【摘要】正确理解和把握侵占罪的客观行为的关键，在于要认清把握侵占罪的客观行为要件对于事先持有财物行为性质的界定，“非法占为己有”的构成、性质、以及“拒不退还”、“拒不交出”在侵占罪中是作为情节要件还是行为要件，其与“非法占为己有”之间的关系、相关权利人是否要提出“索要”的要求、侵占行为人是否要明确作出“拒不退还”、“拒不交出”的意思表示，这些都是颇有争议的问题，需要重点厘清。
【关键词】侵占罪；适法持有；非法占为己有；拒不退还；拒不交出

一、前言

　 侵占罪是我国97刑法典新增设的罪名。侵占罪的设立，是我国刑事立法的进步，其弥补了我国刑法典关于财产犯罪立法的不足。但是由于法律条文规定的概括性与司法解释的相对滞后性，使侵占罪从设立以来，有关此罪的客观行为要件的认识就一直存在诸多分歧，莫衷一是，这种状况已经严重影响司法实务部门对侵占罪的认定。因此有必要对侵占罪的行为构成要件做深入细致的研究。以期能够有助于正确的理解和把握侵占罪，对指导我国司法实践有所裨益。

　 侵占罪在客观行为方面的要件，表现为将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。由此可见侵占罪的客观方面必须同时具备四个方面的要件：一是事先持有；二是非法占为己有；三是数额较大；四是拒不退还或交出。对于数额较大这一要件学界不存在什么分歧，而对于其他几个要件学界争论却相当激烈，下文分别就这三个要件予以研析。

　 二、事先持有

　 侵占罪的特点之一，就是他人合法所有的财物在被侵占之前已被行为人所持有。而对于行为人持有他人财物的性质，刑法学界颇有争论。可以概括为以下几种观点：

　 第一，“合法说”。该观点认为侵占罪中所要求的持有只能是“合法持有”，即认为“持有他人之物原因，只须非为自己因犯罪行为而取得持有，皆可为侵占罪之构成要件”{1}。

　 第二，“适法说”。该观点将持有的性质解释为“适法”，即认为“适法占有与合法占有不同，凡严格意义上的违法行为以外的行为均属适法行为，包括不当行为、无效和有瑕疵的法律行为，而合法行为必须是不违反法律并且完全符合法律要求的行为。‘代为保管’产生的根据包括‘无因管理’和‘不当得利’，因此，侵占行为应以适法占有为前提。”{2}

　 第三，“事实说”。该观点将持有的性质解释为一种事实上对财物的占有状态，而不对占有的性质做法律上的评价。即对“侵占罪中的‘占有’可以作广义上的解释，包括事实上的握有、持有，也包括一般社会观念所认同的占有。侵占行为人先前对财物的持有，很难给以‘合法’的性质界定，将占有限定为合法持有，会人为地限定侵占罪的成立范围，放纵犯罪。”{3}

　 笔者赞同“适法说”，即认为对于侵占罪客观要件中持有，只能将其界定为一种“适法”状态，而不能包括违法持有。理由如下：首先，笔者认为侵占罪的犯罪对象是不包括基于不法原因的委托物。因为根据我国刑法典规定，侵占罪所要保护的法益必须是合法的财产权与正当合法的委托关系，而不法原因的委托物是不符合于此的。根据《民法通则》的规定，在基于不法原因委托的场合，委托人对于委托的财物是没有返还请求权的，可见民法已经否认了委托人对不法原因委托物的所有权，这种财产所有权也当然地排除出刑法所要保护的法益之列；从委托关系角度，因为委托他人用财物从事犯罪行为是法律所禁止的，在此之前委托人与受托人之间所形成的非法委托关系当然也就不能被法律所保护。并且由于不法原因委托物的所有人对财物的所有权已不被法律所承认，其已丧失了对财物的所有权也即财物的返还请求权。当不存在“返还财物”的要求，当然也就谈不上拒不退还，没有拒不退还也就构不成侵占罪。所以，在不法原因委托物的场合下根本就不存在行使告诉权的主体，也就否定了基于不法原因的给付物成为侵占罪的对象。而持有行为的合法性与持有财物来源、用途之合法性密切相关。由于不法之物不能构成侵占罪的对象，所以，“事实说”所述的“不对持有作法律上的评价”，会导致扩大侵占罪所要规制的范围，违背罪刑法定的原则。其次，合法行为是指行为要件完全符合法律规定的行为，即它最大的特点就是“法定的、与法律规定相一致”，但是合法行为与违法行为在逻辑上的关系并不是非此即彼的关系。因为与违法行为相对的并不仅仅是合法行为，而是不仅含有合法行为而且包括无效的法律行为、权利待定的法律行为和有瑕疵的法律行为等一系列法律行为的集合体。由此可见，如果把“持有”的性质限定在合法行为，则无疑地又缩小了侵占罪所要规制对象的范围。

