【出处】《法学杂志》2010年第11期
【摘要】视频监控技术是一把“双刃剑”，它在给社会带来便利与安全的同时，也将在一定程度上影响到相关人的私生活，尤其是滥用公共视频监控信息将构成对公民隐私权的侵害。本文从相关的基本范畴谈起，尤其结合中西方的相关法律规定，深入分析和探讨我国在公共场所安装、使用视频监控系统对公民隐私权的影响。
【关键词】公共场所；视频监控系统；公民隐私权
【写作年份】2010年


【正文】

　　《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）第7条中规定了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”两个新罪名，引起社会的广泛关注。在国家尚未颁布个人信息保护法的情况下[1]，刑法如此单枪匹马地率先规制对公民个人信息的保护，再次体现了国家对该问题的重视，以及社会对该项立法的强烈需求。尤其在我国刚办完北京奥运会后，又将在上海举办2010年世博会，以及面临全国各大中城市也将安装城市视频监控系统的情势下，讨论此问题更显得异常的重要。

　　一、公共场所及视频监控系统的界定

　　众所周知，家庭及非公共场所的隐私权是容易识别的，但公共场所的隐私权就相对比较复杂。本文重点讨论的是公共视频监控系统对公民隐私权的侵犯，这里先从基本概念谈起。

　　《中国公安百科全书》对“公共场所”一词的解释是：“公众可以任意逗留、集会、游览或利用的场所。”[2]据该书解释，公共场所大致分为九类：公共医疗场所，如医院、诊所、保健站等；公共旅游场所，如各种名胜古迹等处所；公共消遣场所，如公园、园林大道路边、街心专供人消遣休息的地方；公共集会场所，如用于集会、庆祝、竞赛的场地等；公共观览场所，如展览馆、博物馆、图书馆等；公共营业场所，如贸易市场、菜市场等；公共娱乐场所，如电影院、舞厅、剧场等；可以自行出入的公共场所，如车站、码头、机场、海港等。因此从理论上来讲，公共场所应当指的是根据该场所所有者（占有者或使用者） 的意志，用于进行公众活动的相对空间。而且这个相对空间应具有相对开放性、共享性和秩序性的特点。[3]所谓相对开放性是说，该场所应保持一定的相对开放状态，而不能是完全封闭的，尤其不能只对一个人或几个特定人开放。因此就一般情况而言，即意味着这个场所谁都能来（起码是不特定的人群都能来），谁都能待，其满足的是大众或公众（或不特定的人群）的一般性和正当性的需求，这或许就是其共享性的突出反映。当然，公众场所为了防止人与人之间的冲突和纠纷，或某种活动的需求，也必须保持一定的秩序。[4]因此，公共场所的开放性越高，共享性也就越大，秩序性要求也就随之越严。可见，公共场所的这三个特性有十分紧密的联系。

　　据此有学者将公共场所划分为三种类型：（1）封闭的公共场所。是指该场所当事人采取某种的方式封闭，使得该场所在一定时间内仅有特定人在场，其他人无法进入，在一定的时间内形成了封闭的环境。如拉上窗帘反锁门的教室等。（2）半封闭的公共场所。是指公共场所在一定的时间内仅有特定人在场，其他人无法直接进入，该场所形成了相对封闭的环境。（3）公开的公共场所。是指完全符合公开性、共享性和秩序性特点的场所，任何人都可以直接进入，该场所是完全开放的环境，这是真正意义上的公共场所。[5]当然，立法必然涉及安装的场所与范围问题。美国法律将公共场所划分为公众可不受限制进入的场所、公众可观看的场所和公众可接近的场所三类。在Salazar v. Golden State Warriors一案中，原告在停车场吸食毒品被红外线夜视器监测到，他以那儿黑暗、封闭且很少有人经过因而应为私人场所进行抗辩，而法院认为公共场所与私人场所的划分并不取决于往来车辆、行人和灯光，光线昏暗、行人稀少并不足以把公共场所变为私人场所。我国台湾地区将安装监视器的场所分为公共场所与公众得出入场所。前者是指供不特定多数人集合、逗留、游览或利用之场所，如车站、广场等。后者是指不特定人随时得出入场所，如饭店、商场等，其出入是否随时或自由需视场所之实际情形而认定，如商场属公众得出入场所，但若停止营业后，则与一般住宅无异，不属公众得出入场所。那么，是否公共场所就可以安装监控设备呢？答案自然是否定的。我国台湾地区的《警察职权行使法》第10条规定，只有经常发生或经合理判断可能发生犯罪案件之公共场所或公众得出入场所，为维护治安之必要时方可安装监控设备。德国Bayern邦《警察任务与职权法》也对公共场所的使用进行了限制，该法第6条规定，只有在易发生危害地点或易遭危害地点才能安装监视器。[6]

