道听途说的，都可以作为判决的依据，除非有人证明其来源不可靠。

显而易见，这种陪审制度适用干那些人口少、地域小的村镇，因为那里的人们互相认识，而且都知道发生了什么事情。在人口众多的城市里，这种陪审团就无法发挥作用了。因此，随着城市的发展，这种陪审制度必然逐渐消亡。出现了“不知情陪审团”，同时也推动了证据规则的产生和发展。

英国19世纪著名的证据学家詹姆斯·斯蒂芬爵士(Sir James F.Stephen)指出，这种转变起因于一个陪审团在审理过程中遇到的“知识不足”的难题，1303年，如果被指控犯有强奸罪。在陪审团开始对他的审判之前，他声称自己不该受到审判，因为他是教会执事，应享受神职人员的特权。但是法官指出，由于休果已经与一个寡妇结婚，所以他不能再享受神职人员的特权。休果争辩说他的妻子不是寡妇。如何查明这个问题呢？该案的陪审团是了解强奸事实的人，但是他们对休果妻子的婚姻史并不知晓。当然，法庭可以再召12个了解休果妻子婚姻史的人组成另外一个陪审团，裁定这一问题，但是这太浪费时间和人力了。于是法官决定就让这个陪审团裁决此事。然而，那些陪审员显然不能根据自己的知识做出裁决，必须由别人向他们提供有关的情况。面对这一难题，法官破例传唤了解休果妻子婚姻情况的入到法庭来作证。陪审团就是根据这些证人的陈述对这个问题做出了判决，然后再裁断强奸的问题。后来，这种需要让别人来提供证言的情况在审判中越来越多。于是，陪审员必须了解案情的要求在实践中越来越显得无关紧要，越来越多的陪审员在参加审判时对案情几乎一无所知了。后来，不了解案情又成为了对陪审员的基本要求，以保证其参加审判时没有任何事前的偏见。

大约在1305年至1352年期间，英国的陪审团就完成了由“知情陪审团”向“不知情陪审团”的转变。与此同时，被告人开始享有一种新的权利，即要求那些知情陪审员回避的权利。从那时起，“不知情陪审团”做为“发现真理”的主体，与法官一起在司法证明活动中占据了其应有的位置。在法庭上，每方当事人自己或者通过其律师首先向陪审团讲述案件争议问题和他们将要提出的证据，以便使法庭得知争议问题的事实真相；然后他们就让其证人出庭作证；每个证人都要先宣誓，然后就其知晓的案件争议问题提供证据。陪审团显然在越来越多地依靠证人证言来认定案件事实了。

从刚才谈到的英美法系的证据法发展史上看，英美法系自证据规则确立起，就采用控辨对抗式，由双方举证，陪审团和法官居中裁判，对争讼双方是比较公平的。比起“纠问式”审讯制度下，被指控者在面对积极主动而且经验丰富的预审法官时始终处于被动甚至莫名其妙的处境。他被关在监狱里面，而且根本无法得到律师的帮助。诚然，他可以向预审法官提出他的证人，但是否询问该证人和如何询问该证人则完全取决于预审法官的意愿乃至心情。此外，被指控者直到对方已经把起诉都准备好之后，才有机会得知指控自己的依据是什么。换言之，指控方从一开始就知道手中的牌是什么，而被指控者在整个过程中有可能都不知道玩的是什么游戏。

二、中外证据规则的比较

先讲个事例，1994年6月12日深夜，曾在洛杉矶奥运会上点燃圣火的美国超级橄榄球明星O.J.辛普森(Orenthal James Simpson)的前妻尼科尔(Nicole Brown Simpson)和其男友戈尔德曼(Ronald Goldman)双双被杀害于尼科尔在洛杉矶的别墅。现场发现的一些物证使辛普森成为案件最大的、也是唯一的嫌疑人，并将其置于相继发生的刑事诉讼被告人和民事诉讼被告之位。历时近三年的刑、民事诉讼结果却截然不同。

