【出处】中国民商法律网
【摘要】举证期限制度出台后，其实施遇到一定阻力，究其原因，除“重实体轻程序”观念影响外，主要是这一制度缺乏程序保障。应当完善相应的配套规定。
【关键词】民事诉讼；举证期限；程序保障
【写作年份】2011年


【正文】

　　《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定> 》自2002年4月实施以来，已五年有余。颁布之初，其彰显的程序公正和效率的理念得到社会各界的一致喝彩。但实施五年多来，其中一些规定并不容我们乐观，如关于举证期限的规定在适用中就存在完全不同的做法。一些法院严格遵守《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定> 》，对逾期不提供又不属于新证据的，一律不予采用；但也有一些法院仍坚持“有错必纠”的实体公正原则，对举证期限并未严格执行，甚至完全未执行。对举证期限的规定，法官中存在两种截然不同的看法。部分法官认为，举证期限符合程序公正的要求，可以提高办案效率，减轻当事人和法院的负担，是一项很好的制度，应当予以肯定；另有法官则认为，举证期限与实体公正存在矛盾，与“以事实为根据，以法律为准绳”的原则相冲突，难以为当事人接受， 应当予以废除。笔者认为，举证期限制度是一项值得肯定的制度，其难以得到一致认可和执行，既与大陆法系“重实体，轻程序”的观念有关，也与举证期限制度缺乏程序保障有关。首先，要解决观念问题。观念不转变，必然会影响到行为，无论多么完善的法律在实施中都会大打折扣。但观念的转变和习惯的改变是需要过程的，客观地看，目前的审判人员与十年前的审判人员相比，程序意识已经强多了。其次，我们还要认识到，举证期限制度是整个诉讼程序中的一个环节，它不是孤立的，要正常运转，还必须有相关制度的配合和保障。

　　一、建立答辩失权制度

　　答辩失权，简言之，指被告在规定的答辩期内不予答辩，则表示其承认原告的诉讼请求。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定> 》第一百一十三条的规定，答辩不是作为被告人必须履行的一项义务，被告人可以答辩，也可以放弃。虽然《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定> 》第三十二条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”但在适用时存在两个问题：一是部分人认为法典的效力应当高于司法解释的效力，在两者规定不一致时，应当适用法典的规定，因此并不要求被告一定要答辩；二是《民事诉讼证据规定》虽然规定了被告人“应当”书面答辩，但并未规定不答辩应当承担的后果，这就使不想答辩的当事人无所顾忌。没有答辩失权制度，举证期限制度就无法落实。其原因有：第一，如果被告不答辩，双方的争点就无法确定，原告不了解被告的主张，就无法提供抗辩证据；第二，如果不采用答辩失权，当事人随时可以提出答辩意见，原告又可能针对被告的主张提起反诉，则就无法确定具体的举证期限。因此，应当建立答辩失权制度，对被告不在规定时间提出答辩又无正当理由的，视为承认原告的诉讼请求和事实理由，法院即可作出缺席判决。

　　通过答辩失权来固定争点和证据的作法，也是各国民事诉讼法中较普遍的一项规定。根据1938 年民事诉讼规则，美国通过审理前会议来固定争点和证据。审理前会议具体讨论如下事项：整理争点、协商是否修改诉答文书、为了不必要的证明而进行自认、限定鉴定人的人数等，法官根据协议概括为审理前命令，该命令一旦决定之后，除不可避免的、明显的不合理之处而要加以修改外，诉讼程序受其约束。1975年法国新民事诉讼法规定，审前程序结束时，由法官作出事前程序终结命令。条件有二：一是案件已达到适合判决的程度； 二是当事人不遵守指定的提出攻击防御方法的期限。终结命令发布后，本案争点全部冻结，当事人不得在其后再提出准备书和通知书证， 即使提出也被排除。1976年，德国以法庭审理（口头辩论）为中心，对民事诉讼法作了重大修改，把法庭审理分为审前准备和主辩论期日两个阶段，明确规定主辩论期日原则上要求开一次庭集中审理后结案。当事人必须在开庭之前将证据告知对方当事人。将证据随时提出主义改为适时提出主义，并加强证据的失权效力，即如果当事人在法庭上提出事先并未告知对方当事人的证据，法官可不采纳。这三国的诉讼模式各具特色，美国是英美法系的典型代表，以陪审制为其特色；法国与德国虽都属大陆法系，但法国法具有自由资本主义时期契约自由、意思自治特点，私权性质突出；德国法则是垄断资本主义时期的代表，反映出国家对社会和经济生活的干预和控制。但三国在对案件进行实体审理前，为确保庭审质量和效率，均通过限制答辩权，对争点和证据加以了固定。其相对成熟的立法值得我们借鉴。

