【出处】中国民商法律网
【摘要】证据制度与诉讼制度需要相互协调，为此应当建立与我国诉讼模式相适应的证据失权制度、举证协助义务、强制答辩制度和阐明权制度。在构建证据规则体系时，对于基于证据力弱而限制证据使用的规则应持谨慎态度，必须认真考虑从立法角度概括地排除某一种类的证据可能给个案公正造成的不良影响，或不采用这样的规则而将问题交由法官决定或明确列举不予适用排除规则的例外情况。证据立法应尽量选择通俗易懂的方式，立法语言的精英化只能造成法律与大众的疏离，社会需要的不仅是一个逻辑严密、体系完整的规则体系，更要求这一体系能够贴近大众。
【关键词】证据；举证协助义务；排除规则
【写作年份】2011年


【正文】

　　证据制度改革是民事诉讼法修改的重要内容。近年来人们对证据体系的认识越来越深化，理论界对证据规则的研究出现了高潮。一些学者撰写论著介绍国外的证据制度，呼吁借鉴或移植其中的某些证据规则。应当承认，从目前情况来看，世界政治、经济及文化交往中的主要习惯来自于西方国家，西方一些国家的法治现代化程度也远远高于我们，这就决定了我们法治现代化的过程在很大程度上是向西方学习和借鉴的过程。从其他国家的法律制度中吸收先进的经验和模式可以大大缩短我国法治现代化的进程、降低制度构建过程中的成本。但是，照抄照搬是不可取的，无论经验的借鉴还是制度的移植都要立足于本国的实际，既考虑制度本身的可行性，新制度能否同本国的法律传统、法律观念相融合，又要考虑新制度同其他制度的衔接，同时还要考虑某一制度引进可能产生的问题及其化解方法。本文讨论证据制度改革过程中需要考量的因素以及国外证据制度的发展趋势对这些因素的影响，并以此对证据制度改革提供一种宏观思路。

　　一、证据制度与诉讼制度的关系

　　英美法系国家在诉讼法之外有独立的证据立法和详尽细密的证据规则，证据的可采性问题是其证据法的主要内容。大陆法系国家关于证据的规范缺乏系统性，但是证据取舍问题并非完全由法官自由裁量，不受规则的约束。证据的采纳是证据制度中处于核心、基础性地位的问题，也是任何采取证据裁判主义的国家都不可能回避的问题，对此大陆法系国家也莫能例外，只不过这些国家对该问题选择了不同于英美法系国家的调整方式，即主要通过程序规则来规范而不单独制定证据规则。造成两大法系国家在证据制度上出现差异的主要原因来源于其诉讼制度。

　　第一，英美法系国家在诉讼中以陪审制为特征。

　　陪审员大都来自市民阶层，未经过特殊的专业训练，容易受到当事人提供的证据的迷惑，因而需要事先杜绝有可能导致混淆、偏见和错误判断的证据。单独的证据立法具有清楚、明确的特征，便于法官操作。大陆法系国家普遍没有采取陪审制，案件的事实与法律问题都由法官一并处理。按照一般的见解，法官具有专业知识背景，又有从事审判工作积累的经验，被误导的可能性大大降低，因此就没有必要用单独的立法来规范其采证行为，只须以程序规则对审判权的行使加以约束即可。

　　第二，英美法系国家的民事诉讼程序以对抗制为特征。对抗制意味着当事人及其律师在证据的收集、提供的过程中发挥着主要的作用，证据依据提出主体的不同被分为原告的证据和被告的证据。当事人对证据的使用有完全的控制权，这增加了人们对证据的可靠性的担忧，因此，普通法国家创造了许多针对证据本身的规则以制约当事人对证据的控制权。大陆法系国家在民事诉讼中更强调法官在民事诉讼中的主导作用，相对弱化当事人对证据的控制权，证据的党派性不明显，又由于在民事诉讼中确立了自由心证原则，因此更加重视对法官评价证据的权利的制约，而这种制约只能通过诉讼程序来实现。

　　第三，英美法系国家的民事诉讼程序以集中审理为原则。所谓集中审理是指法院对案件的审理在不更换审判人员的条件下、经过一次连续的庭审程序完成，除必要的休息时间外，不得中断审理的原则。之所以采用集中审理原则是由于陪审团由非职业法官组成，把他们集中起来反复多次地开庭审理一个案件是不现实的，也不利于陪审团成员对案件的记忆。很显然，集中审理方式对进入庭审的证据提出了很高的要求。所有的证据必须经过严格的事先筛选和准备，诉讼程序被明确地划分为诉答程序、发现程序与审理程序三个阶段，前两个阶段以诉讼文书的送达、争点的整理、证据的发现、收集和交换为主要内容，庭审程序则以当事人对证据的展示和对案件事实的构筑为核心。诉讼程序的各个阶段不仅在内容上大相径庭，而且在时间上具有不可逆性。进入庭审以后无论是法官还是当事人都不能再进行以证据的发现和收集为内容的诉讼活动。这就要求当事人在开庭之前对证据的准备必须达到相当充分的程度。《美国联邦法院民事诉讼规则》规定，法院及当事人对案件的准备应达到适于审理的程度，所谓适于审理可以理解为在一次集中的审理后即能够对案件作出判决，不需要在庭审过程中停下来对某些内容难以确认的证据进行进一步的审查、核实。某些证据由于不符合集中审理的要求而被排除，比如，传闻证据由于涉及案外人的陈述，如果允许这一类证据出现在法庭审理过程中，对方当事人在连续进行的庭审程序中没有机会对案外人进行调查，虽然当事人可以通过申请延期审理获得这种机会，但是作为非职业法官的陪审员却很难被再一次召集起来。[1]大陆法系国家民事诉讼程序的进行是连续式的。法官和当事人可以利用两次庭审过程的间隙对证据进行调查、核实，因此不存在必须在第一次开庭审理之前将证据准备充分的压力，对当事人在开庭后提出证据采取了比较宽容的态度。