刑事诉讼

1994年6月下旬，经洛杉矶市警察局侦查，地区检察官代表加利佛尼亚州人民向法院对辛普森提出了两项一级谋杀罪指控，控方提出的支持谋杀罪成立的证据主要有：1、在案发现场辛普森野马牌汽车上及其住宅发现的血迹：2、分别在现场和辛普森家里发现的恰成一对的染血的手套；3、辛普森的右手在案发当日被割伤；4、辛普森的血型与上述血迹相同；5、在辛普森卧室里发现的一双沾有尼科尔血迹的短袜；6、在辛普森家里发现的手套上有尼科尔和戈尔德曼的头发；7、在戈尔德曼脚下发现的一顶编织帽上有辛普森的头发和其车毯上的纤维。8、案发当时，按约定时间到达辛普森住宅接送辛普森到机场的汽车司机多次按门铃无人应答，而直到半小时之后，司机看到一体型身高极像辛普森的黑人快步从外边进入辛普森住宅而再次按门铃后，辛普森才马上应答并带行李出门跟司机前往机场。这表明了辛普森具有作案时间。而辩方提出的支持其辩护的主要证据、理由是：1、DNA(脱氧核糖核酸)检验结果所得出的现场和手套上血迹是辛普森的结论并不可靠；2、控方提供的大量证据是情况证据(Circumstantial Evidence)，这并不能将被告人与罪行必然联系起来；3、控方未能找到凶器，也没有现场目击证人，而法医们则承认，该谋杀使用了两件凶器，这明确显示存在着不止一个凶手：4、警方收集、保存证据的程序、方法违法，例如，警方在进入辛普森住宅搜查时没有得到法律所要求的搜查令；控方重要证人福尔曼在多种场合将黑人称为“黑鬼”，并有使用非法证据、漠视法律程序、殴打疑犯以强取口供的行为史，有明显的种族主义倾向，极有可能捏造证据以嫁祸辛普森，例如将在现场发现的两只血手套的一只移至辛普森住宅，将手套上的血迹抹在辛普森的汽车上；5、辛普森当庭试戴血手套，但手套太小并不适合他的手，所以不可能是他戴着该手套作的案。(有人认为手套是因为沾血而变缩小的) 1995年10月2日，陪审团终于作出辛普森无罪的一致裁决。“辛普森无罪”的裁决一宣布，立刻在美国引起强烈反响，众多的黑人欢呼雀跃，庆贺胜利，而许多的白人则深感愤懑、失望和不公

民事诉讼

1994年7月27日和1995年6月12日，两名受害人戈尔德曼和尼科尔的亲属分别向法院提起非法致人死亡而要求损害赔偿的民事诉讼，从而又将辛普森推置民事诉讼被告之席。在此民事诉讼中，大部分证据只是刑事诉讼时的证据的再现和重复。1997年2月4日，民事陪审团终于作出裁决。他们一致认定辛普森对两名受害人之死负有责任，并裁决辛普森赔偿原告方850万美金，另外还裁决辛普森向两名受害人家庭各支付1250万美金的惩罚性赔偿金共计3350万美金。

按照我们的思维，既然民事裁决是辛普森对两名受害人之死负有责任且要对受害人家庭巨额赔偿，这说明辛普森的确杀了人；而既然他杀了人，为什么他又能永远逃避刑事惩罚?反之，既然刑事裁决他无罪，为什么民事裁决又确定他负有责任且巨额赔偿?这显然不是两个互相矛盾的裁决吗?而实际上，这就是中西方法律制度的差异。实际上，刑、民两种诉讼结果都是按法定程序、法律要求作出的，都是合理的和符合逻辑的(reasonabld and logical)，二者并不矛盾。另一问题是，根据正当程序的要求，被告人的同一罪行只能被审判一次。这来自于美国宪法第5条修正案“任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害”的规定。基于这一规定，在刑事陪审团对辛普森作出无罪裁决后，即使以后再发现其所犯这一罪行的确实证据，控方也无权就这一罪行再提出控诉。换言之，刑事陪审团的无罪裁决使辛普森永远地躲过了牢狱之灾，控方和法院无论如何都再也不能追究辛普森的刑事责任。但就这一点上说，美国法律制度与我国现行法律规定和我们的价值观念相去甚远。我们的法律更强调的是惩罚犯罪，我们的新刑事诉讼法仍然在审判程序之后规定了审判监督程序，人民检察院对人民法院已生效裁判发现确有错误的，均可依法提出抗诉，从而由法院对案件进行再审。人民法院自身也可以由审判委员会讨论决定再审的问题。当事人等可依法对已生效裁判案件提出再审申诉，对符合条件的申诉，法律规定法院应当再审。〔4〕可见，我们更强调的是实事求是、罚当其罪，是正确应用法律，惩罚犯罪分子。正因为这种法律规定和观念的长期熏陶。对我们来讲，难以接受辛普森将永远逃避刑事制裁便很自然。