　　二、规定合理的举证期限

　　举证期限的合理性，涉及到提供证据的阶段、期间，以及不适用答辩失权的例外情况。

　　1.明确提供证据的法定阶段。即举证期限应当放在哪一个诉讼阶段，是只能在一审中提出，还是可以在一审、二审、审判监督程序中都可以提出？ 是放在起诉与受理阶段、开庭审理前的准备阶段、开庭审理阶段，还是各阶段都可以？ 这必须要根据诉讼程序发展规律来确定。关于审级而言，应当放在一审。因为一审是必要的、最关键的事实审程序。说必要，是因为案件的判决必须以事实为根据，而事实的确认必须依靠证据；说关键，是因为如果事实的认定能在一审确定，就可以免去二审、审判监督程序的事实审，节约诉讼成本。而只有证据固定才能做到这一点。证据固定，事实才能固定，如果允许在各个程序都可以提供证据，事实就得重新认定，也就无法降低诉讼成本。确定一审后，下一步要解决的是应当在一审的哪一个阶段提出。笔者认为，应取消起诉受理制度，取消立案庭，设庭前程序，由程序法官负责处理开庭前的所有事务，包括受理案件登记、发送法律文书、行使阐明权、组织证据收集和交换、进行庭前调解、固定争点和证据。程序法官与主审法官各司其职，主审法官在开庭审理前不接触当事人和证据。这与“一步到庭”不同：这是建立在争点和证据固定的基础上，当事人双方为开庭审理作好了充分准备，既不会因庭审中需要重新调查补充证据而使庭审中途夭折，也能在充分进行质证、辩论的基础上保证法官能经过开庭审理作出裁判；即使不能当庭宣判，开庭审理后对相关证据、事实和法律进行研究，也比开庭前研究更符合诉讼规律，这样可以避免先入为主，避免开庭审理“走过场”。凡是在一审庭前程序后提出的证据，必须是《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定> 》规定的新证据方可采用，但如对方当事人承认或同意质证的除外。

　　2.确定合理的举证期限。在举证期限的问题上，重要的是要确定合理的时间，太短太长对查明案件事实都不利。太短，当事人因来不及收集所提供的证据，无法查明案件事实；太长，不仅会延长诉讼周期，还可能使一些证据因未及时收集而毁损灭失，亦不利于查明案件事实。收集证据需要多少时间，作为当事人最清楚。因此，还是应当以当事人双方的意见为主，由法院决定为补充，实务界一般由法院指定的作法不太合适。笔者认为，原则上应当在答辩状提交后至准备阶段结束前确定，并注意以下两个问题。一是反诉的案件。可以借鉴美国民事诉讼的规定，将反诉分成强制反诉与任意反诉。根据一事不再理原则，针对本诉同一事项或事件提起的反诉属强制性反诉的，必须与本诉合并审理；非基于同一事项或事件提出的案件，但可以起到抵消、吞并本诉诉讼请求的，属于任意性反诉，可以在审理本诉时提起，也可以另行起诉。无论何种反诉，其提出的期限都应限制在答辩期间，其举证期限应与本诉举证期限同时确定。二是如果是原告变更、增加诉讼请求，被告针对增加、变更的诉讼请求提出反驳或反诉的，其举证期限应当另行确定。

　　3.举证期限的延长。举证期限一旦确定后，双方当事人就要严格遵守。但若遇到特殊情况，确实无法在约定的期限内完成举证的，为了保障案件事实的查明，应当赋予当事人救济手段，可申请延长。其申请延长的理由包括不可抗力和当事人的非主观原因。申请延长的次数及期限，只能由法官酌情决定，而不宜通过法律直接规定。

　　三、明确规定法官的阐明权

　　阐明权，即指在民事诉讼中，当事人主张或陈述不明确、不充分、不恰当，或其提供的证据不足时，法官通对其询问、提醒，以修正其主张。关于法官在诉讼中应否享有阐明权，存在两种不同的观点。一种观点认为，当事人谁主张、谁举证，举不出证据则会承担败诉风险，双方处于对抗地位，法官只能保持中立地位，不能对案件进行阐明，因为法官阐明，对一方有利，必然就会对另一方不利，与其中立立场相悖。另一种观点认为，程序公正不是目的，程序公正是为了尽可能保证实体公正，损害实体公正显然不是程序公正所要追求的结果，如果法官怠于行使阐明权，会导致案件实体不公，显然这一做法有失公允。从各国立法看，其做法也大相径庭。如美国的设计，其争点的确定、证据的收集，都完全由当事人及其律师进行，德国的法官则在争点的确定和证据固定方面发挥积极作用。