　　所谓视频监控系统其实是一种事件历史记录系统，其是将多台摄像机的视频信息传回到监控中心存储起来，同时在视频监视墙上实时显示给安全人员。[7]最早的视频监控系统是全模拟的视频监控系统，也称闭路电视（Closed Circuit Television 简称CCTV）监控系统。图像信息采用视频电缆，以模拟方式传输，一般传输距离不能太远，主要应用于小范围内的监控，监控图像一般只能在控制中心查看。全模拟视频监控系统以模拟视频矩阵和磁带式录像设备VCR（Video Cassette Recorder）为核心。随着数字技术的发展，数字视频监控系统从20世纪90年代中期开始出现，以数字控制的视频矩阵替代原来的模拟视频矩阵，以数字硬盘录像机DVR（Digital Video Recorder）替代原来的长延时模拟录像机，将原来的磁带存储模式转变成数字存储录像，实现了将模拟视频转为数字录像。DVR集合了录像机、画面分割器等功能，跨出数字监控的第一步。在此基础上产生了全数字的视频监控系统，可以基于PC机或嵌入式设备构成监控系统，并进行多媒体管理，目前这类系统已成为视频监控器材市场的主流。随着宽带网络的普及，视频监控逐渐从本地监控向远程监控发展，出现了以网络视频服务器为代表的远程网络视频监控系统。网络视频服务器解决了视频流在网络上的传输问题，从图像采集开始进行数字化处理、传输，这样使得传输线路的选择更加多样性，只要有网络的地方，就提供了图像传输的可能，使整个系统趋向平台化、智能化。很多互联网企业已开始涉足此类视频监控系统的开发，目前尚属市场起步阶段。[8]可以说，从上世纪60年代至今，监控系统经历了可录像、CCD传感器和数字多路技术三次革新，如今随着数字技术的发展和网络的普及，传统的闭路电视（CCTV）和录像系统的弊端日渐明显，更加智能的IP数字视频监控系统成为大势所趋。

　　一个完整的视频监控过程包括：通过CCD/CMOS[9]摄像头进行视频采集，对视频文件的压缩处理，传输到监控服务器，视频文件的解压缩处理和存储，到最后显示在屏幕上。这中间的每一个环节都因为数字技术的发展而变得更加智能化。[10]其实，单从“视频监控”这个名词我们就可以了解到视频监控系统的两大功能：监视和控制。前者是指对被监控场景的了解和掌握，而后者则是对被监控地点事情的反应。基于这两点，加之该技术的飞速发展并日趋丰富和完善，其被越来越多地应用于城市管理和社会安全防范之中。生活中最常见的视频监控设备“电子眼”或称摄像头，不光是在广场、商场、运动场，校园、公园、烈士陵园，巴士、地铁、出租车，宾馆、饭店、写字楼里随处可见，就连执勤的警车上也装着摄像头，甚至连警察的大盖帽上都配了摄像头。[11]据不完全统计，目前北京公共场所已安装摄像头26.5万余个。[12]公安部在打造“平安城市”的重要内容之一，就是要在各个城市进行视频监控系统建设，预计到2008年全国用于城市监控与报警系统的摄像头将达到200万个。故有人称，中国视频监控市场已是一块很大的蛋糕[13]，视频监控市场的膨胀也为视频采集、网络及存储厂商带来了巨大商机。[14]

　　关于监控强度，在监视设备越来越先进的情形下，前述之街头监视器的警察替身功能已在美国引起了越来越多的争议。美国评论家Jennifer Granholm认为，一个步行者期待公众和警察不看他是不合理的，但他可合理期待不被高倍远程监视器监听他的私人谈话。同样，一个人在公共场合看信时，他绝对不会想到自己的信件会在高倍监视器下一览无余。因为政府官员不应通过远程监视器来监看他人私人信件的自然假设应是隐私、安全、尊严的基础之一，也是区分自由社会与专制社会的根本区别。[15]

　　毋庸置疑，视频监控系统对预防犯罪具有不可低估的作用。既可以威慑犯罪，又可事后发现线索或犯罪嫌疑人，并为定案提供相关证据，甚至在第一时间作出反应，当场处置犯罪和减少犯罪损失。基于这些功能，使其在安全防范领域占据了不可替代的作用。无论国内还是国外，视频监控被国家安全机关和司法机构、公司企业和个人广泛应用于监控犯罪和安全防范。但同任何安全技术一样，如果不恰当使用或被滥用，也会走向自己的反面，甚至成为限制和损害公民自由和合法权益的工具。近些年来一系列偷拍事件的发生，充分暴露了视频监控潜在的危险和对公民隐私权利的侵害。如厦门某公司原总经理在女工厕所安装针孔摄像头，对公司女工上厕所的过程进行偷窥；美国俄亥俄州一男子借出租房屋之机偷拍房客洗澡长达5年，有650名房客出现在被偷拍的录像带上等。[16]不规范的视频安装甚至滥用，不仅让处于起步阶段的视频监控技术蒙羞，而且招致公众的质疑、议论和急剧反感，从而导致该行业发展进程的迟延。由此可见，它是一把双刃剑，在给社会带来方便和进步的同时，也给社会管理带来困惑和灾难。它的优劣完全取决于对其的规范、管理和使用，以及使用者的具体把握和使用方式，因此，需要我们更好地利用它和很好地把握它。

