一 刑事责任归责要素的概念
界定刑事责任归责要素的概念，首先必须明确刑事责任归责基础的含义。所谓刑事责任的归责基础也就是刑事责任的根据，它旨在说明犯罪人应负刑事责任的理由，即国家凭什么追究犯罪人的刑事责任。或者说，犯罪人实施犯罪行为后为什么要承担刑事责任。当然，作为刑事责任的根据并非是一般意义上的因果关系，而是能够作为追究行为人的刑事责任的理论根据，即从行为人实施犯罪行为与承担刑事责任的内部来寻找其固有的必然联系。换言之，“刑事责任归责基础的实质在于，对危害社会的行为和实施了这种行为的人在道德上和法律上的谴责和惩罚的根据在哪里？”（注：张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第159页。）根据马克思主义的刑事责任观， 主观方面与客观方面相统一的社会危害性较科学地回答了以上问题。必须明确，此处的社会危害性并非是犯罪的主观方面或客观方面本身，而应是两者的统一体，是两者共同具有的属性。由此可见，解决了刑事责任的归责基础，国家才可能将某种行为规定为犯罪并规定相应的刑事责任。在此基础上，要具体追究犯罪人的刑事责任时，就涉及到了归责要素问题。所谓刑事责任的归责要素，是指具体刑事责任认定的事实根据，亦即为了对行为人追究刑事责任所必须考虑的事实要素，它决定某刑事责任是如何构成的以及某行为应当承担怎样程度的刑事责任问题。有学者在论及归责要素时认为它具体说明某行为是否应当承担刑事责任以及承担怎样程度的刑事责任。（注：参见张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第164页。）我们认为， 归责要素是在归责基础之上才发挥其作用的，因此某行为是否应当承担刑事责任应是归责基础的题中应有之义，归责要素对此已不必说明。换言之，归责基础是要解决刑事责任的质，而归责要素则是解决刑事责任的量；前者是对刑事责任的定性分析，后者是对刑事责任的定量分析。在刑事司法的运作过程中，刑事责任的定性分析致力于犯罪的认定，即定罪；而刑事责任的定量分析有助于刑罚的裁量，即量刑。由是观之，研究刑事责任归责要素最直接的实践意义在于正确操作刑罚的量定。当然，这里的刑罚不仅仅限于刑罚方法，还应包括非刑罚处理方法。
二 刑事责任归责要素的内容
国外有学者认为：刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种“契约”，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚。（注：参见（斯洛文尼亚）卜恩天·儒潘基奇：《关于比较刑事法的若干法哲学思考》，载《比较法研究》1995年第1期。）无独有偶，我国学者也有与之相似的观点，如有学者认为，刑法是公法，公法存在的基础是政治国家，权力与服从是其基本特征。但是，私法与公法截然分离的历史已经结束，两者的日益融合已成趋势……私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域中。（注：参见杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。）我们认为， 这种“契约化”刑法的观点在一定程度上揭示了当代刑法的深层本质，为我们认识刑法的功能和价值开拓了新视野。以此为基础，可以认为刑法的适用主要是衡量和确认国家和个人间的“契约”被严格遵守与否。犯罪行为正是严重破坏这种“契约”的行为，犯罪人由此负担一定的“毁约”责任便是自然的事情。而这种责任在刑法上的表现便是刑事责任。
基于上述分析，笔者认为刑事责任实质上是基于国家与犯罪人所形成的刑事法律关系中犯罪人所须担负的刑事法律后果的义务，表明这种“义务”程度大小的因素，一方面表现为犯罪行为的客观危害性，同时又表现为犯罪行为人的主观危险性。前者称之为客观实害，后者称之为主观恶害。客观实害和主观恶害是对刑事责任程度的全面评价，从而构成了刑事责任归责要素的内容。对此两方面的具体内容还有必要做进一步分析。从实然的犯罪而言，客观实害表现为已然的特定犯罪行为及其已然的客观危害结果；主观恶害则表现为通过已然的特定犯罪行为及其危害结果所显现出来的犯罪人的主观罪过、犯罪目的或动机等主观因素。正如有学者指出：为了实现刑罚公正性原则，必须考虑影响量刑的各种罪的因素。在理论上，可以将罪划分为客观上的罪行和主观上的罪恶两方面。（注：参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第267页。）此外，从未然的犯罪而言， 也存在着主观恶害与客观实害的问题。这里的主观恶害是指通过实然的犯罪行为所体现出来的犯罪人的人身危险性，而客观实害则是指通过这种人身危险性所可能对社会造成的客观威胁。此处的人身危险性，“一般来说，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”（注：王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第83页。）