[内容摘要] 侵占罪是刑法修改后新增的一个罪名，属于侵权财产方面的犯罪。对于侵占罪的基本构成和有关认定问题刑法第270条及相关司法解释已有较明确规定，但实践中认定的时候，仍有诸多争议，本文就侵占行为及侵占对象的认定提出了自己的见解。
[关键词] 侵占罪 行为 对象 问题研究
刑法第270条规定，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，即构成侵占罪。它是刑法增设的一种新罪，与盗窃、诈骗、抢夺等犯罪同属于侵犯财产罪。由于侵占罪是将自己持有的他人财物非法占有，盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪将他人持有的他人财物非法占有不同，因此在行为特征、犯罪对象认定上具有自身的特点，本文拟就这两个方面的问题作一粗浅探讨。
一、侵占行为之认定
刑法第270条第3款对侵占罪作了规定，除第3款外，第1款和第2款均为侵占罪的实体性规定，认定侵占行为，必须以刑法的这两款规定为依据，由此可将侵占行为分为如下两种情形：一是将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为；二是将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为。下面分别予以阐释。
（一）将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为。
首先，行为人将代为保管的他人财物非法占为已有。
关于“代为保管”的含义，一般认为是指“受他人委托暂时代其保管。”也就是说“代为保管”仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，而不包括行为人未经委托而自行保管他人财物。显然，这一理解既不符合“代为保管”在语言学或者社会现实生活中所具有的含义，也有悖于刑事立法精神，不利于加强财产所有权的刑法保护。因为现实生活中行为人非经财物所有人或占有人委托而代为保管他人财物的现象是客观存在的，对非经委托而占有他人财物数额较大拒不退还的行为如果不以侵占罪论述，显然不利于财产所有权的保护，悖离了设立侵占罪的初衷，因而上述理解有失偏狭。“代为保管”除基于委托外，行为人还可以基于某种行为或事实占有并管理他人财物，如基 于租赁、借用、担保、无因管理等法律行为占有他人财物并进行管理。“代为保管”以行为人占有财物为前提，并在这一前提下派生出保管义务，因而在一定意义上可以说，“代为保管”的内涵与“行为人对他人财物的事实占有”是一致的。这也是我对“代为保管”含义的理解。
“代为保管”既然是“行为人对他人财物的事实占有，”即么这种占有是否必须是合法占有？也就是说，“代为保管”是否必须是对他人财物的合法保管，是否包括非法保管？对此，有的学者认为：“侵占罪有一个显著特点，就是行为人首先是以合法方式持有他人的财物，然后非法将该财物占为已有，拒不退还。”“侵占行为以行为人合法持有他人的财物为前提。”应该说，这种观点具有相当的代表性。由于保管的非法性与保管依据的非法性、财物的非法性密切相关，如无处分权的人将财物交由行为保管，盗窃犯将窃得的他人财物交由行为保管，这些情况下行为人对财物的保管显然是一种非法保管。那么在这种非法保管状态下，行为人非法占有所保管的财物数额较大，拒不退还能否构成侵占罪？对这个问题的问答，实际上就是对“代为保管”是否必须为合法保管的回答。这两个问题，究其实质，是一个问题的两个方面。对这一问题，上述持肯定观点即认为“代为保管”必须是合法保管的学者又认为可以构成侵占罪。针对同一问题竟然给出两个完全不同的答案，其自相矛盾性不言而喻。我个人认为，人为地限制“代为保管”的范围是没有法律依据的，因而我认为“代为保管”不必是合法保管，在非法保管状态下仍然可以成立侵占罪。由于这一问题主要涉及违法性的财物能否构成侵占对象的问题，因而拟在侵占对象中作专门探讨。