　　由上可见，证据制度对诉讼制度有着很强的依赖性。证据制度必须与诉讼制度相协调，才能互相促进，共同发展。对于我国应当建立怎样的诉讼模式理论界虽没有形成一致的观点，但是许多学者已经清醒地意识到，英美法系国家与大陆法系国家的诉讼模式各具优、劣，完全照搬某一模式并非良策，如何扬长避短才是我们应当考虑的问题。近年来，有学者提出了建立协同型诉讼模式的观点，建议在民事诉讼中最大限度地充分发挥法官与当事人的主动性及积极作用，由法官与当事人协同推进民事诉讼程序。[2]笔者认为，协同型诉讼模式将有助于解决我国目前面临着民事案件数量日益增加，司法资源相对不足的难题。因此，应当成为我国民事诉讼模式的一种较为理想的选择。

　　协同型诉讼模式的主要特征是通过进一步加强法官对程序的控制权，对当事人在诉讼中课以一定的推动程序进行的义务，并对违反该义务的行为给予一定的制裁。该模式对证据制度的影响主要体现在以下三个方面：

　　首先，强调当事人的举证责任，贯彻证据失权制度。按照学者们的通常观点，在《证据规定》颁布前，我国实行的是证据随时提出主义，当事人可以在诉讼程序的任何阶段不受限制地提出新证据。《证据规定》颁布后，我国初步建立了举证时限制度，对证据失权问题作出了规定，确立了证据适时提出主义原则，该原则体现在《证据规定》第34条第2款，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。但是，《证据规定》随后在第41条、第42条、第43条用很大的篇幅规定了举证时限届满后的当事人可以提交新证据的例外情况，这些例外规定又存在一些含混之处，这难免会给司法实践造成混乱。与其他国家的相对确定、严格的证据失权制度相比，我国目前的证据失权制度尚有不足，当事人可以比较容易地借助例外规定逃避证据失权的法律后果。笔者理解《证据规定》的司法实践中也少有对举证时限制度的严格适用。对此，笔者认为，随着我国国民法律意识的增强、举证能力的提高，应当强化证据的失权效果，建立更加确定、严格的证据失权制度。

　　其次，明确规定当事人之间在证据方面的协助义务。当事人之间是否存在相互协助共同完成诉讼，特别是是否存在共享证据资源的义务，不同国家的理论及司法实践作出了不同的回答。在德国民事诉讼中，当事人对证据的请求权来源于实体法的规定，例如法律规定，当事人对于掌握在对方当事人手中的文书必须以实体法为依据，要求法院命令其提出，如果文书掌握在第三人的手中，则当事人必须另外提起诉讼针对文书的诉讼(《德国民事诉讼法》第422条、第430条)。因此，德国的学者认为，没有必要在民事诉讼中规定当事人之间在证据方面的协助义务，只须依据实体法的具体规定处理之。

　　但是，不承认当事人之间在证据方面的协助义务无疑会对实体法提出很高的要求，实体法必须详尽规定每一类证据的占有和使用规则；同时，要求当事人必须有实体法的依据才有权利要求对方交出证据也会给当事人获得证据制造障碍，增加当事人的负担。因此，大多数国家没有采纳德国的做法，而是直接规定了为发现真实之目的，当事人必须将其掌握的证据悉数交出，否则法院有采取强制性手段或制裁措施的权利。《日本民事诉讼法》第224、225条规定，文书持有人(包括当事人和第三人)，无正当理由拒绝提供文书时，法院依一方当事人的申请可以发出文书提出命令，对不遵守提出命令的第三人法院有权处以罚款。[3]美国也在其民事诉讼立法中格外强调当事人在证据方面相互配合、相互协助推动诉讼程序的义务。作为当事人准备证据的主要阶段，发现程序赋予了当事人要求对方出示在其控制范围内的证据，拒绝出示可能导致法院的制裁。当事人向对方出示证据并非在履行举证的义务，而仅仅是在帮助对方为以后的审判作准备，法律之所以会作这样的规定就是为了纠正当事人之间的信息不对称的现实状况，平衡当事人之间的力量对比关系。