　 三、非法占为己有

　 非法占为己有，即将自己事先所持有的委托物据为己有，它是变“适法持有”为“非法占有”的标志。所以“非法占为己有”这一要件是成立侵占罪的核心所在。而对于“非法占为己有”的含义，刑法学界存在着争议，有的论者认为，“非法占为己有，是指非法占有为目的，以扣留、侵吞等手段，直接或采用改头换面的方式将代管的他人财物自己使用和借他人使用，拒不退还，或者将代管的他人财物擅自处理，无法退还原物，又不退还价款的行为”{4}；有论者认为，“非法占为己有”，是指行为人意图使自己具有类似于所有人的地位，或者说有“归己所有的非法意图”{5}还有论者认为，“非法占为己有”的含义，只是包括客观方面的行为，而不包括主观方面的要件，“非法占为己有，是指行为人将其保管的他人财物加以扣留，应退还而不退还的行为”{6}

　 笔者赞同第一种观点，即认为“非法占为己有”是一个包括主客观双方面的统一体，也就是行为人将他人委托的财物非法据为已有的主观目的在客观上的表现。因为刑法评价任何一个行为是否构成犯罪，都是要结合主客观两个方面进行的，坚持主客观相统一又是我国刑法的一项基本原则，所以既然“非法占为己有”是成立侵占罪的核心之所在，评价“非法占为己有”就一定要从主客观两个方面进行。如果按照第二种观点和第三种观点所论述的，则不免有主观归罪或客观归罪之嫌。因为如果行为人只产生“将他人财物非法占为己有”的目的，试图对委托物进行处分，但是最终并没有将此目的付诸于实践，当然不能对行为人按侵占罪处理。同理对于将他人的委托物进行处分的，但并不是基于“非法占为己有”的目的而是由于其他因素，此时行为人的行为当然也不构成侵占行为，自然也就不能构成侵占罪。

　 对于“非法占为己有”的性质，国外刑法学界存在“越权行为说”与“取得行为说”之争。前者认为，所谓侵占是指破坏委托关系，对委托物实施超越权限的行为。普通侵占罪的本质是违背委托信任关系的犯罪，而且财产犯罪并不要求行为人具有不法所有的意图；只要行为人超越权限对委托物实施某种行为，就是侵占。而后者则认为，所谓侵占是指将占有变为所有的一种“取得行为”。侵占罪所侵犯的法益是所有权及其他本权，单纯地破坏委托信任关系的超越权限的行为，并没有给本权造成侵害；只有当行为人主观上有不法所有的意图，客观上实施了实现不法所有意图的行为时，才有侵害本权的危险，才是侵占行为{7}。

　 笔者赞同“取得行为说”的观点，即认为“非法占为己有”不仅仅破坏的是委托信任关系，更重要的是对他人的财产所有权造成了侵害，只有这样才可能构成侵占罪；如果只是单纯地破坏委托信任关系，如非以占有财物的目的，在遵循财物的使用价值和收益价值下对财物进行了使用、收益、处分的行为，当然不属于非法将财物据为己有，也就不构成侵占行为。正如有的学者所论述的，“凡排除所有权人对物行使权利并以所有人身份支配其物之行为是侵占之非法占有，凡不是以自己所有之目的而毁坏财物的行为，以及违反委托旨趣，供一时使用之目的的‘使用侵占’，都只是超越权限的行为，不是非法占为己有”{3}。另外，正如上文所论述的“非法占为己有”是行为人将自己持有的他人财物非法转变为自己所有的主观意图在行为上的体现，它是一个体现着行为人主观方面的客观行为，而“越权行为说”只是要求行为人在客观上具备了对财物的使用、收益、处分就已违背了委托信任关系而构成侵占罪，而不强调行为人的主观目的是为何，这样无疑会扩大侵占罪所要规制的范围，也与刑法为了打击侵犯他人财产权而设置的侵占罪的立法宗旨相违背。