非法占为已有是指行为人将代为保管的他人财物据为已有，以财物所有者自居，任意使用、收益、处分该财物。由于非法占为已有是侵占行为客观表现的内容之一，行为人实施侵占必以占有财物为前提，因而对行为人单纯的证言表示财物属于自己所有的一般不能认为是非法占为已有，对非法占为已有的考察，应当侧重于对行为人客观行为 表现的考察。而不能孤立地仅限于行为的某一方面。非法占为已有应当理解为“为自己非法占有”，不包括为第三人非法占有。这是由侵占罪的特点所决定的。侵占必须以行为人占有他人财物为前提，在占有他人财物的情况下，行为人为第三人占有实际上是先将财物非法占为自己所有然后再对所占有之物进行处分。单纯地为第三人占有是不存在的。因而那种认为行为人将代为保管的报人财物百耕交由第三人非法占有的行为属于为第三人非法占有的观点是错误的。作为主观的犯罪目的，行为人非法占有的目的一般是在占有他人财物之后产生，特殊情况下也可以在占有财物时产生，但决不可能在行为人占有财物之前产生。如果行为人在占有他人财物之前即有非法占有之目的而后又占有他人财物的，可能构成其他财产犯罪，但决不能构成侵占罪。
其次，非法占有的他人财物数额较大。
侵占罪是一种财产犯罪。财物犯罪的社会危害性主要是通过行为造成的公私财物损失的后果表现出来，因则作为计量财物损失后果的数额就成了决定和反映犯罪社会危害性大小的重要因素。这也是刑法将数额较大规定为侵占罪客观条件之一的理论根据。至于数额较大的具体标准，有待于司法解释作出明确规定。在有关司法解释制定之前，司法实践中可依据略高于盗窃罪或诈骗罪数额较大标准的原则具体掌握。
最后，侵占行为还包括行为人拒不退还非法占为已有的代为保管的他人财物。
拒不退还是指行为人在财物的所有人或占有人要求其退还代为保管的财物以各种借口或行为表现拒绝予以退还。认定拒不退还注意以下几点，一是要求退还的主体是财物的所有者或占有者，受其委托的个人或单位，也能够成为要求退还的主体。值得注意的是，在财物所有者或占有者及委托人之外的人要求退还时尚不能判断行为人是否拒不归还，因此一般人不是要求退还的主体。另外依职权可以要求行为人退还财物的人，如公安民警如果没有接受委托而仅依职权要求行为人退还财物，行为人拒不退还的，也不能认为构成侵占罪的“拒不退还”。这是由侵占罪是亲告罪的性质决定的。二是拒不退还既可以是言语表示，如严辞拒绝，也可以是行为表示，如这是他的，逃避财物所有人的要求等。三是在拒不退还时行为人愿意给付对价的，不应按侵占罪处理，一般应作民事纠纷解决，确有追究刑事责任必要的，要吧强迫交易罪论处。四是对客观上无能力归还的，应区别情况确定是否拒不退还。对行为人处分他人财物时主观上具有补偿的愿望的，尽管后果已无偿能力，也不应认为是拒不退还。只有对那些在处分财物时主观上不想偿还客观上又有偿还能力的，才能认定为“拒不退还”。
（二）将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。
由于该种情形侵占行为中的“数额较大”、“拒不交出”与我们前述的“数额较大”、“拒不退还”在内涵上基本 一致。因此这里仅就侵占他人遗忘和或者埋藏物的行为进行阐述。
正确认定侵占遗忘物、埋藏物的行为，首先必须明确遗忘物和埋藏物的概念。