纵观中外证据规则，大体有以下明显差异：

（一）要求相对人如实供述与赋予被告人的沉默权

我国法律将如实供述作为相对人的一向法定义务予以规定，由此在司法、行政调查中，往往千方百计的要求相对人向国家机关交待对其不利的违法证据，然后再依据相对人的供述去收集其他旁证。在实践中，这种法律原则越来越暴露出它的局限性与公平性。一方面，调查人员基于这种规定，在头脑中树立了一种口供是证据之王的观念，为了获取相对人的口供，诱供、逼供，甚至不惜采取刑讯逼供、侵犯相对人的人身权利。另一方面，有的当事人坦白了自己的违法犯罪事实，尽管可能受到从宽处理，但比起那些咬紧牙关而又无半点证据落入执法机关的而逃脱制裁违法行为人来说，这种从宽处理不过是对法律的一种嘲弄。有人就曾经深刻地指出：刑讯逼供是一种绝好的发明。它一方面可以使一个意志薄弱的无辜者被判有罪，另一方面也可以使一个意志坚强的有罪者被判无罪。

在西方民主国家，沉默权被明确的规定在宪法中。美国宪法修正案中明确规定，无论河人，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。美国联邦行政程序法也明确规定，行政机关不得强制相对人提供证明自己有违法行为的证据。这就在法律上为公民保护自己合法权益免收国家机构的可能不法侵害提供了宪法和法律保护。沉默权的具体内容在美国的“米兰达规则”中得到了较全面的反映，即：1、 你有保持沉默和拒绝回答问题的权利；2、你所说的一切都有可能在法院中用来反对你；3、你有权利在同警察谈话之前会见律师和在现在或将来回答问题时有律师在场；4、如果你付不起律师费，将免费为你提供一名律师；5、如果你现在找不到律师，你有权保持沉默，直到你有机会向一位律师询问；6、既然我已经向你告知了你的权利，那么，你愿意在没有律师在场的情况下回答问题吗？

（二）久查不结与控辨交易

在我国有这么一种现象，对执法机关怀疑某人犯有某种违法行为而又无足够证据时，执法机关或者暂时搁置，待日后伺机再查；或者安排人员搞持久战，耗费大量政府资源力求查个水落石出。这就是我们在电视剧中看到王志文扮演的警察从一建国就对其邻居盯梢跟踪查找其特务证据的无奈人生的故事。

在美国，早在一个世纪以前，公诉人就通过交易的方式说服被告承认犯了某种罪行以了结他们没有多大把握打赢的官司。而被告通过作有罪答辩后继续调查可能会给他们带来的较重的刑罚。而在如今的美国，诉辩交易已经占据了刑事诉讼的主要舞台。获得了辩护律师帮助的被告人已经不再仅仅依赖“默契”，而是更多地依靠直率的谈判来获得从轻处罚。

发源于美国的诉辩交易制度，不仅在美国国内得到发展而成为美国刑事诉讼的重要组成部分，在意大利的国家也存在类似的情形，只不过在表现形式上略有差异罢了。在法国，税征管部门、海关管理部门、林木水道、民用航空管理部门可以与犯罪人进行和解，使其移交追诉权消灭。这种情况存在于行政部门经授权进行公诉的情形，例如：间接。

诉辩交易的目的是为了缩减程序上的消耗和节约有限的执法资源的目的。因为司法资源相对于大量存在的犯罪行为而言永远都是有限的。国家投入的司法资源再多，也无法满足追索犯罪的实际需要。也就是说，办案经费永远不能满足执法部门的实际需要。即使再富裕的政府，如美国政府，也无法承受如此巨量的司法资源的投入。可以这样说，诉辩交易的出现也是一种实际的需要了。