　 司法实践中，具体“非法占为己有”的表现方式，可以分为以下两种：

　 （一）具有法律效力的支配行为

　 具有法律效力的支配行为就是行为人对事先适法持有的他人的财物实施了具有法律效力的行为对财物进行了处分，它又可以划分为两类：其一，非法转移财物所有权。它是指将事先适法持有的财物通过法律手段而取得该财物的所有权，使该财物的所有权发生了转移，使他人丧失了对该财物的所有权，从而对该财物非法占为己有。如将事先适法持有的不动产通过到相关机关变更登记的方式，而取得了该不动产的所有权。非法转移财物所有权，实际上是形式上使原财物的所有人丧失了财物的所有权。其二，法律上的处分行为。民法上的处分行为是指以发生处分效力为内容而使物的所有权发生变动的行为。处分行为在民法上，是所有权中占有、使用、收益、处分等四项权利中最重要的权利，因为其行使的结果就往往预示着物的所有人发生变动，原物的所有人对该物的权利也即消失，所以只有物的所有者才能对物行使处分行为。当行为人对其并不拥有所有权的财物进行了法律上的处分行为，从实质上剥夺了原财物所有人对该财物的所有权，因此只要行为人以非法据为己有为目的，对财物实施了具有法律效力的处分行为，就可以认定其为侵占。因为单纯地对财物非法占有、使用、收益，实际情况中往往并不足以通过该行为判断出行为人已有将他人财物非法占为已有的意思。所以笔者不赞同有的论者所认为的“非法占为已有的行为通常可以表现为对物进行使用、收益和处分”{8}。在民法上看，具有法律效力的处分行为，包括买卖、赠与、抵偿债务、抵押、留置等行为。

　 （二）事实上对财物的支配行为

　 这是指行为人没有通过法律行为而对他人财物进行了消费或者隐匿等处分行为。虽然行为人没有行使具有法律效力的行为，但是实际上已经剥夺了他人的财产所有权。

　 四、拒不退还、拒不交出

　 大陆法系的多数国家与我国刑法典，对于侵占罪所规定的客观构成要件不尽相同，这主要体现在各国刑法典中有关侵占罪对于“拒不退还或者拒不交出”规定的差异上。大多数大陆法系国家的刑法典中对于侵占罪并没有规定“拒不退还或者拒不交出”，如日本刑法典第350条第1款规定：“侵占自己占有的他人的财物的，处……”。第351条规定：“（业务上）侵占在业务上由自己占有的他人的财物的，处……”。又如德国刑法典第264条规定：“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产的，处……侵占他人委托保管的动产的，处……”都未将“拒不退还”和“拒不交出”作为侵占罪成立的要件。而我国刑法典则不同，在第270条中规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处……”但是如何理解与认定这一要件，我国刑法学界存在较大争议，而且很少有学者对于这一要件作过深入细致的研讨，因此准确理解拒不退还或者拒不交出的含义对认定侵占罪具有十分重要的意义。

　 （一）“拒不退还、拒不交出”的性质和地位

　 对于“拒不退还、拒不交出”在侵占罪中所处的地位和其性质如何，刑法学界一直存在较大的争议。在这一问题的理解上，主要涉及对“拒不退还、拒不交出”与“非法占为己有”之间关系的理解。对此，刑法学界存在以下几种有代表性的观点：

　 1．复合说。该说认为，“非法占为己有”的行为和“拒不退还”、“拒不交出”的行为，共同构成侵占罪的“侵占行为”。如果行为人只是实施了非法占有行为，而没有“拒不交出”行为，因其“侵占行为”不完整，而不能构成侵占罪，只能构成民事上的侵权行为{9}。

　 2. 包容说。该说认为，“拒不归还”、“拒不交出”不是侵占罪构成要件客观方面的内容，而只是对非法占为已有的强调和进一步说明，视为确认固定持有人违法占为已有的意图提供充足的依据。“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”之间是包容关系，前者是主要的，后者处于从属地位{10}。