所谓遗忘物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然丧失其占有的动产。由此可见，遗忘物有如下两个基本特征：第一，行为人丧失了对物品的控制；这是遗忘物与正常占有物的根本区别。第二，丧失对物品的控制，并非同于行为人的本意，这是遗忘物与遗弃物的根本区别。目前，理论上在界定遗忘物这一概念时，通常是将遣忘物与遗失物相区别，如有的学者认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持物放在某处，因一时疏忽忘记拿走。遗忘物与遗失物不同，后者是财物的所有人或持有人，由于疏忽大意偶然将其财物失落在某处。二者的主要区别是，前者一经回忆一般都能知道财物遗忘在何处，因而一般较容易找回，后者一般不知道失落何处，因而不易找回。对 于侵占遗失物、漂流物的刑法未规定为犯罪。捡拾这些物品，占为已有、拒不交还的，只能依照《民法通则》规定，作为不当得利处理。可见，上述观点认为对于二者的区别不只是一个概念界定问题，主要的在于刑事责任的有无。但在我们看来，遗忘物与遗失物二者不存在根本上的差异。虽然在客观上二者脱离所有人或持有人占有的原因有所不同，但作为物，它的所有权并没有灭失，因而行为人在捡拾该物时应交还所有人或者占有人，或者上交有关部门，如果拒不交出，无论是遗忘物还是遗失物，都侵犯了公私财产所有权，情节严重的应以侵占罪论处，因为这种情况下，行为人的主客观要求是一致的，没有任何区别；同时，遗忘物如果失落日久，所有人寻而未果时，也就由遗忘物变为遗失物了，在 刑法规定侵占罪之前，遗失物是民法中的一个概念，而遗忘物则是人们日常用语中一个，其内涵无非是在遗失物的基础上加以确定的。因而它们之间具有共性。并且从法的目的性来看，侵占遗忘物构成犯罪，而侵占遗失物则不构成犯罪，无论如何都是有失公论的，相信这也不是立法的最初意愿。从刑法的补充性、目的性考察，对遗忘物与遗失物不必区分，它们都可以成为侵占罪的对象。
何谓埋藏物，理论上也有争议。如有的学者依据《民法通则》的规定，认为埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物，这些财物应归国家所有；也有学者认为，所谓埋藏物，是指他人埋于地下的财物。如本院落、房屋附近的地下或侵害人自己家菜地里的金银器具、珠宝钱财。如果是出土年代久远的文物，一般为国家所有。
第一种观点将民法中埋藏物的概念应用于刑法领域，有失偏颇，因为民法是私法，首先应当确定权利（含所有权）之归属。因而规定埋藏物如果 不属于个人或集体所有（或无法查明）的，应归国家所有，为物的归属提供法律依据；而刑法是公法，首先在于确定权利（含所有权）之保护，无论是国家、集体、还是个人权利，均应受到刑法之保护，行为人侵占他人之埋藏物，不论该埋藏物的权属是属于国家集体还是个人，都是对他人财产所有权的侵害，理应受到刑法的平等保护。第二种观点除具有第一种观点之不足外，同时还将埋藏物限定为“他人埋于地下的财物”，这是没有法律根据的，他人埋于地下的财物是埋藏物，不是他人埋于地下而是由于其他原因导 致该物被埋于地下，如因地震、泥石流等自然力破坏造成公私财物多年埋在下的，也应认为是埋藏物，地下文物也是埋藏物。因而我认为，埋藏物是指埋藏于地下之物。至于所有人是否明确，基于什么原因被埋于地下，是一般物品还是文物，均不影响对埋藏物的认定。
侵占遗忘物或者埋藏物，行为人首先必须发现并占有遗忘物或者埋藏物，这种发现并占有，只能出于偶然原因，既未受他人委托，又未取得他人同意。至于占有的性质，有学者认为是“合法”占有。这种观点值得商榷，根据《民法通则》第79条之规定，行为人发现他人遗忘物或者埋藏物在捡拾之后有上交义务。行为人占有遗忘物或者埋藏物充其量是为履行上交义务而需要的一种客观条件，本身不具有价值判断的可能。如果说这种占有性质是合法的。即行为人合法占有他人财物，为什么还要交出来哟？上述观点过于牵强。
二、侵占对象之认定
根据刑法第270条规定，侵占罪的对象是“代为保管的他人财物”，“他人的遗忘物或埋藏物”，关于“他人的遗忘物或者埋藏物”，前文已有论述，这里仅从以下几个问题进行分析。
（一）如何理解“他人财物”？