（三）实事求是与法官自由心证。

我国证明案件的事实采用的是实事求是的认识标准。凡是能够证明案件事实真相的都是证据，执法人员都要去收集，然后依据这些证据去证明、认识案件事实。

自由心证制度的要点可以概括为两项原则：一是自由判断，证据的证明力由法官自由判断，法律不预先规定。法官判断证明力时，不受外界的任何影响或法律上的约束；二是内心确信，或称心证原则，即法官须在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判断事实。自由心证是法国议员杜波尔在1791年法国著名的制宪会议上提出废除法定证据制度，而只以法官的内心确信作为诉讼的基础。他说，法官认定事实的手段有两种：“预先规定出来，什么样的证据是可以用来认识真实的，无论法官的确信如何，强使法官根据这种证据去作判断，把那些证据作为固定不变的尺度加以利用；或是把那些用来认识真实情况的一切资料精密地收集起来，并在法官面前阐明，听凭法官去理解和进行内心判断。第一种手段——法定证据，第二种手段——道德证据。我可以肯定地说，法定证据制度——它本身就是一种荒诞的方法，是对被告人、对社会都有危险的方法。”杜波尔关于赋予法官自由判断证明力的建议经过激烈的争论，最终取得胜利。1808年《法兰西刑事诉讼法典》第342条对自由心证作了经典性的表述：“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来确定证据是不是完全和充分的；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说：‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。’它也不向他们说：‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，看作是充分证实。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们真诚的确信吗？’”继法国之后，大陆法系国家纷纷效仿，确立了自由心证原则。德国、沙皇俄国、日本。

三、未来证据规则的发展方向

一、电子证据

随着科技的迅猛发展，网络在人们的生活中所占据的地位越来越重要。由于网络通讯的迅速与快捷，越来越多的人习惯于通过电子邮件保持联系，许多公司与企业之间的电子商务也越来越多。E—mail是通过国际互联网提供的通信方式的一种，这种不以传统的通信方式（书信、电报）为媒介的E—mail方式一旦发生纠纷，E—mail是否具有证据效力、是否能得到诉讼中的承认，是一个函待解决的问题。从当前国际发展的形式来看，电子证据在诉讼中发挥着越来越重要的作用。有鉴于此，一些国家开始制定相关的法律来规范电子证据的应用。联邦德国在1997年通过了世界上第一部全面规范internet的法律“多媒体法”（德文简称IUKDG），其中就有对E—mail的规范。美国在发生了大量的E—mail侵权纠纷后，联邦政府也正积极推进制裁所谓“垃圾邮件”的立法活动。其各州政府开始对E—mail侵权纠纷进行审判，如1997年11月德克萨斯州的TRAVIS郡审理的flowers.com E—mail侵权案中，E—mail即作为直接证据被法庭确认，并据此判决赔偿。更有甚者，在1998年华盛顿检察长亦以同样的事由和证据，对E—mail侵权者提起了刑事诉讼。

　　我国在1999年3月15日通过的《合同法》第11条规定：“合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所在内容的形式。”从而第一次在法律上确定了包括电子邮件在内的数据电文的书面形式地位，使得它相当于我国诉讼法中的一种书证。

　　二、E—mail的证据效力

E—mail是基于internet的网络连接而产生的一种新型通信方式，其与传统的通信方式最大的区别在于，它把人们所要表达的意思转化为数字信号，并通过网络传输呈现在对方的电脑屏幕上，因此互无“真迹”，充其量也只是在自己电脑上的打印件，而一经发件人从其“发件箱”、“回收站”中将文件删除，便不见踪影，而电脑打印件的易于伪造或删改的特性，而又不能不使人们对其疑虑有加，所以E—mail成为证据的条件应相对严格。在审查E—mail的证据效力时，首先应对E—mail的特征有所了解。E—mail的最大特点是每个电子信箱均对应一个唯一的注册用户（它可能是一个人，也可能是一些人），其用户名、账号名、密码均是唯一的。任何人只要掌握了某一注册用户的用户名、密码，就可在任何地方，使用任意一台联网的计算机在该用户所对应的电子信箱上收发、删除E—mail。E—mail还有一个特点就是传输过程的复杂性，尤其是跨国界传递的邮件辗转经过多个服务器才能到达目标服务器。在司法实践中,直接由E—mail引发的纠纷尚不多见，其一般是以证据的形式出现。

　　当然，对于普通人来说，直接在Internet mail得收件箱中删改纯E—mail信件也非易事。因为收件箱中的E—mail是只读文件，拒绝删改。即使对其进行另存，也只是改变文件的位置，文件的属性并未改变，仍是.eml文件。从外观上看，纯E—mail信件的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料。所以，对于这类文件，只要上述信息清楚，笔者认为是可以作为证据认定的，如还有疑问，可要求当事人将E—mail“转发”到承办人指定的计算机上或干脆通过“连机”、“共享”的方式直接到举证人的计算机上查阅原始信息。可能发生的删改一般是随E—mail以“插入”、“附件”方式发送的MIME非文本文件，如Word、Excel、gif、mpg文件乃至声音、影响等多媒体文件，因为该类文件的打开是在相应的编辑软件下进行，故可以修改。该类文件的电脑打印件，与普通电脑打印出的文件无异。如仅凭打印件很难起到证据的作用。

