论文摘要
防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念.
正当防卫的概念：正当防卫是指为了保护国家公共利益.本人或者他人的人身.财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害.采取对不法侵害人造成损害的方法.制止不法侵害的行为.
正当防卫的构成要件：1.存在现实的不法侵害；2.不法侵害正在进行；3.具有防卫意识；4.针对不法侵害人本人进行防卫；5.没有明显超过必要限度造成重大损害。
防卫过当的成立条件：1.不法侵害的存在；2.不法侵害正在进行时所实施的防卫；3.对不法侵害人实施的防卫行为；4.防卫须出于防卫的认识与防卫的目的；5.防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害。
对正当与过当的准确判定关系到行为人罪与非罪的界限问题。这就要求我们对防卫过当的标准及判定的方法进行了解。
防卫过当的性：1.主观罪过性.2.损害扩大性.3.刑事违法性.4.客体不定性.5.罪名多样性
本文具体分析了防卫过当的主观罪过形式认为他不可能由过失构成.而只能表现为故意.且只能是间接故意.

关键词：正当防卫 防卫过当 防卫意识 间接故意

修订后的刑法对正当防卫问题作了较大修改，放宽了正当防卫成立的条件，其中防卫过当问题改动最大。本文试就正当防卫制度中的防卫过当问题进行研究和探讨。
一、防卫过当的概念与构成要件
正当防卫和防卫过当是一般与特殊的关系。正当防卫不负刑事责任是一般原则，防卫过当负刑事责任是例外。根据刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了保护国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。那么防卫过当则是当国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其它合法权利受到正在进行的不法侵害而在采取的制止不法侵害的行为中，明显超过了必要限度给不法侵害人造成重大损害的即是防卫过当。[1]
那么防卫过当构成的条件是什么呢？防卫过当与正当防卫成立的条件应该是相辅相承的，因为没有正当防卫也就无所谓防卫过当。所以说要探究防卫过当的成立条件首先要弄清楚正当防卫的构成条件。
二、正当防卫的构成条件
（一）存在现实的不法侵害。
正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益的行为，理所应该以存在现实的不法侵害为前提。所以说现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其它违法行为。犯罪行为与其它违法行为都是侵犯合法权益的行为。而合法权益是受法律保护的，公民在面临其它违法行为时需要进行正当防卫，但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只有对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才应该进行正当防卫。这要求：1、不法侵害应是人实施的不法侵害。2、不法侵害限于作为的不法侵害，对不作为的不法侵害如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。3、不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的属于假想防卫。
（二）不法侵害正在进行。
不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，防卫行为才能成为合法权益被保护的必要手段。1、不法侵害的开始时间，一般来说，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始的，可有的不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害也已经开始。2、不法侵害的结束时间应是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁，也就是说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁合法权益（不法侵害人已被制服；不法侵害人已经丧失了侵害能力；不法侵害人已经自动终止了不法侵害；或者不法侵害人已经逃离了现场；还有不法侵害已经得成不可能造成更严重的结果。）
（三）具有防卫意识
正当防卫是主、客观相统一的行为。具有防卫意识的行为，才可能成为正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志是指防卫人出于保护国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害的目的。[2]
（四）针对不法侵害人本人进行防卫
针对不法侵害人进行防卫有两种情况：1、是针对不法侵害人的人身进行的防卫。2、是针对不法侵害人的财产进行的防卫。
（五）没有明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，制止不法侵害保护合法权益所必须的标准。
综上所述，探究了正当防卫的构成条件，在我看来，正当防卫的上限就是正当防卫的下限，也就是说防卫过当与正当防卫成立条件仅在防卫程度上有所区别，其它无本质的不同。[3]即防卫过当成立的条件为：必须有不法侵害的存在；必须是不法侵害正在进行时；必须对不法侵害人实施防卫行为；必须出于防卫的认识与防卫的目的；防卫行为必须明显超过必要限度造成重大损害。下面就防卫过当的成立条件分别进行阐述和探讨。
三、防卫过当的成立条件
（一）不法侵害的存在