这种以人身危险性为内容的主观恶害所可能导致的客观实害是确实存在的。这是因为人们的活动，总是受一定意识的支配，在一定的动机推动下进行的，正如恩格斯指出：“在社会历史领域内进行活动，全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第243页。）因此，人身危险性作为潜在的犯罪意图，对未然犯罪行为所可能造成的客观危害往往起着支配作用。所以，在刑事责任归责要素中对行为人的人身危险性及其所可能造成的客观危害的存在不可忽视。申言之，归责要素中不仅要包含刑罚等制裁方法的公正性，还要将法律秩序、社会利益等功利目标也纳入归责要素的价值追求中。如此，才构成了作为归责要素内容的客观实害与主观恶害的全部内涵，其实质在于对犯罪行为及其犯罪人的双重评判：一方面对实然的客观危害行为、危害结果及其主观罪过进行评判；另一方面对未然犯罪中行为人的人身危险性及由此潜在的客观危害进行评判。通过这种实然与未然的双重评判，使刑事责任的程度兼顾公正性与功利性，从而为实现量刑的惩罚与预防双重目的奠定基础。
三 刑事责任归责要素的理论依据
刑事责任归责要素的公正性与公利性，从一定意义上而言，属于刑法处罚的根据。在近代西方刑法史上，对刑法处罚（主要是刑罚）根据的不同回答，曾先后出现并形成了报应主义和功利主义的分野和对垒。
康德和黑格尔从先验的意志自由出发，导引出了以公正为内容的报应主义刑罚理论。此论的核心思想在于：主张犯罪是刑罚的先因，刑罚则是犯罪的后果。犯罪是一种害恶，应该受到恶的报应观，而刑罚便是这种恶的报应的具体化。因此，社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚只能以既已实施犯罪的人为其唯一对象，刑罚的轻重（即刑事责任程度的大小）取决于已然的犯罪的严重性程度。但对如何实现上述报应观，两位哲学大师却有着不同的主张。康德主张等量报应，即强调刑罚与犯罪的对等。他认为这一尺度应当成为支配公共法庭的唯一原则，即法庭在处刑时除了考虑罪刑对等外，不应再考虑其他标准，因为那些标准都是摇摆不定，难以掌握的，因而无法在任何情况下都能保证对犯罪作出符合纯粹的严格的公正的判决。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第102页。 ）与此不同的是，黑格尔主张等价报应。“等价”，首先意味着刑罚的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。其次，“等价”还意味着刑罚与侵害行为的等同不是在特种性状方面，“而是侵害行为自在地存在的性状的等同”，也就是价值上的等同。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第130页。 ）黑格尔这种局限在法律形式之内的有节制的报应，源于其对刑罚本质的认识。黑格尔认为，刑罚的本质是对犯罪的否定，是对正义的回复，刑罚是自在自为的正义，施加刑罚不是哪个人的主观行动，而是按照罪犯行为自身的逻辑或他自己的法观念。应该指出，黑格尔的这种等价报应，虽然摆脱了康德等量报应的粗俗形式，但正如马克思指出：这种把刑罚看成是犯罪个人意志的结果的理论只不过是古代“报复刑”-以眼还眼、以牙还牙、以血还血-的思辩表现罢了。（注：《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579页。）
与报应主义相反，以贝卡利亚，边沁和费尔巴哈为代表的功利主义者则认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是国家为实现一定目的必不可少的一种法律手段。贝卡利亚主张，保护集存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度。（注：参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版第9页。）边沁则认为， 一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。他指出：“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶，根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第493页以下。）费尔巴哈以“心理强制说”为理论基础，主张刑罚的正当根据在于预防未来犯罪。他认为，作为理性动物的人都有趋利避害、求乐避苦的本性，通过刑罚施加罪犯的痛苦可以产生压抑犯罪本能冲动的效果，从而达到一般预防的目的。刑罚的合理限度应以吓阻社会大众实现心理强制的需要为限。只要能实现心理强制，甚至可以不考虑已然之罪的轻重而任意加重刑罚。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第82页以下。）