　　此外，另有一类E—mail是收件人从其电脑中永远删除了，并据此否认收发过E—mail。对于此类情况目前尚无较好的办法。但随着网络技术和电脑科技的发展，从技术上讲，已经可以做到将所有“网上信息”搜集起来并永久保存，在必要时，通过检索使其还原。如果能将这一技术应用于司法实践，将给审判工作带来极大便利。

　　三、E—mail证据的保全

　　E—mail的证据效力可以通过完善的网上邮政系统来实现。现有的信件往来，可以通过邮政收据来证明。由于邮政是国家的公共事业部门，其加盖的邮戳具有相应的公信力。同理，一家合法成立的网上邮局，其递送的带有个人或单位电子签名的信件也应具有法律效力。比如，1998年，经广东省人民政府批准，以提供电子认证服务为主营业务的广东省电子商务认证中心得以成立，其产品“网证通”电子认证系统于2001年1月 通过国家公案部的检测，被评为安全可信的产品。到目前为止，该中心已签发各类数字证书超过6万张，为用户在internet网络的电子商务活动提供了安全保障。①广东省电子商务认证有限公司生产的“网证通”电子认证系统V1.1版安全专用产品,经过公安部公共信息网络安全监察局审查，被允许进入市场销售。

二、测谎仪取得证据的效力问题。

【事例1】1998年4月，某市中级人民法院在审理一起毒品走私案时，运用测谎仪对4名被告人进行了“谎言测试”，测试结果为认定此案证据提供了参考依据。（注：参见《比较经济报·燕周刊》1998年8月13日。）

【事例2】1999年6月，大连港公安局运用中国科学院自动化研究所研制的PG-7型多道心理测试仪（即测谎仪），成功破获了一起贩毒案。

另据公安部门透露，自1991年初，公安部科技情报所在公安部申报立项，与中国科学院自动化研究所，北京市公安局合作研制出了我国第一台测谎仪PG-1型心理测试仪，通过审定后，截止目前，我国已在上海、广东、浙江等10余个省、市、自治区的司法机关配置了PG-1、PG-4、PG-7型心理测试仪，总计办案600余起。

测谎技术兴起于20世纪初期，1921年美国加利福尼亚州的伯克利警察局首次把测谎技术用于审讯中，之后测谎技术逐渐从美国传入加拿大、日本及一些欧洲国家的执法机关，并逐步推广起来。测谎技术的主要载体是综合性的检测仪器，通常称之为测谎仪(Liedetector)。根据生理学、医学原理，人的心理活动和生理活动是密切相关的，当人体的感受器管受到内外环境的各种刺激作用时，就会诱发情绪活动并伴发植物神经功能、身体功能内分泌方面的一系列生理变化，即人在说谎时会不由自主地产生一定的心理压力，而这种心理压力又会引起一系列诸如心跳加快、血压升高、手掌出汗、体温微升、肌肉微颤、呼吸速度和容量略见异常等等受人体植物神经系统控制，人的主观意志却无法改变的反应。一般来说，这些细微的生理反应是人的感官所难以察觉或无法准确识别的，但是运用电子技术可以将其测出并记录下来，这就是测谎仪的工作原理。测谎仪基本上分为两种形式，一种是多极型测谎仪，又称多电图仪；另一种是语言分析仪，又称声析测谎仪。两者的科学技术根据和其主要工作原理是基本相同的。在刑事司法应用中，两者都是用来检测被审讯人受讯时意识中可产生的心理活动过程的生理反应，以检测其供述是否真实。其主要区别是：测谎仪检测时需要直接接触人体，而语言分析仪无需在检测时与人体接触。

所谓测谎证据是指通过测谎检查所获得的证据材料，即专门技术人员按照一定的规则，运用测谎设备记录被测谎对象在回答其所设置的问题的过程中某些生理参量的变化，并通过分析测谎设备所记录的图谱，对被测谎对象在回答有关问题时是否说谎作出判断后获得的能证明案件真实情况的一系列材料。可见，测谎证据不同于传统的物证、书证等证据形式，它将心理测试的结果运用到司法实践之中，不仅极大地丰富和发展了证据学的内容，同时也给证据的理论研究与实践工作提出了新的课题，开辟了新的领域。

最高人民检察院于1999年9月10日对四川省检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的请示》的批复认为：测谎鉴定结论可以帮助审查判断证据，但不能作为证据使用。与其他允许使用测谎检查的国家相比，我国不仅对测谎仪的技术性问题的研究起步较晚，而且从刑事诉讼的角度讲，还欠缺规范其使用的法律规则。