侵占罪是我国刑法规定的新罪名，其意指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。实践中适用该罪时，常出现下列问题：如何认定该罪的客观方面的第一次占有关系？是否有必要区分、如何区分遗忘物、遗失物？本罪与盗窃罪以及民法上的不当得利的界限如何认定？本罪的犯罪对象有哪些？等等，本文拟就上述问题，略抒管见。
为了形象地论证上述问题，笔者试举一案例：某甲到邮局汇款给在外地上大学的儿子，在填好汇款单后，到柜台与营业员办理钱物交接手续，事后直接离开了邮局，将包忘在了填单桌旁，某乙见状，遂将包占为己有，发现其中有万余元现金。三分钟后，某甲返回寻找，某乙拒不承认。
如何认定上述案例中某乙的第一次占有关系，成为本案定性的关键。如果行为人（侵占罪主体）事先合法占有他人财物，尔后拒不返还、拒不交出该财物，以达到二次占有-所有的目的，则构成侵占罪；如果行为人（盗窃罪主体）事先没有合法占有他人财物，而直接将该财物占为己有-两次占有重合，则构成盗窃罪。因为“侵占罪的一个显著特点，就是行为人首先是以合法方式持有他人的财物（第一次占有），然后非法将该财物占为己有（第二次占有），拒不退还”。案例中某甲将包忘在邮局的桌子上，根据一般的法理，邮局对该包享有控制权，他人不得随意占有。但这又要区分两种情形：一、如果邮局明知该包系某甲所遗忘，某乙在邮局工作人员未尽注意的情况下占有该包的，应认定某乙非事先具有合法占有该包的前提条件，从而某乙的行为构成盗窃罪。可以设想，如果某乙非出于盗窃的故意，而是为拾金不昧，那么他也就没有必要逃避邮局的注意，完全可以将该包直接交由邮局处理，因为物主回忆起来后肯定到邮局寻找。当然，由于客观原因，实践中邮局很难发现该情形，毕竟每天进出办事的人员很多，工作人员不可能有此注意。但理论上却无法回避该情形。二、如果邮局并不明知该包系某甲所忘，某乙基于拾得的心理占有该包，并最终占为己有，拒不交出。因为某乙基于拾得心理占有他人遗忘物的行为并不违法，从而符合上列事先合法占有的前提条件，所以，某乙的行为构成侵占罪。
通过上述案例的分析，我们可以得出下列结论：在认定某乙对某甲的遗忘物的占有关系时，不可忽略下列因素：一、财物所有人或持有者已实质上丧失对所遗忘物的占有。此占有指民法学上所有权四项权能中的占有权能之占有意。该“丧失占有”之意不仅仅指案例中的直接丧失对物的支配与控制，尚包括其他间接的实质上丧失占有的状态，如遗失记名的有价证券等。二、第一次占有关系实质上已然形成。形成的前因可以是法律上的如代为保管关系等，也可以是事实上的关系，如拾得遗忘物等。如果第一次占有与第二次占有同时取得，则不能构成侵占罪。三、第一次占有关系的形成并不违法。即行为人在取得第一次占有时既没有违反法律的规定，也没有侵害他人的利益。行为人的取得方式主要指民法上的占有。案例中，邮局基于场所与顾客所忘的物的关系，而对该物实施占有，成为民法学上的合法占有人。如果某乙乘其不备，占有该物，则构成盗窃罪。因为其第一次占有关系不合法，并且两次占有重合。行为人依拾得心理实施占有的情形成为例外。故司法实践中查明行为人当时的主观心理状态，显得尤为重要。
上述三个要素由此成为分析侵占罪中第一次占有关系的钥匙，把握了这三个基本要素，实质上也就抓住了侵占罪的要害，其他问题亦迎刃而解。
关于是否有必要区分以及如何区分遗忘物、遗失物的问题。目前理论界通常对遗忘物与遗失物作如下划分：遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走；遗失物是指财物的所有人或持有人因为疏忽大意偶然将其财物失落于某处。其主要区别在于：遗忘物一经回忆一般能知道财物遗忘何处，因而一般较容易找回；而遗失物一般不知失落何处，因而不易找回。并就此认定侵占遗失物的不构成犯罪，属于民法上的不当得利，只有侵占遗忘物才能构成侵占罪。而要区分遗忘物与遗失物只能依据财物所有人或持有人的记忆力，其回忆得起来的即可认定侵占人构成犯罪，回忆不起来的，就作一般的侵权行为处理。我们知道，我国刑法已明确规定了罪行法定原则、主客观相一致的原则；我们还知道，判断一个人的行为是否构成犯罪，主要依据行为人的行为是否符合刑法规定的某一犯罪的构成要件。上述的划分显然与刑法的基本原则相悖。我们认为，就侵占罪而言，有其特定的犯罪构成，根据我们上述的分析，只要行为人已然第一次占有某物（有主物），并经原所有人或持有人索要，拒不退还的，即可认定其构成侵占罪。那么，我们是否可以得出没有必要划分遗忘物与遗失物的结论呢？当然不能。因为上述划分仍然是区分罪（侵占罪）与非罪（不当得利）的关键。只是上述划分我们认为有有失偏颇之处，因为我们不能以所有人或持有人的记忆力来划分遗忘物与遗失物并进而依此认定占有人有罪、无罪；而要另寻这二者的本质区别。
作者：王爱红 马丽萍