　　我国民事诉讼法中对当事人之间在证据方面协助义务的规定几乎处于空白状态，虽然《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。但是，该规定只是从消极方面对当事人恶意不出示证据的行为给予不利的法律评价，并没有就当事人积极出示证据的义务作出明确的规定。而且，在实践中一方当事人也很难提出对方当事人持有证据的确凿证据，这就给《证据规定》第75条的适用造成了障碍。因此，有必要从积极角度规定当事人有提交全部证据的义务，拒不提交的，另外一方当事人有权请求人民法院采取强制措施，或者要求法院作出不利于证据持有人的推定。当事人由于拒绝提交证据而造成另一方当事人经济利益损失的，对方当事人有权要求赔偿。

　　再次，落实被告人的答辩义务。在我国民事诉讼立法及司法实践中，始终将被告人的答辩作为一种权利看待。《民事诉讼法》第113条规定，人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告不提出答辩状的不影响人民法院审理。由此可见，我国《民事诉讼法》对被告答辩问题的规定与世界绝大多数国家的做法不同。《证据规则》虽然在此问题上有所突破，规定被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告的诉讼请求及所依据的事实理由，体现了将被告的答辩义务化的趋势，但是由于没有同时规定被告不提交答辩状所应当承担的法律后果，所以导致了被告答辩义务的落空。

　　被告是否答辩绝非被告个人的私事，而是关系到诉讼程序能否得以顺利进行。从被告的答辩中，原告可以预测被告可能出示的证据，从而有针对性地进行准备。因此，有必要在立法中对被告不予答辩所应承担的法律责任作出规定，在被告无正当理由没有提交答辩状时，可以推定被告承认了原告所主张的事实，法院有权依据原告的主张径行作出判决。

　　最后，完善法官阐明权，指导当事人的举证、质证活动。阐明权指在诉讼过程中，当事人的声明或陈述意思不清楚或不充分，或是有不当声明或陈述，或是他所举的证据不够而误以为已经足够了，法官站在监护的立场，以发问或晓谕的方式，提醒或启发当事人把不明确的予以澄清，不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或根本没有提的诉讼资料，启发他去提。[4]我国民事审判方式改革的总体方向是弱化法院的职权，但是弱化不等于取消。特别是在我国目前情况下，充分发挥法官的阐明权对于克服辩论主义的缺陷，弥补当事人能力的不足具有重要意义。

　　《证据规定》中第3条、第33条规定的法院对举证要求的说明义务以及第72条的对默示自认的条件的规定，部分地体现了阐明权的意旨。但是总体而言，我国民事诉讼法对法官的阐明权的规定还不够具体、明确。

　　对此，笔者认为，法院如果能够在诉讼过程中及时向当事人提示或告知其应实施的举证、质证行为，使其能尽早或有充分的时间补充、修正不完全、不明了的声明、陈述，对提高诉讼效率是很有帮助的，法院阐明权的行使也有助于当事人对争点进行整理，避免没有意义的举证行为。

　　二、诉讼公正与证据制度

　　公正或正义是法哲学中经久不衰的话题，古往今来无数学者对这一问题作了阐述。虽然由于所处历史阶段的不同、看问题的角度不同，不同的人对何为正义的理解不尽相同。但总体来看，对正义的理解都离不开个人或社会的视角。对个人而言，正义意味着某种平等、自由、安全与幸福，对社会而言，正义意味着秩序与和谐、共同幸福与共同利益。对于公正与证据制度的关系也可以从个人角度与社会角度加以理解。

　　(一)个案公正与证据制度

　　对于个人而言，通过司法过程实现的公正包括两层含义：其一是指判决结果具有公正性，也就是实体上的公正；其二指司法过程本身具有公正性，也即程序公正。

　　实体上的公正是通过正确认定案件事实、准确适用法律来实现的，正确认定案件事实是判决结果公正的前提和基础，这就决定了事实认定的正确性在司法公正中的决定性作用。虽然我们认为司法过程中的认识具有相对性和盖然性，通过判决认定的案件事实与“事实”本身存在着或多或少的差距，但是任何人也不能否认诉讼程序的使命之一就是尽可能缩短这种差距。证据制度的发展史本身就向我们提示了，不断提高事实认定的准确率是证据制度发展的现实动力和存在根基。而今，我们将大量的科学技术手段应用于司法实践中，其目的也只有一个：帮助审判者最大程度地接近客观真实，以实现司法公正。即便是在崇尚程序公正的英美法系国家，也从未否认过实体公正的重要性，实体的公正性仍被视为诉讼程序应当实现的价值目标之一。[5]