　 3．核心说。该说认为，我国刑法中侵占罪之侵占行为的本质并不是非法据为已有的行为，而是拒不退还或交出的行为。因为我国刑法中侵占行为以拒不退还或交出的行为为终结，而不是以非法拒为己有为终结，因为持有人将物变卖、质押以后，尽管已表现了不法所有的意思，但尚不能说明持有人一定不会退还或交出持有物，只有主观上具有不法所有的意思，客观上将持有之物拒不退还或拒不交出的，才构成我国刑法中的侵占罪{10}。

　 4．情节说。该说认为，在侵占罪的构成要件中，侵占行为是侵占罪构成客观方面的行为，而“拒不退还”、“拒不交出”这是侵占行为构成要件的附加要件，其作用相当于我国刑法分则理论中作为“情节犯”成立说应达到的“情节严重”{11}。

　 笔者基本赞同情节说，即认为“拒不退还”、“拒不交出”并不是构成侵占行为的要件，而是作为侵占罪中的一个情节要件，其所起的作用是为了对“非法占为己有”进行限制；但认为“拒不退还”、“拒不交出”和“非法占为己有”之间是并列关系，它们作为侵占罪的独立要件对侵占罪的成立产生决定性的影响。理由如下：首先，如果按照“并列说”与“核心说”的理论，则一个完整的侵占行为，不仅要包括将适法持有的财物“非法占为己有”，而且要具备“拒不退还”、“拒不交出”的行为要件，即若行为人将持有的财物非法占为己有以后，侵占行为还没有完成，也就是当权利人或是其他相关人提出返还的要求后而退还财物的，就不构成侵占行为，当然也就不构成侵占罪。如有的论者所论述的：“仅有非法占为已有的事实只能构成民事法上的侵占行为，尚不能构成刑事法上的侵占，只有同时还存在拒不退还或交出的行为，才能成立侵占罪。”{3}但笔者认为这两种 学说的最大弊端，就是没有认清侵占罪的本质就是将所持有的他人财物非法占为已有的主观意图通过客观行为表现出来，即只要行为人实施了在客观上足以表明行为人欲将自己所持有的他人财物非法转变为自己所有目的的行为，侵占行为即告成立。而“拒不退还”、“拒不交出”则是行为人在实施了非法取得他人财物以后所实施的行为，它只是对“非法占为己有”行为的进一步强调、补充和说明，而并没有揭示侵占罪的本质。所以只要行为人易适法持有为非法占有，实施了非法占有所保管的他人财物的行为，侵占行为就已经实施完毕，即使行为人在权利人的要求下将物返还的，也并不能否定侵占行为已经成立。其次，如果要将“拒不退还”、“拒不交出”与“非法占为己有”共同作为侵占罪的犯罪构成要件甚至构成侵占罪的核心要件的话，那么就意味着侵占行为是否成立，要取决于权力人是否向行为人提出了追索的要求。因为既然没有行为人明示提出或是通过自己的行为表明其提出“返还”的要求，当然也就不存在“拒不退还”、“拒不交出”，也即“拒绝”的意思表示与相应的行为，一定是针对他人的“索要”请求而言的。这样就会导致行为人的行为是否构成犯罪要完全取决于权利人的主观意识，而不管行为人在客观上是否实施了侵占他人财物的行为，这无疑违背了罪刑责相适应的基本原则。再次，若将“拒不退还”、“拒不交出”视为侵占行为的一部分的话，就意味着侵占行为要以“拒不退还”、“拒不交出”为终结，而不是以“非法据为己有”为终结，即使行为人实施了相应的将财物非法占为已有的行为，但是客观上若没有将持有之物“拒不退还”、“拒不交出”的，侵占行为就没有实施完结。而由于“拒不退还”、“拒不交出”的行为是行为人没有履行相应的返还义务，它们是一种消极的不作为，这样就意味着我国刑法中的侵占罪的侵占行为只能以不作为的方式来实施。然而在现实司法实践中，侵占行为是既可以不作为方式实施，也可以作为方式实施，而在大多数情况下往往是通过积极的作为行为来行使的，如出卖、赠与、使用等积极处分财产的行为。侵占罪既可以是以作为方式来实施，也可以以不作为方式来实施，可以说这在德日大陆法系国家刑法理论是没有争议的问题。所以，“拒不退还”、“拒不交出”并不是侵占行为的构成要件，而是和“数额较大”一同作为侵占罪的情节要件。另外，笔者不赞同相容说所认为的，“‘拒不退还’、‘拒不交出’作为‘非法占为己有’的附属要件，后者是主要的，前者是对后者的补充”的观点，而是认为它们和“非法占为己有”一样，都是作为该罪的独立要件，对于侵占行为的成立产生决定性的影响。它虽然对于“非法占为己有”起到强调、补充和进一步说明，但是它并不是作为附属要件而存在的，而是和“非法占为己有”之间是一种并列关系。从行为人将适法持有的他人财物非法变为自己所有的意思和行为已经明确的那一刻起，就可以视为侵占行为已成立。但此时行为人的行为还不一定构成侵占罪，只有当行为人在权力人提出索要委托物的要求的时候，行为人“拒不退还”、“拒不交出”，且物的数额较大的情况下，即成立“情节犯”所应达到的“情节严重”的标准时，才能构成侵占罪。实际上，立法上将“拒不退还”、“拒不交出”作为一个独立的情节要件规定在侵占罪的刑法条文中，是为了要缩小刑法的打击面，将侵占罪划定在客观行为严重、主观恶劣并且情节严重的这一类案件的范围内，对那些虽然实施了侵占他人财物，但是客观危害性极小的，主观恶性不大的行为可通过民事法律来调整。可以看出这一情节要件是民事违法行为向刑事违法行为转化的关键，它体现了宽严相济的刑事政策与刑法的谦抑性精神。