　　二、公共场所究竟有无隐私权？

　　关于隐私的表述，或许有着十分厚重的历史和文化渊源。据考证，基督教“圣经”中就有关于隐私的记载，可兰经、犹太教及古希腊等都有对隐私保护的说法。英国有关窥探隐私的案例也可以追溯到1361年，当时的英格兰治安法庭判处偷听和窥视者有罪。时任的国会党人William Pitt （1763年）也写下了著名的“风能进，雷能进，雨能进，国王不能进”的名言，表明了那是个人对其隐私权的绝对权利。这些均对欧洲各国后来隐私理念的发展产生巨大影响，包括1776年瑞典国会公共档案获取法，要求所有的政府信息只能用于合法目的；法国于1858年禁止公开私人事件，并对违反者施以严厉的罚金；挪威1889年刑法典也禁止公开与“个人或者家庭事务”有关的信息。[17]《英汉大词典》中对隐私（privacy） 的释义为： （1）隐退，隐居；（不受干扰的） 独处；清静；不受干扰（或侵扰的自由） ；（2）秘密，私下；（3）私事；私生活；隐私。显然，在西方文化中，家中的隐私被长期视为个人领域的积极价值。[18]。美国一直到19世纪末，隐私的概念才开始进入法学和司法领域，并最终在20世纪率先被联邦最高法院确立为一种宪法权利。

　　国际上，始于对隐私保护的重要法律文献是1948年的《联合国人权宣言》，其中的第12条明确规定，“任何人对其隐私、家庭、房屋或者通信均不受武断干扰，其尊严或者名誉不受攻击。任何人均有权对这种干扰或攻击获得法律保护。”而世界上第一个个人数据保护法（1970年《Data Protection law》）源自于德国的黑森州，紧接着瑞典（1973年《Data Protection Act》）、美国（1974年《Provacy Act》）、德国（1977年《Data Protection law》）、法国（1978年《Data Protection Act》）和英国（1984年《Data Protection Act》）相继立法。另外，1981年欧洲理事会的《关于保护自动处理的个人数据的公约》和1999年经合组织的《保护隐私与跨境个人数据流指南》，均对电子数据处理做了规范。这些规范将个人信息描述为数据，并从收集、储存到传播的每个环节都给予保护，两个文件对各国个人数据保护法的制定和实施产生了深远影响。1995年欧盟制定了个人数据保护指令，以协调成员国对数据的法律保护水平，并保障数据在欧盟范围内的自由流动。欧盟要求成员国在保证欧盟居民的个人信息被传送出或者在欧盟境外被处理时必须得到同等水平的保护，拒绝提供同等保护的国家可能无法与欧盟进行信息交换。显然，欧盟指令的这一要求一方面给欧盟以外的国家造成了很大的压力，另一方面也将世界范围内的制定个人信息保护法推向高潮。[19]

　　在中国传统法律文化中是没有隐私这一范畴的，其中的“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”[20]和“非礼勿听、非礼勿视、非礼勿言”[21]的理念，显然与西方不同。由于过重的家族家长制权力和过长的封建皇权与中央集权制，以及新中国过于注重集体和国家等，使得人们的个性张扬和个人权利与隐私长期受到压抑，从而导致在社会上个人是基本上没有所谓的独立地位和隐私的。从而长期以来逐渐形成了一种这样的思维定势，即个人的一切事情均与家庭、宗族和社会有关，所以公开、公布或开放个人的事情和事物似乎是天经地义的，也是为社会所认可的。值得庆幸的是，随着我国的改革开放和近些年来的经济发展与社会进步，隐私的概念逐渐开始在中国社会中确立，更多的人们也开始逐步认识到，个人的事物不是必然要与集体、社会联系起来，个人应该享有自己独立的、自由支配的空间，个人也有权保留和支配自己的私人信息。只要这些私人信息及其利益不违反法律和社会的公序良俗，就与他人和社会无关，也就应该受到他人和社会所尊重。尤其在建立和谐社会、倡导以人为本的氛围中，个人与集体、私人与社会之间应该建立一种新的和谐关系，既保持个人与集体、私人与社会的紧密联系，尊重集体和社会利益，又要保持个人的独立性和个人自由，甚至也受到他人和社会的完全尊重。[22]