　　证据规则对于正确认定案件事实的作用是明显的。基于某些证据存在很大的虚假的可能性，因而将其排除于法官推理的依据之外，传闻规则、最佳证据规则就是这样的例子。还有另外一些规则则允许法官不采纳那些虽然可信但却易导致混淆和偏见的证据。但是，不容忽视的是，证据是司法过程中法官认定案件事实唯一可以借助的手段，过度地排除证据很可能导致裁判信息不足，并产生大量事实真伪不明的状态。当然，法官最终可以使用举证责任规则做出判决，但由于不是通过事实认定来直接适用实体规范，裁决的公正性就会大大逊色。并且，也许是更为重要的，由立法者统一地、概括式地排除适用某一类证据而不允许事实裁判者根据个案对证据的价值做出判断，这种方法未必科学、有效。即便是在英美法系国家，也有学者怀疑在采用陪审团审判的诉讼中，可采性规则在多大程度上发挥了作用。人们怀疑陪审团是否理解并遵守了法官就采纳或排除某些证据所做的指示。比如，按照“唤醒记忆”(refreshingmemory——笔者注)[6]的作法，如果一个证人记不清他在几个月前飞快看到的一个车牌号时，一般允许他根据他记下的车牌号唤醒记忆。然而，法律规定此时法官必须指示陪审团，关于号码的证据不是记下的字条，而是重复字条内容的证言，无视证人记不起字条内容的事实。再比如，有时陪审团被指示，他们可以考虑被告人以前的犯罪，但在确定他有罪时却不能使用他的犯罪记录。人们怀疑陪审团是否真的会象法官指示的那样去相信某一证据而不信另外一些证据。[7]正是由于认识到了证据规则在认定事实真相时的局限性，英美法系国家才越来越多地限制某些证据排除规则的使用，证据进入事实认定阶段的门槛正在降低。证据的价值是具体、微观领域的概念，它只有在具体的案件中、在与其它证据的关系中甚至在证人陈述时的神态、举止、表情中才能体现出来，而这种价值也只有与案件有直接接触的审判者才能够体会。立法者仅从经验出发，笼统地基于某种证据的可信性低而规定不予采纳，虽然有助于实现“相同情况相同对待”，但却同时易导致僵化与保守的倾向。正是出于对个案公正的考虑，英美法系国家才扩大了法官自由取舍证据的权利，缩小了基于证据的证据力低而限制证据采纳的规则的适用范围，为原本必须严格适用的排除规则增设了许多例外。这种趋势正是我们在设计我国的证据制度时应当充分考虑的。立法的前瞻性是十分重要的，洞察某一制度的发展趋势吸取别国的经验教训可以使我们在迈向法制化的进程中少走许多弯路。

　　就我国已有的证据规则来看，其中有一些是基于证据力弱而排除适用的。比如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条明确规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。笔者对这类规定的合理性有所怀疑。比如，实践中曾有这样一个案例，甲向乙借款两万元，有借据为证。借款期满，甲与其父一同前往乙处，甲要求看一下借据，乙出示了借条，甲趁乙不备将借条烧毁，并声称钱已还完。甲乙遂就是否还款发生争议，乙诉至法院。此时甲父动了恻隐之心，于是出庭作证，证明其子在未还钱的情况下烧毁了借条。此案按照最高法院的规定，甲父的证言是不具有可采性的，但是，任何一个有正常理智的人都会认为从日常生活的经验来看甲父的证言其实是很可信的。由此可见，基于某种证据的证据力弱而规定一律不予采纳这一类证据的作法的初衷虽然是为了保障认定案件事实的正确性，但在现实中却恰恰容易导致个案的不公正，明智的作法是尽量减少类似的规则，将这一类问题留给法官自由裁断。

　　(二)社会总体公正与证据制度

　　日本学者小岛武司曾说：“??社会每个角落是否都能得到适当的救济，正义的总量——也称总体正义，是否能达到令人满意的标准，这才是衡量一国司法水准高低的真正尺度。”[8]社会总体公正提供了一个比个案公正更为广阔的视角。通过司法程序实现的社会总体公正并不是简单的个案公正的总和。相反，有时个案的公正恰恰会减损社会总体的公正。比如，如果所有的妻子都有权将丈夫与她的轻柔细语作为证据呈现于法庭(这样做可能更容易证明案件事实，从而实现个案的公正)，那么被人们普遍认为是美好的、善的事物——夫妻间亲密、和谐的关系就会消失。再比如，如果司法人员被允许采用肉体精神折磨的方法从当事人那里获得口供，那么人类的尊严，这一被所有文明社会所珍视的财富就将遭到践踏，社会公正的总量也会因此而减少。因而，个案公正与社会总体公正的关系不总是一致的，它们有时会存在矛盾冲突。

　　社会总体公正强调的是通过证据规则的适用，法院的判决能够与社会现有的价值观念体系和谐一致。当然，在不同的时代人们的价值观不同，对什么是公正也有不同的看法。在西欧封建制时期，由于国家处于分裂状态，社会动荡、人民饱受煎熬，在这一时期，秩序就被视为最高的价值，法律的主要任务就是维护秩序，因而产生了法定证据制度。但是到了资本主义时期，自由与平等成为社会价值体系的核心，因而产生了非法证据排除规则。虽然在不同国家的不同时期对自由、平等、秩序等诸价值的理解不同。但是，正如博登海默所言，没有一个社会能消除公共利益的理念，因为它根植于人性的共有成分之中。[9]序言基于社会总体公正的考虑牺牲部分个案公正已成为西方各国在证据立法中普遍采用的方法。不仅在英美法系国家有非法证据排除规则和特权规则，即使是在提倡由法官自由采纳或排除证据的大陆法系国家也不乏这样的规定，并且从其条文的细密程度及逻辑的严谨程度上看绝不逊色于英美法系国家。而且从各国的普遍情况来看，以公共利益、社会正义为基础制度的证据规则在较长一段时期一直处于比较稳定的状态，除了美国对非法证据排除规则的使用有所限制以外，没有出现适用范围大幅度减小的趋势，也与我国在这一领域的不完善状态产生了强烈的反差。