　 （二）“拒不交出”、“拒不退还”意思的表示与表示对象

　 对于是否要求行为人提出“退还”或者“交出”的要求，理论上存在诸多的分歧。但可以将这些观点划分为两类：其一，否定说。该观点认为，不以权利人提出要求而构成“拒不交出”、“拒不退还”为必要。如“不论被害人是否向行为人提出返还请求，只要行为人实施了非法占有且事实上没有退还或交出，都属于‘拒不退还或者拒不交出’”{12}。其二，肯定说。该观点强调构成“拒不交出”、“拒不退还”必须以权利人提出要求为必要。如：“‘拒不退还或拒不交出’是指行为人非法侵占他人财物，被人发现，经所有人主张权利，要求其退还或交出，而仍不归还或交还”{5}。笔者赞同后者，即要构成“拒不交出”、“拒不退还”应以权利人行使返还或交出的要求为必要。因为既然存在“拒绝”的意思表示与相应的行为，一定是针对他人的“索要”请求而言的，如果没有请求，又何来的拒绝。有的论者强调，“如果强调权利人提出具体的退还或交出要求是不现实的。因为现实生活中往往有侵占行为人携带财产逃匿而权利人无法提出要求的情况，并且对于埋藏物来说，由于所有权归属不明所以往往无人提出要求。”{13}笔者认为该观点强调了客观实践中存在的问题，具有一定的合理性。但是该论者没有注意到，是否提出“索要”的要求，是权利人行使的一项权利，该权利在民法上的性质属于请求权，即是旨在获得某种特定的给付的要求；至于能否获得其希冀的给付，则是另一回事。所以不能因为客观现实中存在的一些阻碍权利得到实现的因素，而忽视该权利存在的必要性。即使由于犯罪行为人逃逸，而使权利人无法向其提出返还权利的要求，但是权利人后续向司法机关行使告诉权就可视为权利人在行使要求返还的权利。另外，如果对于所有权归属不明而无人提出要求的，即就是无人向司法机关行使告诉权，无人提出索要的要求，当然也就不存在“拒绝返还或者拒绝交出”。再次，不排除现实生活中权利人在明知行为人已经非法占有自己的财物，而出于自己的意愿放弃行使“索要”权利的可能性。在这种情况下，很难认定“拒不退还”、“拒不交出”行为的成立。最后，否定说的观点完全否定了“拒不退还、拒不交出”作为情节要件独立存在的必要性，实际上是抹煞了其在侵占罪中存在的意义。虽然该观点认识到了，在“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”之间，后者是对前者的进一步强调、补充和说明，但是该观点并没有注意到，当行为人实施了将适法所有的财物非法占为已有的行为时，只是说明侵占行为的成立，但是并没有成立侵占罪。