　　笔者认为，法官在诉讼中是主动积极还是被动消极，是与一国的法律传统、审判模式一脉相承的。美国法官的消极是与其对抗式诉讼传统和诉讼模式、陪审制度、重正当程序、庭审交叉询问、优势证明标准协调一致的；而德国法官的积极则是与其职权探知主义传统、职权进行主义诉讼模式、追求实体公正、职业法官审理、强制代理、高度盖然性标准相吻合的。各有自己生存的环境和土壤，互相照搬是行不通的， 也不能简单说谁优谁劣。在我国，实行完全的对抗制诉讼模式并不具备条件。首先，我们完全没有对抗制诉讼文化背景。对抗制诉讼模式是英美法系的诉讼模式，存在有其历史背景和相应制度保障。对抗制诉讼模式的英文为adversary system， adversary即比赛或竞赛中的对手、敌手。也就是把诉讼看成是当事人之间的一种私人竞技，法官则是竞赛中的裁判，当事人在诉讼中居于积极、主动的地位，法官则保持消极、中立地位。我们则与德国的法律文化更相同，认为诉讼法是公法，起诉不是实体请求权的延伸，而是公民向国家请求保护的公法行为，由法官控制程序进行，对争点的确定和证据的收集法官也积极参与。其次， 我们没有强制代理制度。当事人主导原则要求在庭前准备时，争点和证据的确定要由当事人决定，但这要建立在强制代理制度的基础上。因为争点和证据的确定，需要法院行使阐明权与双方当事人沟通完成，律师代理是顺利进行沟通的最起码的条件。如果双方或一方当事人无律师代理，不懂法律的当事人就只能根据法官的建议提出主张和证据，当事人主导原则便徒具形式。法国、德国都实行强制代理，美国虽不实行强制代理，但对抗制审判模式和判例法的特点决定了律师的必要性。我国的经济发展水平决定了在相当长的时间内不可能实现强制代理。因此，在不损害当事人实体权利和双方平等地位的前提下，为了保证案件的正确处理，法官行使阐明权是必要的。我国现行民事诉讼法中虽没有使用“阐明权”概念，但已有一些零星的关于阐明内容的规定。为了避免法官滥用权力，对法官行使阐明权的原则、内容和范围，应当在立法上作出明确规定。否则，举证期限制度就难以落实。

　　四、规定用裁定固定争点和证据

　　争点和证据的固定，必须采取一定的形式予以确认，并赋予其强制效力。从上文对美国、法国固定争点和证据相关规定的介绍中可以看到，在审前程序结束时， 以“审前命令”或“终结命令”的形式为争点和证据的固定划上了句号。这是一个具有拘束力的法律文件，也是承上启下的法律文书。对上，表明审前程序结束； 对下，表明开庭程序开始。同时，它还把两个程序有机联系了起来，开庭审理涉及的内容和证据，只能是审前程序结束时固定的争议事实和证据，当事人的主张及法院的审理和判决都要受其约束。

　　从我国的实际出发，我国目前虽然规定了举证期限，但并没有一个准备程序结束的“凭证”。即没有一个具有拘束力的法律文件予以确认，这会弱化争点、证据固定的效力。笔者认为，准备程序结束时，准备程序法官应当用书面裁定的方式结束准备程序，并载明在准备程序中确定的争点和证据，下一阶段即开庭审理阶段的内容和范围必须受其约束。该裁定一经送达即发生法律效力，当事人不得申请复议和上诉。根据我国民事诉讼法的规定，人民法院审理案件时可用判决、裁定、决定作出判定和处理，判决用于解决实体问题，裁定用于解决程序问题，决定用于一些特殊情况的处理。而争点和证据的固定，是审前程序结束时的必然结果，也是审前程序结束的标志，即是法院控制程序进程的处理决定，应当用裁定。用“书面”裁定而非口头裁定，是因为所记载的争点和证据有重要程序意义，在下一诉讼阶段，当事人的诉讼活动和法院的审判活动都要受其约束，“书面”形式才能有据可查，并体现其重要性和严肃性。不允许申请复议和上诉，是因为固定的争点和证据是当事人与法官沟通后确定的，从效率出发，不必再设救济程序。




【作者简介】
吴小英，广西大学法学院教授。


【注释】
[1]白绿铉.美国联邦民事诉讼规则证据规则[M].卞建林译.北京：中国法制出版社，2000.
[2]张卫平，陈刚1法国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.210.211.
[3]（德）狄特·克罗林庚.德国民事诉讼法律与实务[M].刘汉富译.北京：法律出版社，2000.382–391.
[4]蔡彦敏，洪浩1正当程序法律分析[M].北京：中国政法大学出版社，2000.250.251.