　　那么，什么是隐私呢？通俗一点讲，即我们每个人都有不愿意让别人知道的秘密，这就是隐私。具体是指是指公民不愿意为人所知或不愿意公开的，与公共利益无关的个人信息或私生活秘密。它主要包括三个方面的内容：私人信息、个人私事、私人空间等。而隐私权（ The Right to Privacy）则就属于一个完全的法律概念了，学界通常认为，其是由美国人路易斯D.布兰迪斯（Louis D. Brandis） 和塞缪尔D. 沃伦（Samuel D. Warren）[23]于1890年首次提出，他们的论文《论隐私权》（ The Right to Privacy）最早发表在1890年《哈佛法学评论》（Harvard Law Review） 第4期上。在这篇文章中，他们把隐私权界定为“生活的权利”（right to life）和“不受干扰的权利”（right to be let alone）。他们认为，隐私权本质上是一种个人对其自身事务是否公开给他人的权力，保护个人的隐私权就是保障个人的“思想、情绪及感受”（thought，emotions，and sensations）不受他人打扰的权利，保护自己人格不受侵犯的权利（inviolate personality）。[24]实际上，该文发表后并未立即引起美国学界和司法界的广泛注意和重视，因为那时在美国的习惯法中早已存在否定隐私权的判例，而这些判例在当时的美国司法系统中仍占据统治地位。但由于这篇文章首次提出了个人隐私和隐私权不容侵犯的等重要观点，随着社会的发展与进步，人们愈加感到这些观点和主张的重要，以致其中的许多论点对于后来侵犯隐私案件的审判及隐私权理论研究产生了重大影响，甚至这种影响一直持续至今。此后美国各州通过了很多关于隐私权的立法，世界其他国家也纷纷立法保护隐私。

　　至于隐私权的概念，如今仍是一个争议较大的学术问题。国外学者对隐私权的表述有两种学说： 一是宪法权利说，也称“决定说”和“控制说”；二是民事权利说。如美国《布莱克法律辞典》认为，隐私权是私生活不受干涉的权利或个人私事未经允许不得公开的权利。英国《牛津法律大辞典》则将隐私权解释为，不受他人干扰的权利，关于人的私生活不受侵犯或不得将人的私生活非法公开的权利要求。而哥伦比亚电子百科全书则定义为，不被政府、媒体或其他机构、个人无正当理由干涉的独处权。[25]在我国，由于对隐私权的概念尚未统一， 因而学者间也有不同看法。主要观点有： （1）隐私权是指公民对自己个人生活秘密和个人生活自由为内容、禁止他人干涉的一种人格权。[26]（2）隐私权就是自然人享有私人信息的权利，可称为私生活信息权或私人信息权。[27]（3）隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。[28]（4）所谓隐私权，就是指个人秘密的不公开权。[29]（5）隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。[30] （6） 隐私权是指公民和法人对其个人秘密或者企业秘密所享有的， 不可侵犯的权利[31] 。（7） 隐私的保护是为了维护个人在民事社会里的资格和尊严所必须的， 因此从其性质来说， 隐私是由人主体自己的认识和心理所决定的， “人格性是隐私的价值所在”。[32]因而， 隐私权是一种独立的民事权利， 即人格权的一种。控制说的目的主要是对抗政府， 虽表明以公法形式对抗政府部门侵权的必要性， 但这种概括未能正确表明其权利性质。[33] 我赞成此观点。显然，隐私权作为一种独立的人格权属于公民个人支配权的范畴。其形式内容主要包括：（1）享有权。是指权利人对其与社会公共利益无关的个人信息享有隐瞒和法律保护的权利，并享有独处的权利。（2）知悉权。是指权利人有依法获知掌握其个人隐私信息资料的权利，甚至要求其纠正自己的不属实信息等权利。（3）使用权。是指权利人依法在不违背社会公共利益的情况下享有自己隐私信息的使用权，既可以自己使用也可以允许他人使用。包括决定是否公开自己的隐私，甚至何时公开及以何种方式或何种程度上公开等。[34]（4）请求保护权。是指对他人侵害自己个人隐私的行为（如探听、散布、窥视自己的个人信息或私生活）有权请求停止侵害，并要求赔偿（包括精神）损失。此外，由于隐私权的内容是与自然人人身相关的信息，尤其是在现代社会生活中，每个人都需要必不可少的私人空间，以及私人空间内的个人自由和安宁。这是自然人生活的实际需要，也是个人心理安全的需要。如果没有个人空间的自由，不仅会加剧个人心理的高度紧张，甚至加剧人与人之间的摩擦与冲突关系。在竞争日益激烈、人际关系日趋复杂的现代社会，更有必要为个人保留一片私人空间和个人自由，这一点似乎已为现代社会学和现代心理学的研究所证实。且这种自由是自然人应该享有的民事权益自由的重要组成部分，因此保护自然人隐私利益的隐私权当然就成为自然人的人身自由权的重要类型。通常国际上一般认为隐私权的实质内容包括：（1）信息隐私权。涉及制定规则，以调整对诸如信用信息、医疗与政府档案等个人数据的收集和处理，其也被称之为“数据保护”；（2）身体隐私权。涉及保护个人的身体，对抗诸如基因测试、药品测试和非法搜查等侵犯性程序；（3）通用隐私权。涉及通信、电话、电邮和其他通信安全和隐私；（4）地域隐私权。涉及对侵入家庭及公共场所等环境设立限制，包括搜查、电视监控及核查证件等。[35]