　　综上所述，笔者认为，在构建我国的证据规则体系时应充分认清这一制度在世界范围内的发展趋势，对于基于政策性目的而限制证据使用的规则应当给予充分重视。对于基于证据力弱而限制证据使用的规则应持谨慎态度，必须认真考虑从立法角度概括地排除某一种类的证据可能给个案公正造成的不良影响，或不采用这样的规则而将问题交由法官决定或明确列举不予适用排除规则的例外情况。

　　三、诉讼效率与证据制度

　　(一)证据制度成本控制模式的比较

　　效率是一种投入与产出的比例关系，提高效率就意味着以较小的投入获得较大的产出。因此投入量与产出量是决定效率的两个关键性因素。在诉讼领域，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，投入与产出的关系都表现为人力、物力等司法资源的投入通过诉讼程序的运行得到一个判决结果，并通过判决的执行以及诉讼过程实现维护个人利益与社会公共利益的双重目的。鉴于目前尚没有调查显示两大法系国家的诉讼制度在保护个人及社会利益上存在差异，因而本文假设他们通过诉讼程序所得到的成果是一样的，那么效率的决定因素就将在于司法资源的有效利用，低效意味着司法资源的浪费。

　　如果将高效理解为司法资源的节约，那么，通过证据规则排除当事人或司法机关收集到的证据显然不利于诉讼效率的提高，因为这样做会使一部分司法资源的投入没有获得相应的产出。由此，似乎可以得出结论，在只有较少证据排除规则的大陆法系国家要比排除规则众多的英美法系国家具有更高的诉讼效率。但是，美国学者波斯纳却从另外一个角度否认了上述观点，并提出相反的看法。他认为英美法系国家的证据制度更符合经济学的一般规律。其中典型的例证就是关联性规则。美国《联邦证据规则》将关联性界定为“任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在，若有此证据将比缺乏该证据时更为可能或更无可能”。[10]但是即使是具有关联性的证据，如果可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险超过该证据的证据价值时，或者考虑过分迟延、浪费时间或无需提交重复之情形的，亦可排除。波斯纳认为上述规定确认证据的可采性的一个明确的成本——效益方式。它具有重要的经济学意义。[11]接着，波斯纳又通过这种成本——效益方式从经济学角度解读了美国证据法中的某些主要规则，阐述了它们与提高诉讼效率的关系。其中虽不乏一些独到见解，但是某些观点也略显牵强。比如，在分析和解要约不具有可采性时，他指出这一规则之所以是高效的是因为在和解谈判破裂以后，如果允许当事人在诉讼中提出另一方当事人在和解过程中承认或许诺过的事实作为证据，就会使当事人在和解过程中失去安全感，从而降低和解的数量。[12]的确，在美国，约有90%以上的民事案件是在正式进入法庭审理前通过和解的方式解决的。但是，造成如此之高的和解率的原因是应当归功于和解要约的不可采规则还是诉讼中的其它制度设计，比如庭前的证据开示制度，或是迫于高额的诉讼费用的压力是值得作深入探讨的。同时，也许是更重要的是，庭前和解虽然节约了开庭审理这一部分成本，但是为了使自己在和解的讨价还价中占据主动地位并彰显在证据上的优势，双方当事人往往会在证据的收集上投入更多的成本。因此，庭审的成本虽然不必支付了，但是证据收集方面的成本不但没有减少反而增加了，特别是在强调证据是由双方当事人而不是法官提供的英美法系国家，这种成本的增加将是双倍的。

　　过多的使用证据排除规则使收集证据的成本成为无收益的成本，因而是不符合高效原则的。但笔者并不想就此得出英美法系国家诉讼效益低下的结论。在这些国家的诉讼制度中有一套制度体系可以将诉讼的成本控制在合理的范围内。比如，促进用和解的方式解决纠纷，除少数案件外多数案件适用简易程序，将陪审团审判限制在刑事诉讼中，辩诉交易制度以及只对法律问题进行审理的上诉制度等。

　　大陆法系国家的证据排除规则比较少，因而由于排除证据而造成的司法资源浪费的现象并不严重。同时，由于这些国家的法官在收集证据过程中拥有更多的权力，因此法官能够比较好地控制证据收集方面的成本投入。在民事诉讼中当收集到的证据所形成的证据体系可以盖然性地证明某一方的主张时，法官就会停止再继续收集有利于这一方当事人的证据。这样可以减少由于过度的收集证据所造成的司法资源的浪费。并且，法官也比当事人更容易预见到哪些证据与证据规范的要求不符，从而可以大大增加证据收集的针对性，减少不必要的成本支出。这一切都使证据收集行为本身更加高效。但是，由于法官缺少收集证据的利益激励，因而从理论上讲，不会象当事人那样竭尽全力，这使人们对法官收集证据的质量及凭借这些证据做出的事实认定的质量有所怀疑。所以，大陆法系国家各国基本上都采用三审制，其中，第二审既是法律审又是事实审，这无疑又增加了诉讼中的成本。