对于“他人财物”中他人的理解，有学者认为只限于公民私人所有人的财物，不包括国有财物，也不包括公司、企业与其他单位的财物，这是没有法律根据的。单位以外的各人持有公共财物并非法占有是完全可能的，对此只能以侵占罪论处，侵占罪的客体是公私财物所有权，这里的“他人财物”应指行为人之外的自然人和单位的财物，包括国家机关、企业事业单位以及社会团体等的财物。否则将难以有效地保护公共财产所有权的安全。
基于不法原因给付的财物如将用于犯罪的财产（作为贿赂的财物、犯罪工具、走私的物品等）或赃物（盗窃之物品）交由行为保管时能否成为侵占对象？这一问题实际上与我前面讨论代为保管包不包括非法保管的问题是一致的，对此存在分歧。我国有学者从借鉴外国刑法理论的角度出发，主体基于不法原因而委托给付的财物不能成为侵占对象。理由是：在不法给付的情况下，委托人对财物没有请求返还权，故可认为所有权转移给了行为人，因此行为人没有将他人财物据为已有，如果以犯罪论处，则破坏了法律秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性，侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，不法给付中委托人与行为人之间不存在一种法律上的委托信任关系。
我认为，在不法给付情况下，无论财物是用于犯罪的财物还是赃物，都 可以成为侵占对象。因为侵占罪的本质是对他人财产所有权的侵犯。委托人虽然没有财物所有权，但并不意味着上述财物是无主物，依法应当追缴归公或者是发还被害人，行为人对这些财物的侵占依然构成对他人财产所有权的侵犯，因而符合侵占罪的构成特征，可能成为侵占对象。
当然，承认上述财物可以成为侵占对象并不意味对不法行为人的行为必须以侵占罪论处，而是应当根据案件的具体情况分别进行处理：其一，行为人明知代为保管（或代为销售）的是他人犯罪所得的赃物，日后将该财物非法占为已有，或者非法占有其销赃所得，分别构成窝赃罪、销赃罪与侵占罪，应当作为牵连犯，从一重处断；其二，行为人不知道代为保管或者代为销售的财物是赃物，将其非法转归已有，应定侵占罪；其三，在其他人犯罪之后或在犯罪过程中代为保管用于犯罪的财物，不知该物的非法性质，而将该财物非法占为已有，不构成其他罪的共犯的，只能是侵占罪；其四，行为人参与走私、贩毒、贿赂或其他犯罪，并管理用于犯罪的财物，乘机将共有的或他人的财物非法转为已有的，应当以其参与的具体犯罪论处，一般不是侵占罪。
（二）遗失物能否成为侵占罪的犯罪对象?
遗失物能否成为侵占罪的犯罪对象，有两种不同的观点: 一种观点认为，刑法第二百七十条第二款仅将遗忘物和埋藏物规定为侵占罪的犯罪对象，并未涉及遗失物，根据刑法“罪刑法定”的基本原则，遗失物不能成为侵占罪的犯罪对象。第二种观点则认为，刑法第二百七十条第二款所规定的遗忘物也包括遗失物，因为遗忘物与遗失物之间无本质的区别，遗失物可以成为侵占罪的犯罪对象。 笔者认为遗失物可以成为侵占罪的犯罪对象，其理由是：
第一、遗忘物与遗失物的区分无法律上的根据。我国民事立法并末区分遗忘物与遗失物，而是一概以“遗失物”概括之。民法通则第七十九条未区分遗忘物与遗失物，而是统称为“遗失物”。
第二、遗忘物与遗失物之间并无本质的区别。财物脱离所有人后被占有是一个连续的发展的过程，遗忘与遗失只是这一发展过程的两个相续的阶段。在这一动态的发展过程之中很难确定一个合理的点而将两者断开。从法律的角度而言，由于我国民法上并无取得时效制度，则无论财物脱离所有人经过多长时间，所有人都并未丧失其所有权，在这一点上遗忘物与遗失物的法律效果是一致的，二者并无区分的实际的法律意义。