不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶！杀人！抢劫！强奸！绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说，构成防卫过当的基础条件的不法侵害不能是行凶！杀人！抢劫！强奸！绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那种不法侵害是危害社会的违法行为，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。
（二）不法侵害正在进行时所实施的防卫
不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫的”，称为防卫不适时。防卫不适有两种情况：1，是事前加害或事前防卫。2，是事后加害或事后防卫。
（三）对不法侵害人实施的防卫行为
防卫行为针对不法侵害人的行为进行制止，但不能对没有实施的不法侵害人实行防卫，之所以有的防卫构成正当防卫，有的防卫构成防卫过当，就是看防卫行为强度是否超过了必要的限度，是否造成了重大损害。
（四）防卫出于防卫的认识与防卫的目的
防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。防卫作为人类有意识有意志的一种活动，其合法成立行为人在主观上必须具备防卫意识和防卫意志。既然防卫，就应出于防卫意图，它包括防卫人的防卫意识和防卫意志两个方面。在意识上，防卫人必须认识到对方的行为正在侵犯国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它合法权益。同时也必须认识到自己的行为是在情况紧迫下，为了保护国家公共利益、他人和自己的合法权利不受非法侵害，不得已而采取的防卫行为。防卫意识是防卫人实施防卫行为的动机和目的。防卫人面对合法权益正在遭受不法侵害的客观事实，产生防卫认识后，如果没有保护合法权益的防卫动机，而是其它非法动机，其目的不是防卫目的，其行为就不是正当防卫，也就不存在防卫过当。
（五）防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害
防卫过当在新刑法条文中规定，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。为了更进一步鼓励人们进行正当防卫，修订后的刑法第二十条第三款增设了无过当防卫，即对正在进行行凶危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权，反击不法侵害的立法思想。
四、防卫过当的判定及其标准
（一）防卫过当的性质
防卫过当是非罪行为的正当防卫，由于超过了必要限度而转化为罪的一种形式。但防卫过当与一般犯罪行为是同的。防卫过当基于防卫的认识与目的，针对正在发生的不法侵害的侵害人实施的防卫行为，只是这种防卫行为明显超过了必要限度而造成了重大损害。它具备正当防卫成立条件中除防卫强度之外的其它要件，因之与一般犯罪行为是不同的。防卫过当构成犯罪的行为具有防为目的性与行为的社会危害性相统一的性质，既防卫过当的行为主观上仍有防卫的目的，而没有加害的目的。而一般犯罪行为是没有防卫目的的。防卫过当发生的条件与一般犯罪行为不同，防卫过当的发生是存在正在进行的不法侵害，防卫过当行为人既是防卫人（受害人）也是犯罪人，这种主体并存在防卫过当行为人身上，而一般犯罪人是没有这种情况的。[4]防卫过当的法律后果与一般犯罪不同，根据我国修订后的刑法规定，防卫过当构成犯罪的应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚，而对一般犯罪人犯同样之罪，如情况相同时是不能减轻或免除处罚的。从刑法的条文中我们可以发现防卫过当具有这种性质：1、主观罪过性。防卫过当者不能处理好自己行为的适应性，并放任和希望这种行为向过于严重的损害方向发展，这是一种主观罪过。2、损害扩大性。防卫明显超过必要限度，不一定造成重大损害，但造成了不应有的重大损害，说明了防卫过当性是防卫过当的充分条件。防卫过当造成的损害是违法的、不应有的损害。3、刑事违法性。通过不计后果的、任意滥用防卫权，造成对方不应有的重大损害，这使正当的防卫行为成为犯罪行为。可以说，违法性是防卫过当的最基本的法律性质，也是保证防卫正当性的重防线。4、客体不定性。作为一种犯罪行为，防卫过当却没有特定具体的客体，可能是他人的生命利益，也可能是他人的健康利益，根据我国刑法分则的具体有关条文定罪量刑。5、罪名多样性。防卫过当可能会侵害多种客体，因此也就可能触犯多种法律。对此我国刑法的态度是，以防卫过当所侵害的客体的不同及损害程度的不同，定为各种不同的罪名。
（二）防卫超过必要限度的把握
正当防卫之必要限度的基本标准是“必需，有效，最小，适时。”1，防卫形为是防卫人为保护自己的合法权益所采取的，若不采取此行为其合法权益将受到侵害，同时此种行为也是要一定要采取的。即其不能超过最大的限度，只能在必要限度以下的允许范围内实施防卫行为。2、防卫人实施防卫行为的根本目的是保护自己的合法权益。“必需”的防卫行为须要“有效”地制止不法侵害。否则实施防卫行为即无意义。3、法律允许防卫人对不法侵害人造成损害并非就是鼓励防卫人一定要实施以对不法侵害人造成损害的防卫行为，防卫人应尽量争取合理的非暴力的手段制止不法侵害，即使使用暴力手段也应在保证有效制止的前提下，对不法侵害人造成的损害尽量降低到最低限度。4、在防卫时间上应该适时。事后防卫、假想防卫和对预备犯罪采取防卫，都不成为正当防卫。
准确判断防卫的必要限度，必须要从刑法关于正当防卫的条文前后规定中，去把握其内在逻辑关系，洞察立法者用意所在，开阔视野，站在全局高度，从社会效果出发，去评判防卫人的防卫行为是否过当。对事后已成为现实的防卫行为进行理性分析，严格根据法律规定进行全面论证。在判断防卫人是否“已明显超过必要限度造成重大损害”时，在依据法律的同时，还要充分考虑防卫人的实际处境。从案情的实际出发，以必要限度的标准进行理性的判断。