　　(二)对我国证据制度改革的启示

　　由上可见，判断哪一种证据制度更有利于节约司法资源并不是一个简单的数学计算问题。它涉及到一国司法资源的现实状况。根据2005年的统计，我国律师从业人数为15万余人，平均约每9000名中国人中才有一名律师[13]。这与美国每276人中就有一名律师的比例相差很悬殊。[14]近几年来，由于审判方式改革的进一步深入，诉讼中的绝大部分证据的收集与提出责任已由法官转移给了当事人，法官只在少数情况下才提供帮助。这意味着当事人和律师成为了收集证据的中坚力量。但是律师从业人数的相对不足加上许多当事人受经济状况限制，使得许多案件是在没有律师的参与下进行的，对于当事人而言证据收集的难度和成本大大增加了。即使是在有律师参加诉讼的情况下，也由于法律对律师取证权缺少必要的保障，导致了现实中取证难的状况。可以说，在这种情况下，如果提高证据进入诉讼程序的门槛，规定过多的排除规则，只能加剧司法资源相对不足的状况，使司法资源供需关系进一步恶化，还有可能挫伤当事人举证的积极性，减少法官做出判决可依据的信息总量。

　　从我国诉讼制度的其他方面来看，也不宜采取英美法系国家的证据制度的成本控制模式。在美国，有统计显示，被起诉的案件只有少于1.5%的民事案件由陪审团审判，而且这一比例还有继续减少的趋势。[15]证据规则的适用范围得到了有效控制。我国目前尚未形成一个完整的审前程序，证据的交换被限于当事人申请的前提下或证据较多、复杂疑难的案件以及当事人拟在法庭上出示的证据。也就是说，我们的审前程序并没有美国式的证据开示程序所具有的调取对方证言和非当事方证言以支持本方观点的功能。证据交换进行得不充分，大大降低了当事人通过审前程序和解的可能性。绝大多数案件必须通过庭审解决同时意味着证据规则将在很大的范围内发挥作用，也意味着将有许多收集证据的成本成为无收益的成本。另外，如果我们出于控制成本的考虑将二审程序改为法律审，恐怕判决的公正性就难以保证，而且公众也会无法接受这样的改变。

　　我国与大陆法系国家的诉讼制度有许多共性。这就决定了我们可能更容易接受他们的证据制度中的诉讼成本控制模式。由于没有足够的律师以支持美国式的大范围的证据发现，因而我们诉讼中可以利用的证据资源是很有限的，这就决定了我们的证据制度必须是“集约式”的，让更多的证据可以进入法官认证的范围之内，再由法官比较、分辨它们的证据力。特别是在以证据不可靠为由制定排除规则时，更要格外谨慎。以传闻排除规则为例，不采纳传闻证据的一个主要原因就是它的可靠性差。波斯纳认为，排除这些证据可以抵消当事人在特定案件中过度投资于这类证据价值小的证据的激励因素，因而有利于降低诉讼成本。[16]但笔者认为，这一方法并不适合我国的情况。在我国证人亲自出庭作证的比例是如此之低，多数证人只出具一份书面证言，以至于笔者不禁担心如果采取传闻排除规则，这种书面证言也会因为属于传闻证据而在诉讼制度中找不到立足之地了，那么，证人证言这类证据是否要名存实亡了呢?

　　笔者在这里还想特别提及关于“成本投入的激励因素”的问题。这一用语在波斯纳的《证据法的经济分析》一书中被反复提及。美国律师多采取计时收费或胜诉取酬的方式获得收入。可以推断，延长证据收集的时间、加大工作量对其是有利的，同时即使微弱的价值也可能增加胜诉的筹码，由此可以认为美国的律师受利益的驱使有无限增大成本投入的倾向，因此才需要通过证据规则抵消这种成本投入的激励因素。而我国的情况却不同，在绝大多数案件中，律师不采取计时收费方式，胜诉取酬在实践中应用的也较少，判决结果与律师的收入没有直接联系。律师更容易产生尽快了结案件的心理，拖延并不能使其收入增加。因而我国的诉讼制度中也就缺少过度成本投入的激励因素。当事人虽然有赢得诉讼的强烈愿望，但是目前所采行的审前程序模式不具有大规模地发掘证据的功能，因而有效地限制了当事人在这一阶段的成本投入。同时，也许更重要的是，有相当大一部分当事人对法院的调查取证权还存有依赖心理，这一切都决定了我们的证据制度应当是致力于鼓励、倡导当事人及其律师积极地收集证据，并为其取证行为开通渠道，而不是抵消所谓的成本投入的“激励因素”。

　　四、证据制度的公众可接受性

　　证据制度的公众可接受性是指证据制度是否符合以及在多大程度上符合公众对该制度的心理期待。在当今民主社会中，一项法律制度是否能为大众接受是衡量该制度公正性的一个重要指标，也是法律制度能否在现实生活中发挥实际效果的关键。某一法律制度能否被大众接受以及接受的程度取决于一国的法律文化、法律传统以及公民对法律制度的现实期待等因素。