上述报应主义与功利主义长期分野和对垒的结果是催化了一体化的刑罚论。该理论认为无论是报应主义还是功利主义都具有一定的合理性，但又具有难以克服的片面性。因此，唯一合理的途径便是对报应主义与功利主义的折衷。正如美国学者哈特所言：“围绕刑罚制度的困惑与日俱增。……对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为对诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。”（注：（美）h ·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第1页。 ）一体论的核心意蕴在于：报应与功利都是刑罚赖以存在的正当根据。所以，刑罚既回顾已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。对已然的犯罪，刑罚的根据是惩罚，而对于未然的犯罪，刑罚的根据则是预防。
笔者认为，一体理论为刑罚适用提供了合理根据，它所蕴含的兼顾公正与功利双重目标的价值取向，同样也为将客观实害与主观恶害作为刑事责任归责要素提供了理论依据。
四 刑事责任归责要素与我国刑事立法
如前所述，研究刑事责任归责要素的最直接的实践意义在于为刑事制裁方法提供价值走向。即是说，确定刑事制裁方法时应以归责要素中的客观实害和主观恶害为标准，具体裁量时既要充分考虑犯罪行为的客观实害，又充分注意犯罪人的主观恶害。应当看到，对刑事责任的研究虽然兴盛于近几年的我国刑法学界，但对量刑时要兼顾主客观事实情况的观点却早在50年代编写的一些刑法教材中就有所阐释，当时认为对具体案件判刑时，除要根据犯罪的性质、情节和对社会的危害程度外，还要参照犯罪者的个人情况来考虑。（注：参见西南政法学院刑法教研室编写：《中华人民共和国刑法总则讲义》，1957年10月印行，第194 页以下。）
我国1979年刑法没有刑事责任的专门规定，即使对于量刑时要兼顾主客观事实情况的内容也没有明示，由此导致了我国刑法学界对如何界定我国量刑原则的长期论争。（注：参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第683页以下。）事实上， 立法机关在制定1979年刑法时，第33稿曾将第57条设计为：在“应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会危害程度”之后，还有“参照犯罪分子的个人情况，认罪的老实程度和对犯罪的悔改态度”一句。修改中认为，这些情况在量刑工作中适当加以掌握就行了，不必在条文上明白规定，规定上去，容易产生副作用。（注：参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第88页。）因此，后来第57条最终没有“个人情况”的有关规定。我们认为，虽是短短一句话，但规定和不规定则情况大相径庭。如规定则说明我国刑法在归责要素上兼顾客观实害和主观恶害，不规定则表明我们只承认前者而否认后者，由此产生的副作用怕是当初的立法者所始料不及的。更重要的是，否认犯罪人的“个人情况”，实质上是对犯罪人的人身危险性的回避，最终必将是对刑法处罚根据所体现的公正与功利的双重价值蕴含的否定，由此所产生的量刑原则难免使人产生“客观归罪”之嫌。
在对1979年刑法的修订过程中，刑事责任问题再次成为学者们议论的“焦点”之一。有学者甚至主张，在修改刑法典时，应将“犯罪-刑罚”的总则体系改为“犯罪-刑事责任”的体系，将刑罚的有关内容纳入刑事责任的范畴之内，并按照刑事责任的内在逻辑予以规定。（注：参见张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997 年版， 第255页。）与理论研究的上述状况不同的是， 我国刑事立法对此问题的反映却有失敏锐。现行刑法仍没有给刑事责任留一席之地，即使对量刑原则也同样采取“暗含式”规定，其具体内容则完全沿袭了1979年刑法第57条的规定（法条顺序由原来的第57条变为第61条），颇令人费解。其实，在刑法的修订草案中，也曾增加了两个量刑原则，即：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许任何人有超越法律的特权。对犯罪分子判处的刑罚轻重，应当与犯罪分子犯罪行和承担的刑事责任相适应。在研讨过程中，绝大多数学者和司法实务部门认为，这两项原则不仅仅涉及到量刑，也是定罪原则，应当作为整个刑法的基本原则。后来，立法机关采纳了这一建议，将这两项原则分别规定在刑法第4条和第5条，即刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则。（注：参见赵秉志主编：《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第93页。）但笔者认为，刑法的基本原则固然对量刑过程也有指导作用，但量刑原则更应该有自己独立的形式。客观实害和主观恶害的归责要素虽不能在刑事责任中加以明确规定，但至少也应该在量刑原则中得以反映。因此，就我国刑法而言，主观恶害的内容无法可依，不能不说是立法中的一项缺憾。
作者：余诤