第三、从对刑法第二百七十条第一款和第二款的具体分析来看，遗失物也可以构成侵占罪的犯罪对象。第一款所规定的犯罪对象为“代为保管的他人财物”，其主旨在于行为人对其所占有的财物负有保管的义务。第二款所规定的遗忘物，行为人对该财物不能取得所有权，而负有妥善保管的义务。至于埋藏物，根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第九十三条及民法通则第七十九条之规定，行为人所占有的埋藏物或属于国家所有，或属于财物的原所有人所有，行为人并不能取得该埋藏物的所有权，其在返还之前同样负有妥善保管的义务。据此，笔者认为第二款所规定的遗忘物、埋藏物与第一款所规定的“代为保管的他人财物”在本质上是一致的，同样可归结为“代为保管的他人财物”。第二款将遗忘物与埋藏物单列出来，只是将其作为“代为保管的他人财物”的特例加以强调。
因此，笔者认为不论第二百七十条第二款所规定的遗忘物应否包括遗失物，单从行为人对遗失物所负有的保管义务而言，遗失物也可以构成侵占罪的犯罪对象。
（三）种类物能否成为侵占罪的对象？
种类物，又称不特定物，是指具有共同特征，可以用品种、规格或数量等加以确定的物，如某种牌号的水泥，某种标号的大米等。金钱是一种特殊的种类物。对于种类物是否属于侵占罪的对象，我国大陆刑法理论上未见有专门的论述。但我国台湾及外国刑法理论界有不少学者对此进行了专门的探讨。其间也有着不同的见解。概括起来看，主要有以下五种学说：
其一，所有权转移说。该说认为，种类物可否成为侵占罪的对象，应视该财物的所有权是否已移转于持有人为准。如消费借贷或消费寄托等情形，种类物的所有权已经转移，因此，借用人或受寄人处分的，并非侵占。
其二，处分权转移说。该说认为，财物虽有特定物与种类物之分，但二者均可成为侵占罪的对象。只是就种类物的各个情形看，如果持有人已取得种类物的处分权，即可以为所有权人同样的处分时，对于种类物的处分行为，并非侵占.
其三，允消费说。该说认为，种类物可否成为侵占罪的对象，应以其所有人是否允许持有人消费为准。如有的学者认为，根据种类物的性质，它可以以种类品质等相同之种类物返还，但此种类物，似可以成为侵占罪的对象。例如，托运的米谷，或托付之金钱等即是。不过依种类物的所有人与占有人间的协议，或其法律行为权源的性质，占有人可以消费的，其所占有的种类物，则不能成为侵占罪的对象。例如，金钱、米谷的消费借贷等。这时其占有物所以不能为侵占罪的客体，并非由于其物为种类物，而是因为占有人并非是为他人保管该种类物的缘故。有的学者认为，种类物的寄托，有允许受寄人消费的，有不允许其消费的。消费寄托物，受寄人将其消费的，不成立侵占罪，非消费寄托的种类物而受寄人将其消费的，则构成侵占罪。有的学者认为，种类物中，如金钱等，并不失其为财物。因此特定的金钱如加封的金钱等，可以为侵占罪的对象。唯寄托一定金额时，依其委托旨趣，有允许受寄人消费该金额的，有不允许其消费的。对于前者，当然可成为侵占罪的对象；对于后者，只有仅负有保管责任如作为自己的用途而消费的，也可构成侵占罪。
其四，违背委托意旨说。该说认为，应以种类物的消费，有无违背其委托的意旨为准，为判断种类物是否为侵占罪的对象。其中又有以下观点：有的学者认为，依契约受委托的种类物，可以以种类数量相同的种类物代替的，乃不特定物的委托。是否构成侵占罪，应看受托人处分委托物，有无超过委托本旨的范围而为判断。对于消费借贷，种类物的处分权，虽然已经移转于受托人时，但仍可以为侵占罪的对象。例如，约定在一定期间或其他条件下，负返还同一数额的义务，而交付金钱于持有者人时，即使暂时允许其使用该金钱，但明知其不能返还，或并无返还的意思，而消费的，仍成立侵占罪。此种场合，不能认为是绝对允许其为金钱的处分。因此，处分委托的种类物时，必须在不超过委托本旨的范围，才不负刑事责任。有的学者认为，受委托的通货，虽无特定性，但受任人并无履行其义务之意的，或明知其不能履行义务，而消费受委托的金钱的，仍然可以构成侵占罪。
其五，超越权限说。该说认为，侵占行为，系指对于自己占有的他人财物，为超越权限的行为。所谓超越权限，即违反委托本旨的行为之义。因此金钱等种类物的委托，如果经双方约定其用途，或附有一定条件或期间而交付的，以约定用途以外的方法而消费的，或以致其约定条件或期间失其效力的方法而处分的，构成侵占罪。