　　首先，一国的法律文化、传统构成了法治的生存土壤，法律制度从中可以汲取存在、发展所需的养分。然而，中国几千年的封建社会却给我们留下了权法不分、民刑不分、漠视权利、鄙视诉讼的民族法文化心理。这种传统的法文化心理严重阻碍了中国走向法制化的脚步。有学者疾呼法制现代化的当务之急是人的思想观念的现代化。因为“无论一个国家引入了多么现代的经济制度和管理方法，也无论一个国家如何仿效最现代的政治和行政管理，如果执行这些制度并使之付诸实施的那个人，没有从心理、思想和行动方式上实现从传统到现代的转变，真正能顺应和推动现代经济制度和政治公理的健全发展，那么，这个国家的现代化只是徒有虚名”。[17]不过，可喜的是随着我国经济、政治、文化变革和法制建设的发展，社会的法律意识、权利本位观念、平等观念、契约观念、无罪推定原则、诉讼意识不断强化，诉讼不但成为一种可被广泛接受的纠纷解决方式而且人们对诉讼的期待也不仅仅是实现公正、恢复遭到侵害的权利，并且希望诉讼能以更加人道的方式进行，希望人的人格尊严在程序中得到承认和尊重[18]。这就为某些证据制度的存在，比如非法证据排除规则提供了现实可能性。

　　当然，对旧的法律传统的批判并不意味着全盘否定甚至全盘西化。据学者分析，人类法文化的发展大体经历了三个阶段：古代整体时代、近代分析时代和现代整体时代。古代整体时代的法文化呈现出原始的混合状态，法律与道德、法律与宗教等混为一体，中国封建社会的法就深刻体现了这一特征。与近代分析时代同步的法文化将法律与道德、宗教、政治明确区分，法律不问人情，法律不管良心。西方近代的三权分立学说和法制学说是这一时期法文化的典型体现。当代法律已进入了新的整体型时代，法律与社会、法律与道德、法律与政治、法律与教育等体现了广泛的交叉。[19]法与社会、人与社会的和谐关系被提升到了日益重要的位置。这种“和谐”的理念与我国法律传统文化的某些方面恰好有相似之处。因此，我们应深刻认识把握法文化的这一发展趋势，继承传统法文化中的合理成分。比如，我国古代就奉行“亲亲相隐”的制度，即亲属间(比如父子、夫妻)应当互相容隐，并以此作为“孝”和“慈”的表现。虽然“亲亲相隐”是建立在封建特权和人身依附关系的基础之上的，但却反映了通过证据制度维护某些重要的社会关系的和谐发展的思想，与我国目前立法中普遍地规定一切知情者都有作证的义务的做法形成了鲜明的对比。

　　其次，大众对某一法律制度的接受程度还取决于这一制度是否有助于实现公众对司法的期待。以传闻证据为例，传闻证据规则在英美法系国家的证据立法中正呈现萎缩的趋势。究其原因，一些学者研究得出结论，传闻证据规则的制度价值并不在于保证案件审理的公正性，而仅在于使法院的判决获得公正的外观，以增加判决对于社会公众而言的可接受性和稳定性。[20]美国在近一段时期对传闻证据排除规则的修订似乎验证了这种观点。比如，关于传闻证据排除规则的一个重要例外是临终陈述例外，学者认为，之所以采纳这类传闻证据并非因为人在临终前不会说谎，而是因为即使该陈述人说了谎，由于死亡的原因他也没有机会在判决作出后推翻自己所说过的话，从而危害判决的稳定性。再比如，被对方当事人承认的陈述，即使属于传闻也可以采纳，并不是因为对方当事人承认的陈述就是可靠的，而是因为承认方有机会在法庭审理的过程中对该陈述提出异议，他如果放弃了这个机会而在判决作出后提出异议，社会公众很难接受他的异议：“你为什么在庭审的时候不表明自己的观点呢?”[21]

　　当前，在我国人们议论最多的是关于司法腐败的现象。因此有人期待通过一套完整细密的证据规则有效地抑制司法腐败。对此，笔者认为，通过对证据制度的完善的确可以起到减少法官在证据取舍问题上的随意性、增强法官推理过程的透明性和可控制性的作用。但是，这并不是解决问题的根本方法。造成司法腐败的深层原因来自于法官的遴选、考核、任免及监督机制。当然，法律条文的粗疏可能会给腐败分子造成可乘之机，但是，如果在制度上没有漏洞也不会有人敢于以身试法。同时，制定得再严密的法律也难免有模糊之处，这是通过技术手段无法解决的问题。因此，寄希望于通过增加证据制度的细目化规定来实现减少司法腐败、保障诉讼公正的理想是不切实际的。并且，人们关于司法是否公正的判断往往是以个案为依据做出的，过多地限制法官在取舍证据方面的自由裁量权不利于法官针对特殊情况采取个别调整。因而可能会危及个案的公正，导致人们对司法公正的期待的落空，最终影响人们对司法的信心。