　　然而在我国，如今谈论和具体运作隐私权仍是一个相对尴尬的事情，一方面现实生活中侵犯隐私权的事件日益频繁，尤其是视频监控摄像头的出现，有关诉讼也与日俱增；另一方面立法上的严重缺陷和司法的无所适从。1986年的《中华人民共和国民法通则》，仅仅规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权，而没有将隐私权规定为公民的人格权。当然在司法实践中，根据保护公民隐私权的急迫需要，最高人民法院采取了一系列的补救措施。如最高人民法院在1968年月日《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中，采取变通的方法，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。其中第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。” 依据该司法解释，最高司法机关承认公民享有隐私权，但在保护上只是适用名誉权的范围，而没有相对独立性，这被学界称之为间接保护方式。[36]1993年8月7日，最高人民法院颁布了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，在其第7条第3款又明确规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”并在随后陆续颁布的《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保护法》和《消费者权益保护法》等法律中，对未成年人、妇女、残疾人的隐私权以及消费者的隐私权，也作过明确的规定。最高人民法院又于2000 年制定了《关于审理精神损害赔偿案件具体使用法律问题的解释》，其中规定对侵犯他人隐私权可以提起精神损害赔偿。从此时可以说，最高人民法院已经将隐私权视为一项独立的人格权加以保护。2003年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，进一步将隐私权作为一项独立的人格利益，并对过去采用援引名誉权的保护方式进行了修改。这集中表现在：该司法解释的第1条规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。” 第3条又规定，“非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私，其近亲属因此遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这可以说这是我国对隐私权保护的一项重大变革，适应了当前司法实践的需要。但该规定仅仅是以司法解释的方法确认了隐私权是一项独立的人格权，且对这一说法本身存在争议，因为在司法解释条文的措词中没有直接称之为隐私权，而称之为“隐私”，回避了是否一独立的人格权问题。没有把隐私权独立出来，与名誉权、荣誉权、肖像权等人格权并列起来，这不能不说是一个遗憾，因此我国的有关隐私权的现有法律规定仍应当进一步加以修改和完善。[37]包括《刑法修正案七》第7条也规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“窃取、收买或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”由此看出，我国法律对隐私权的保护也正在不断完善。但针对目前现实生活中不断增加的侵犯患者隐私权的现象，我们真切希望相关的更加明确的法律法规能够尽快出台，以充分保护公民的隐私权。那么公共场所究竟有无隐私权呢？

　　传统民法理论通常认为，公共场所不存在合法的隐私利益，因此不可能发生隐私的侵权。即便是在英美国家的早期传统社会，也大都主张这种主张。1960 年美国教授威廉·L·普洛塞尔发表文章指出：在公共街道或者其它公共场所原告没有宁居权（right to be along） ,别人只是跟随他，不构成对其隐私的侵入。在这样的场所对其进行拍照也不构成对其隐私的侵害，因为拍照不过是进行了一些纪录，这种纪录对某人可能被他人自由的见到的在公共场所的形象的全面描写没有本质区别。[38]该观点后为《美国侵权行为法（第二次） 重述》所采纳，并成为许多法官判案的依据。因此在很长时间的美国，“公共场所不存在合法的隐私利益（legitimate privacy interest s do not exist in public place） ” 便成为一个法律信条。[39]但有学者认为，在技术高度发展、媒体高度发达的现代社会，这样的论断已经不合时宜。包括“在公共场所也存在隐私利益，不恰当的偷拍、摄像，不恰当的使用监控录像，不负责任的传播照片、录像，同样会给当事人个人安宁造成不良影响，从而对隐私利益构成侵害。”[40]

　　在美国的传统法律文化中，人们历来崇尚民主和自由，更加关注对公民个人隐私权的保护。在2000 年9 月美国进行的一项电子政务调查中，有65%的美国人认为，应该在发展电子政务的同时保护公民的隐私；仅有30%的人认为，可以不顾隐私而加速发展电子政务。对于个人信息和隐私问题，该调查证实，有55% 的人担心公务员滥用公民的个人信息，有5 3 % 的人担心个人隐私的保密问题。[41]然而，2001 年“9·11”事件之后，美国人对个人隐私保护问题急剧看轻，开始倾向于支持授予政府更广泛的权限，即对公民的电子邮件和移动电话进行电子监控，大部分公民表示愿意为了安全而牺牲自己的一点隐私，甚至认为公共安全部门可以不顾个人隐私进行电子监控。美国波特兰机场监视录像显示：9 月11 日清晨5 点53 分在美国波特兰机场，两个阿拉伯人正在通过安全监测口。这两个人是穆罕默德·阿塔和阿卜杜拉阿齐兹·阿洛马里（后来被证实是“9·11 事件”的劫机嫌疑人）。目前，美国的议员们正在斟酌几项法案，要求授权联邦政府利用各种技术来追踪调查恐怖分子或涉嫌犯罪者，以便对各种可疑活动进行监测。美国国会目前准备提出的几项反恐措施中就包括对互联网进行监控。美国司法部长约翰·阿什克罗夫特要求将“电子通信”的字眼加入现有的电话监听条例中。如果这项议案得以通过，那么有关政府进行电话号码追踪的法律规定将同样适用于互联网。众所周知，移动电话一开机，信号就来自离持机者最近的信号发射塔，因此如果移动电话也能被包括在监听范围内的话，就能轻而易举地推测嫌疑人的大致方位了。因此，阿什克罗夫特建议政府需要得到授权，对嫌疑人的所有电话通讯手段都进行监听。