五、防卫过当的主观罪过形式
我国1997年修订后的刑法第二十条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或免除。”法律用简洁的语言或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面。主体要件以及处罚原则却唯独对防卫过当成立的犯罪主观方面只字不提。而事实上，主观罪过刑事是司法实践中一个非常重要的问题。防卫过当既然是一种犯罪行为，司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的过当究竟是出于故意还是过失，否则就违背了刑法主客观相统一的基本原则，更不可能真正做到罪、责、刑相适应。所谓的故意是认识因素与意志因素的统一，因此，对客观事实的认识错误就可能影响故意。那过失呢？根据刑法的规定，过失可以分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。疏忽大意的过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理状态。过于自信的过失是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。因此在防卫过当理论中其罪过形式到底是什么，学者之间意见杂陈，众说纷纭，但有一点还是比较一致的，那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能为直接故意。笔者也是这种观点。因直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。直接故意是认识因素与意志因素的统一。直接故意的认识因素是指明知自己的行为会发生危害社会的结果。意志因素是希望危害结果发生。防卫过当的主观罪过形式我国刑法理论一般有以下几种观点：1、防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，过于自信的过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。这一种观点是目前理论界的通说。2、防卫过当的罪过形式既存在故意（直接故意和间接故意）也存在过失，即疏忽大意的过失和过于自信的过失。3、防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，但不能是故意。4、防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意和过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。5、在1999年刑法将正当防卫的限度条件修改为明显超过必要限度造成重大损害后，防卫过当的罪过形式只能是间接故意。6、防卫过当有两种情况：一种是过失的防卫过当并指出只能是出于疏忽大间的过失，二种是意外事件的防卫过当认为在某些案件中行为人对过当结果的出现不仅未预见也无法预见，帮为意外事件。首先，我同意上文第一种观点中的“间接故意和过失并存说”中提及的不可能是直接故意的观点。这是由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定的。正当防卫的成立，行为人在主观上必须出于制止不法侵害，保护合法权益为目的。如果防卫过当是由防卫人的直接故意引起的，也就意味着防卫人在实行正当防卫前，就已经知道自己的防卫行为必然会超过正当防卫的必要限度，而造成不应有的危害，这将否定防卫过当具有的正当防卫的前提条件。其次，我们认为“过失说”同“故意与过失并存说”一样，认为防卫过当中存在直接故意的观点也是错误的。再次，认为防卫过当只能由疏忽大意的过失构成的观点，同“故意说”相比，是走向了问题的另一个极端，如果按照这种观点，许多本来是属于防卫过当的案件将会归入一般的犯罪之中，必将混淆防卫过当与一般犯罪的界限，不利于正确量刑。那么，自信的过失呢？在过于自信的过失中，从认识因素上讲，行为人虽然预见到其行为导致危害结果发生的可能性，他没有疏忽大意的过失中的防卫人的紧张！恐惧！惊慌等心理，防卫人能更加认识到防止结果发生的可能性，他对阻止危害结果发生的一切有利因素有相当的认识。这就违反了新刑法中的规定，防卫人并没有认识到防止过当结果发生的可能性，他只是清楚地认识到其防卫行为已经过当并会发生过当结果，在这种认识因素的基础上，仍执意实施该过当行为，不能说他有意排斥反对过当结果的发生。可见新刑法所规定的防卫过当在主观方面也不可能表现为过于自信的过失。排除了“疏忽大意的过失”、“自信的过失”的罪过形式，防卫过当的罪过形式只能表现为故意，那么，他究竟是直接故意还是间接故意呢？综上所述，我们认为这种心理不是直接故意，因为行为人并不是有意识地追求过当结果的发生，这种心理只能是间接故意。
防卫过当在主观方面实际上包含着两个方面的内容：一方面，行为人希望通过其防卫形为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的；另一方面，行为人又清楚的知道其防卫形为已经远远超过必要限度并会造成重大损害，但他为了追求防卫效果，对过当结果的发生，持满不在乎听之人之的态度。因此，新刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意。
我们得出的结论是：新刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意。在旧刑法中认定为防卫过当的一部分行为在新刑法中不属于防卫过当而属于正当防卫，这部分从客观上防卫行为已经超过了必要限度，防卫行为造成了不应有的损害，但并未造成重大损害。从主观方面讲，行为人对该部分损害持过失的心理态度，由于新刑法作为正当防卫处理，使得新刑法所规定的防卫过当的范围远较旧刑法中的范围狭小，也使新刑法中的防卫过当的主观方面不再表现为过失。


注释：
[1]吴多辰，防卫正当与过当的甄别判定，《司法实践》，2004，第3期
[2]参见《国家司法考试辅导用书》第二卷34-35页
[3]郭小鹏，防卫过当概念探微，《福建公安高等专科学校学报》，2004，第4期
[4]彭卫东，论防卫过当，《法学评论》，1998，第4期

参考文献：
[1] 陈兴良，《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987
[2]赵长青，《刑法学》，法律出版社，2000
[3]国家司法考试辅导用书，2005
[4]马克昌，《犯罪通论》，1999

 作者：王延茹