　　最后，证据制度的公众可接受性还涉及一个立法技术问题。虽然我们说有关证据制度的规则主要规范的对象是法官的行为，但这绝不是说这些规则对当事人而言就毫无用途。无论是当事人收集、提供证据的行为还是双方当事人在法庭上举证、质证的活动，其目的只有一个：希望法官能够采纳自己提供的证据进而支持本方的事实主张。这样，当事人就需要对什么样的证据才能够进入诉讼程序有一个合理的预期，从而据此调整自己的行为。比如，如果当事人预见到证人的书面证言将不具有可采性，那么，这一当事人就会努力地说服证人亲自出庭作证。但是，通过合理的预期来调整个人行为的一个基本条件就是法律的内容能够被大众知晓并理解。这就需要我们在立法时充分考虑公众现实的文化水平、法律素质。事实上，国外的许多法律在制定时就充分考虑到了公众理解和接受法律的能力，1791年《普鲁士民法典》的公布规则宣称：“全部法律将按照一定的条理层次，用民族语言来制定，用一种大众能够理解的方式表达，以使于本国的任何居民，只要其自然能力经受过教育，哪怕是只有中等水平，自己便能阅读法律，弄懂法律，在将来的案件里尊重这些规定，他应当依照法律行使，并应接受法律的审判。”[22]但是，从我国的实际情况看，笔者担心如果把美国《联邦证据规则》中关于诸如传闻证据、品格证据这样的定义搬到我国的诉讼法中，又有多少当事人能读懂那些晦涩、深奥的词语。因此，我们在对证据问题做出规定时应尽量选择通俗易懂的方式。立法语言的精英化只能造成法律与大众的疏离，法律本身作为一系列条规和准则不应成为某些专业阶层获得行业垄断优势的资本。[23]这虽然看似只是一个简单的立法技术的问题，但却事关我们的证据制度是否能够深入人心并被广泛接受。我们需要的不仅是一个逻辑严密、体系完整的规则体系，更要求这一体系能够贴近大众。




【作者简介】
陈桂明，中国人民大学法学院教授。纪格非，中国政法大学副教授。


【注释】
[1]Mirijan R. Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, New Haven 1997 London, pp58, 65.
[2]田平安，刘春梅.论协同型民事诉讼模式的建立〔J〕.现代法学，2003，(1).
[3]日本新民事诉讼法〔Z〕.白绿铉.北京：中国法制出版社，2000.
[4]骆永家.阐明权〔M〕.民事诉讼法之研讨(四).台北：三民书局出版社，1993.169-171.
[5]〔美〕史蒂文.苏本，玛格瑞特.伍.美国民事诉讼的真谛〔M〕.蔡彦敏，徐卉.北京：法律出版社，2002.26.
[6]唤醒记忆的规则是传闻排除规则的例外。按照传闻排除规则，证人在作证时是不能宣读任何事先准备的书面材料的。但是如果由于某些证据的细节或技术特征，证人在作证时需要参考某些书面文件，此时不认为证人是在宣读庭外陈述而是在读给自己听，即“唤醒记忆”。
[7]〔英〕A.A.S.Zuckerman.英国证据法上的事实认定〔J〕.魏晓娜.研究生法学，2002，(2).
[8]〔日〕小岛武司.司法制度的历史与未来〔M〕.汪祖兴.北京：法律出版社，2000，(35).
[9]〔美〕博登海默.法理学法哲学与法律方法〔M〕.邓正来.北京：中国政法大学出版社，1999.
[10]何家弘，张卫平.外国证据法选译(下卷)〔Z〕.北京：人民法院出版社，2000.593.
[11]〔美〕理查德.A.波斯纳.证据法的经济分析〔M〕.徐昕，徐昀.北京：中国法制出版社，2001.123.
[12]〔美〕理查德.A.波斯纳.证据法的经济分析〔M〕.徐昕，徐昀.北京：中国法制出版社，2001.134-138.
[13]统计数字来源于国家统计局社会和科技统计司编：《2006年中国社会统计年鉴》，中国统计出版社2006年版，第263页。
[14]〔美〕史蒂文.苏本，玛格瑞特.伍.美国民事诉讼的真谛〔M〕.蔡彦敏，徐卉.北京：法律出版社，2002.230.
[15]〔美〕史蒂文.苏本，玛格瑞特.伍.美国民事诉讼的真谛〔M〕.蔡彦敏，徐卉.北京：法律出版社，2002.230.
[16]〔美〕理查德.A.波斯纳.证据法的经济分析〔M〕.徐昕，徐昀.北京：中国法制出版社，2001.123.
[17]谢晖.价值重构与规范选择——中国法制现代化的沉思〔M〕.济南：山东人民出版社，1998.59.
[18]中央电视台《东方时空》栏目于2002年11月26日报道了福建省福州市检察院在诉讼中采取了人文关怀的做法收到了很好的社会效果。
[19]俞荣根.道统与法统〔M〕.北京：法律出版社，1999.418.
[20]Charles Nesson, The Evidence or the Event? On Judicial Proof and the Accep tability of Verdicts? 98Harvard Law Review,1357, 1392 (1985). The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules, (1980) Havard Law Review . vol93.
[21]Charles Nesson, The Evidence or the Event? On Judicial Proof and the Accep tability of Verdicts? 98Harvard Law Review,1357, 1392 (1985). The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules, (1980) Havard Law Review . vol93.
[22]〔美〕艾伦.沃森.民法法系的演变及形成〔M〕.李静冰，姚新华.北京：中国政法大学出版社，1993.146.
[23]刘星.法律解释中的大众话语与精英话语〔J〕.比较法研究，1998，(1).