　　在我国，也有学者根据公共场所的类型及特点讨论了其隐私及隐私权的保护：[42]

　　针对封闭的公共场所，其特点是开放性将大打折扣，受此影响而可能波及到共享性和秩序性，即共享性有可能打一定的折扣（因为人群或人数是相对固定的）也有可能不太受影响（假如人数众多），而秩序性有可能是自持完好（因为固定人群对管理秩序需求相对较低）也有可能固定群体自乱。有学者认为，这种场所并非真正意义上的公共场所。[43]但我们认为，并非完全如此，尤其是那些规模很大但相对封闭的场所，不仅具有公共场所的所有特征，而且显然也是一种非常典型的公共场所类型。当然相对来讲，相对封闭的场所肯定对秩序性的要求没有开放性的公共场所那么高，但也不是完全没有要求，甚至有些较大规模的封闭的公共场所对秩序要求也非常高。所以在封闭的公共场所内，如果公共场所的规模大，同开放的公共场所也没有太大的区别；当然，如果规模相对较小，或许还是有一定区别的，所以当事人的隐私利益也就和普通隐私权一样理应受到法律的平等保护。只是相对于单个人的空间来讲，对这些场所似乎保护的程度略低一些。

　　针对半封闭的公共场所，其特点来是环境相对封闭，其开放或封闭的状态容易在短时间内被打破。当然，这种相对封闭的环境内如果人数众多，仍然有一定的共享性。如掩上门的教室、餐厅包间等；再如医院的诊室、公共厕所、公共澡堂等。在这种半封闭的环境中，当事人并非想把自己完全暴露在公众或他人的视野下，因此具有一定的私密性。但这种场所毕竟不同于完全封闭的环境，因此它也有一定的开放性和共享性，故半封闭公共场所也有较高的管理秩序需求，起码比完全封闭的规模较小的公共场所的管理秩序需求要高。故此有学者认为，当事人在半封闭的场所应当遵守该场所的秩序，如果遵守了秩序，当事人在半封闭场所的隐私利益也应和普通隐私权一样受到法律的平等保护。否则，这种隐私利益就应当视为完全公开的公共场所的隐私利益。如在医院诊室对患者进行脱衣检查，这完全符合诊室环境中的公共秩序，此时医院和医生就应当尊重患者的隐私，患者的隐私利益应当和普通隐私权一样也应受到法律的平等保护。再如情侣在餐厅小包间内有亲昵举止，也并未违反该场所的秩序，此时的隐私利益也应当受到法律的保护。但如果情侣在包间内发生性关系，则明显违反了饭店这一公共场所的秩序，此时他们的行为应当视为在完全公开的公共场所的行为了。[44]

　　针对完全开放的公共场所，其特点是公开性和共享性都非常高，因而在管理秩序需求上也相对较高或称非常的严格，所以对这种场合下的隐私利益法律保护的力度应比普通隐私权相对要小。对此有学者认为，可以在这种公共场所用录音、拍照、录像等方式记录当事人的谈话、形象和行为，这些记录是客观的，同实际生活中发生的情景没有本质区别，并不存在侵犯隐私权的问题。但是可以设想，在公共场所，对特定人进行持续高强度、近距离的观察、摄像和拍照，同样对被观察者具有高度侵犯性，使被观察者安宁感消失。所以这种记录应当被限制在一定的距离之外和合理的程度或强度范围之内。但对于我们在公共场所的这些记录能否传播，也就说涉及这些获取信息的具体使用问题，则要根据实际情况和要求而定，不能轻易而为之。这是因为，如果从通常角度来判断，该记录不会对当事人安宁生活带来重大影响则可以传播；但如果这些记录带有明显的恶意，显然会给当事人带来巨大的伤害或不良影响，如拍摄女性走光照片或当事人无意中的不雅之举等，则应当尊重当事人的隐私利益而不能随意传播。然而，如果被记录者是公众人物则另当别论，因为法律对公众人物的隐私保护比普通公民要低得多。当然，如果当事人同意或以自己的行为表明愿意成为公众的焦点则也可以传播。同时，也应考虑隐私与公共利益或缺的具体原因，如对提供自己器官的人就应该给予一定的褒扬和奖励，这也是对捐献尸体器官者的亲属进行的一种必要安慰。甚至这是一种国际上的通行作法，应当说是更具人性化。[45]