上述诸种学说，究竟哪一种正确？我认为，所有权移转说、处分权移转说、允得消费说三者实质上是一致的，即实质上都是从种类物的持有人是否对种类物拥有所有权的角度，来判定种类物在何种情形下可为侵占罪的对象的。这三种学说应当说是比较正确的，因为，所谓侵占罪，即指将自己持有的他人财物非法占为己有的行为，对于种类物而言，其是否可成为侵占罪的对象，即行为人持有的种类物是否为他人财物，当然应依据民法来具体判定该种类物之所有权是否已移转为行为人所拥有。但是，比较而言，所有权移转说最为可取。因为所有权是否移转，只需结合行为人接受种类物的具体场合（即保管、借用等），依据民法的有关规定或原则，对种类物的所有权是否已移转于行为人客观上判断即可。而允得消费说似乎更注意种类物的所有人主观上是否有允许行为人消费的意思。如果在所有人对于究竟是否允许行为人消费的意思并不明确时，仍需依据所有权转移说而为判断；根据处分权转移说的观点，行为人对于持有的种类物可以作与所有权人同样的处分时，不构成侵占，虽实质上与所有权转移说完全一致，但由于处分权仅为所有权的一项权能，以此来说明行为人持有的种类物是否为他人财物时，似乎有以偏概全之嫌。至于违背委托意旨说，则过分扩大了侵占种类物犯罪的成立范围。其实，该说所谓的明知其不能返还，或并无返还的意思，而消费之情形，如果在取得他人的种类物之时有此种明知，应当成立诈欺罪，而不宜以侵占罪论处。至于超越权限说，观点并不明确。如其所谓“以约定用途以外的方法而消费的”，究竟用途的含义是什么，是仅指所有权能意义上的占有、使用、收益、处分，还是具体某种使用的目的（如所有人借钱给行为人是为了让其治病，而行为人则拿借来的钱去购买电器等）？如果是前者，则行为人以约定用途以外的方法而消费的，可能构成侵占罪；如果是后者，以侵占罪论处似乎不够妥当。总之，超越权限说的观点过于含糊，似不可取。
基于上述分析，我认为，种类物在某些场合下可以成为侵占罪的对象。至于在哪些场合不可以成为侵占罪的对象，应以所有权移转说为判断的标准。具体而言，可将种类物分两类情况来讨论：一类是不可消费的种类物如一定数量、规格和质量的办公桌，一定数量、型号的机器设备等。对于这类种类物只要是所有人非基于买卖、转让的原因而将其交付他人占有，无论是在保管、托运的场合，还是在使用甚至抵押处分等场合，该种类物的所有权均未发生移转。持有人只要以非法占有的目的将其非法据为己有，拒不退还并达到数额较大程度的，就构成侵占罪。另一类是可以消费的种类物如一定数量、牌号、质量的水泥，一定数量、型号、质量的大米，一定数额的金钱等。对于这类种类物，所有权移转的情况比较复杂。具体可分为三种情形：其一，代理人接受被代理人交付的种类物或监护人持有被监护人的种类物。由于这种情形代理人或监护人对种类物行使的所有权，实质上同被代理人或被监护人自己实际行使种类物的所有权完全一样，因此，代理人或监护人持有的种类物仍属于他人之物，代理人或监护人基于非法占有的目的，将数额较大的种类物非法占为己有，拒不退还的，应构成侵占罪。其二，在保管、运输等活动中，保管人、承运人等人员持有的保管物、托运物等。由于该种情形下保管人、承运人等人员并非是基于自己消费的目的而接受保管物、托运物等种类物，因此该种类物的所有权并未发生移转，仍为他人之物，保管人、承运人等人员基于非法占有的目的，将数额较大的保管物、托运物等非法据为己有，拒不退还的，应以侵占罪论处。其三，借用、借贷人持有的出借人的种类物。由于该种情形下借用、借贷人是基于消费的目的而持有出借人的种类物，因此，该种类物的所有权已移转于借用、借贷人，借用、借贷人以自己的意思使用、处分该种类物的，自不生侵占的问题。
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作者：黄磊