　 此外笔者认为，成立“拒不退还”、“拒不交出”不以侵占行为人明确地表示出“拒不退还”、“拒不交出”的意思为必要。因为只要通过行为人一定的语言或行为足以判断出行为人在主观上具有“拒不退还”、“拒不交出”的意思，在客观上的行为又可以确定地表明他已剥夺了他人财物的所有权时，就表明侵占行为人“拒不退还”、“拒不交出”的行为已经成立。如果一定要强调行为人以言语明确地表示其“拒不退还”、“拒不交出”，那么就会出现“有的行为人因为以语言直接明确地表示了拒不退还或交出的意思构成了侵占罪，有的行为人则因为没有明确表示拒不退还或交出的意思就不论以侵占罪，显然这样有违刑法面前人人平等的原则。再者，如果要求行为人只有以语言直接明确地表明其拒不退还或交出的才构成犯罪的话，那么行为人为了逃避法律制裁，就会尽量不以语言直接明确地表示其拒不退还或交出的意思，这样无疑为真正的犯罪分子提供了一个逃避法律制裁的机会，结果只能是对任何侵占犯罪行为都无法追究刑事责任{14}。

　 关于“拒不退还或交出”的意思所表达的对象，理论上存在争议。通说认为，“拒不退还或交出”意思表示的对象是财产所有人和其委托代其主张所有权的人员或单位{11}。但很多学者对此提出了不同的见解。有的学者将通说表达的范围有所扩大，认为“财物所有人或占有人以及他们委托代向行为人要求退还或交出行为人占有的所有人或占有人的财物的人员或机关都可以是‘拒不退还或交出’意思表示的对象”{15}；而有的学者正相反，即将通说理论中划定的被表达对象的范围进行了限制，如“持有人拒不退还或拒不交出的意思只能向所有权人、占有权人表达才是拒不退还或拒不交出成立的条件。”{10}

　 笔者认为，要正确分析这个问题，首先必须要确定，行为人拒不退还或者拒不交出财物的意志的坚决程度，是否表现为行为人将适法占有的财物永久地归己所有的坚决、断然、顽固和彻底的态度意志和决心。如果行为人的主观意志达到了如此坚决的程度，就说明行为人确定不会再有调解、回旋的余地，那么在这种情况下，强调“拒不退还”、“拒不交出”的意思表达的对象是没有丝毫意义的，因为此时行为人的坚定意志已经说明行为人欲将行为实施到底的彻底性。相反，如果行为人拒不退还或者拒不交出财物的意志坚决程度不高，那么在调节、协商或是在其他因素影响的情况下，行为人放弃将侵占罪实施到底的机率是极大的，并不会因为向其主张权力的主体身份的不同而对其犯罪意图产生影响，其会在拒绝相关主体的返还、交出的请求后而向任何相关主体承诺退还、交出的请求，所以在此时强调行为人表达“拒不退还”、“拒不交出”意思的对象是没有意义的。对于有的论者所认为的，“持有人向受托人员或机关表达拒不退还或交出的意思不应视为拒不退还或拒不交出具有彻底性。把当着委托人的面拒绝退还或交出的意思作为最终的、彻底的不归还的意志，其弊端是剥夺了持有人向权利人表态的机会，因为持有人虽拒绝了委托人的返还请求，但不一定拒绝权利人的请求”{10}。就是在没有弄清楚“行为人主观意志的坚决程度”这个问题的情况下所得出错误结论。因为如果行为人侵占适法持有财物的主观意志是不坚决的、不彻底的，那么侵占行为人在拒绝相关权利人的返还请求之后，必然会向任何的相关权利主体承诺返还或交出财物，而不仅仅是对财物的所有权人或者占有权人承诺返还；并且如果按照该观点的说法，那么对于行为人在拒绝所有人、占有权人的返还请求之后，不管之后是否再向权利人承诺返还财物，都一律构成“拒不退还或拒不交出”，无疑是极不合理的。

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作者买园园
北师大刑科院硕士生。
文章来源：《河北法学》2009年第11期。