　　三、滥用公共视频监控信息将构成对公民隐私权的侵害

　　如上所述，由于在公共场安装视频监控系统有可能侵害公民的隐私权，因此对其所获得的信息要特别注意保密、保存和销毁制度的建立，以及严格控制其使用和排除程序，以防止对当事人之基本权利再度造成扩大性侵害。关于隐私权的侵权行为，美国著名的侵权行为法专家威廉·普罗泽（William Prosser）早在20世纪60年代，研究过200多个法院判例，在其论文《论隐私权》中得出的结论是：（1）盗用（appropriation）。（2）侵入（intrusion）。（3）私事的公开（public disclosure of private facts）。（4）公共误认（false light in public eye）。[46]在此之后的美国侵权法采纳了这些观点，《美国侵权行为法（第二次重述）》（Restatement of the Law, Second, Torts）具体规定了四种侵犯隐私权的行为：（1）不法侵入他人的秘密；（2）盗用他人姓名或肖像；（3）不合理地公开他人的私生活；（4）公开他人不实之形象。[47]本文上述讨论中，主要论及不法侵入他人秘密，但有时侵权行为是以对公共场所视频监控信息的不当使用造成的，即不合理地公开了他人的个人信息。

　　根据国内外的立法与执法经验，有学者认为要具体做到：（1）保障其使用上的合目的性。对此我国台湾《警察职权行使法》第17条规定，警察对于依本法规定所搜集资料之利用，应于法令职掌之必要范围内为之，并须与搜集之特定目的相符。我国著名个人信息法研究专家周汉华教授也指出：即使国家安全机关或者执法机关为了国家安全或者社会秩序而安装摄像头，也只能在保证国家安全和维持社会秩序的范围内使用，不能用于其他用途。[48]（2）要妥善保存、保密并在无必要时销毁所得资讯。德国《警察任务与职权法》第6条第5项规定：该资料为达成目的已无必要，或继续储存违反当事人值得保护之利益时，应立即删除。我国台湾《警察职权行使法》第10条也有类似的规定，期限为一年。美国对此问题虽未立法予以确认，但判例中有类似的要求。（3）对于非经合法监视得来的资讯及其果实不得使用并立即销毁。为尽可能减少对公众基本权利的侵害，凡是通过非法监视得来的资讯原则上都应予以排除，而且对于以此为线索所得的资讯，借鉴毒树之果理论，原则上也应一并予以排除。只有这样，才能尽快促使在公共场所安装监视器的行为逐步走向法治化和有序化[49]

　　尽管对于侵犯公民个人信息行为是否动用刑法保护在理论上颇有争议，但从世界各国的情况看，对违反个人信息保护法的行为追究刑事责任也是一种普遍性做法。因此，《刑法修正案（七）》中就“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”做出了明确规定，也就是说，无论国家机关、单位或个人，违反该规定将受到法律的严惩。




【作者简介】
李晓明，男，汉族，苏州大学法学院刑法教研室主任，教授，博士生导师。


【注释】
[1]其实，国家相关部门已经委托相关专家正在起草《个人信息保护法》，据报道，该法的草案日前已呈报给国务院。见《京华日报》2008年9月2日。转引自兵临文：《个人信息保护立法任重道远》，《检察日报》2008年9月3日第六版。
[2]宋占生主编：《中国公安百科全书》，吉林大学出版社1989年版，第340页。
[3]李弋强：《公共场所的隐私权》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[4]邓河：《论公共场所的个人隐私权保护》，山西师大学报(社会科学版) ，2006年第2期。转引自李弋强：《公共场所的隐私权》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[5]李弋强：《公共场所的隐私权》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[6]张友好：《公共场所安装监视器行为的法学思考》，//down2.zhulong.com/tech/detailprof238675DQ.htm.
[7]杨明、王汝林：《视频监控技术的发展——智能监控技术》，《智能建筑与城市信息》2007年11期，P93-95.
[8]卢秋波：《视频监控技术简介与发展趋势》，《电信网技术》2007年第1期，P9-12.
[9]CCD(Charge Coupled Device,即电荷耦合器件)和CMOS(Complementary Metal-Oxide-Semiconductor，简称互补式金氧半)，是当前被普遍采用的两种图像传感器，都是利用感光二极管(photodiode)进行光电转换，将图像转换为数字数据，二者主要差异是数字数据传送的方式不同。
[10]《美国加紧建设“监视社会”斥巨资安装街头摄像头》,//www.china.com.cn/world/txt/2007-08/17/content_8703928.htm.
[11]《昆明警方试点——警帽装摄像头取证》，《武汉晨报》2008年2月14日，第8版。
[12]白龙、石国胜：《公共场所探头越来越多 隐私权与安全感如何兼得》，《人民日报》2007年08月30日。
[13]根据博通智信统计，2005年该市场已经超过了180亿元，比上一年增长20%以上，2006至2008年仍将保持20%左右的增长速度。见蒋湘辉：《平安城市拉动视频监控市场》，//www.fst-ec.com/news2p1-11.asp.
[14]仅以存储为例，摄像头需要较高的清晰度，数据也要保存较长时间，一台普通摄像机如果每天连续摄像，产生的数据量约是5.5个GB，如果是高清的话就要22至44个GB。而1TB的数据也只能大致包含1000小时的高清视频监控录像，如果按照“平安城市”的数据保存要求，所有的摄像头视频资料至少保存30天，如果涉及到特别事件，保存的时间更要长达3个月之久。那么对于一个城市来说，就会有数百甚至上千TB的数据需要存储。见蒋湘辉：《平安城市拉动视频监控市场》，//www.fst-ec.com/news2p1-11.asp.
[15]张友好：《公共场所安装监视器行为的法学思考》，//down2.zhulong.com/tech/detailprof238675DQ.htm.
[16]赵焱：《浅谈隐私权的保护与限制》，《中国保安》2004年第10期。
[17]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第28页。
[18]阿丽塔. L.艾伦著，冯建妹等编译：〈美国隐私法〉中国民主法制出版社2004版，第2页。
[19]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第29页。
[20]《诗经·小雅·北山》，第二章。
[21]《论语·颜渊》。
[22]参阅邓河：《论公共场所的个人隐私权保护》，山西师大学报(社会科学版) ，2006年第2期。
[23]二人是哈佛大学法学院的同学，他们在班里均是优等生，毕业后又一起在波士顿开律师事务所。布兰迪斯还在哈佛大学法学院担任讲师，并于1887 年与其他老师一起创办了《哈佛法律评论》。后来，沃伦继承家业，成为波士顿地区的纸业巨子，而布兰迪斯则在1916年被任命为美国联邦最高法院大法官。1890年前后沃伦的太太常在家里举行社交宴会（她是特拉华州参议员培亚的女儿），再加上沃伦本人庞大的产业帝国，故当地报纸经常报导发生在他们家宴会中的一些隐密和令人尴尬的事情。沃伦对当时报纸关于自己家庭生活的报道非常不满，便找到布兰迪斯共同执笔撰写了《论隐私权》的论文。
[24][美]Brandeis and Warren: The Right to Privacy, Harvard L aw Review Vo l. IV Dec. 15, 1890 No.4.
[25]转引自吴宝泉、杨军：《试论隐私权与知情权的平衡与冲突〉，//chinalawlib.com/105616512.html.
[26]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年，第487页。
[27]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年，第297页。
[28]张新宝 ：《隐私权的法律保护》， 群众出版社，1997年，第21页，
[29]郑立、王作堂主编：《民法学》， 北京大学出版社，1995年，第585页。
[30]王利明主编：《人格权法新论》， 吉林人民出版社，1994年，第487页。
[31]金立琪等主编：《民法教程》，百家出版社。转引自王珊珊：《论隐私权的法律保护》，《云南社会科学》2000 年增刊。
[32]颜万发：《论隐私权》，载《学术论坛》1993 年第5 期。
[33]王珊珊：《论隐私权的法律保护》，《云南社会科学》2000 年增刊。
[34]吴宝泉、杨军：《试论隐私权与知情权的平衡与冲突〉，//chinalawlib.com/105616512.html.
[35]见周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第29-30页。
[36]这种间接保护方式，不仅在诉讼上不方便，不利于受害人寻求司法保护；而且在实体上，如果隐私的损害没有可比照的法律规定,也会无法救济。
[37]赵焱：《浅谈隐私权的保护与限制》，《中国保安》2004年第10期。
[38]张新宝：《隐私权的法律保护(第一版)》，群众出版社1997版，第197页。转引自李弋强：《公共场所的隐私权》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[39]张新宝：《隐私权的法律保护(第一版)》，群众出版社1997版，第218页。转引自李弋强：《公共场所的隐私权》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[40]李弋强：《公共场所的隐私权》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[41] 阿碧：《不受欢迎的窥视》，《检察风云》 2005年第4期。
[42]主要参见李弋强：《公共场所的隐私权》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[43] 阿碧：《不受欢迎的窥视》，《检察风云》 2005年第4期。
[44]李弋强：《公共场所的隐私权》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[45]李弋强：《公共场所的隐私权》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[46]郭卫华主编：《新闻侵权热点问题研究》，人民法院出版社，2000年，第90页。转引自吴宝泉、杨军：《试论隐私权与知情权的平衡与冲突〉，//chinalawlib.com/105616512.html.
[47]见吴宝泉、杨军：《试论隐私权与知情权的平衡与冲突〉，//chinalawlib.com/105616512.html.
[48]转自张友好：《公共场所安装监视器行为的法学思考》，//down2.zhulong.com/tech/detailprof238675DQ.
[49]张友好：《公共场所安装监视器行为的法学思考》，//down2.zhulong.com/tech/detailprof238675DQ.htm.