【出处】《行政法学研究》2011年第2期
【摘要】具有刑罚后果的违反行政法义务的行为，在具有相同的行政处罚和刑罚构成要件的情况下，应当从区分行政处罚和刑罚的决定因素与适用的两个面向，根据行为的情节、后果、条件、数量和主体等因素确定给予行政处罚抑或刑罚。在处理程序上，基于“行政→刑事”和“刑事→行政”正反两个程序模式的架构，从它们的启动要件、运作步骤和程序效力等方面，解释现行相关规定的实质内容，揭示两种法律责任的程序衔接部分的法律框架。
【关键词】行政法义务；行政处罚；刑罚；法律责任
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　《行政处罚法》第7条2款规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”这一规范的核心内容是，行政相对人违反行政法义务的责任在通常情况下可能是行政处罚，也可能是刑罚，但是，一旦违反行政法义务的行为符合刑事责任构成要件的，应当依法追刑事责任，行政机关不得用行政处罚替代之。[1]虽然这一规定简洁明了，但它歧义轻淡，要旨明确。它是衔接行政处罚与刑罚之间关系的一条基础性规范，是本文所涉问题的逻辑基点。

　　在当下国家法律体系中，《刑法》中有的法条规定了以违反行政法义务为前提的犯罪构成要件，[2]在《刑法》之外的其他法律甚至法规、规章中，我们也经常可以看到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之类的法律规范。[3]这种立法方式是导致在法律适用过程中发生行政处罚与刑罚衔接问题的主要原因。但是我们也发现，并非所有违反行政法义务的责任中都有这样的衔接问题，也并非所有违反行政法义务之行为的社会危害性都能达到应受刑事处罚的程度，如公民在公共场所随地吐痰、抽烟的行为，[4]但有的违反行政法义务之行为一旦产生社会危害性，应受到的法律制裁的起点就是刑罚，[5]如公民贩卖毒品等。[6]当然，也有的行为可能构成犯罪，但不会构成违法（行政处罚），如亲告罪。可见，上述这两种法律情形都不属于行政处罚与刑罚的衔接问题，它们不是《行政处罚法》第7条第2款所规范的对象。当然，我们也必须关注因社会变迁引起的观念、制度与知识的更新而导致国家立法政策的不断变动，这样的客观事实决定了行政处罚和刑罚之间的衔接关系并非恒定。[7]我们不得不承认在实务中，这种衔接上的不恒定性可能会增加判定一种违反行政法义务的行为究竟是给予行政处罚还是刑罚之变数，从而影响行政机关或者司法机关对违反行政法义务行为的定性量罚。

　　本文所关涉的问题是具有刑罚后果的违反行政法义务的行为，在具有相同的行政处罚和刑罚构成要件的情况下，以何种标准确定是给予行政处罚抑或刑罚，以及以何种程序整理两者之间的衔接关系。[8]对于上述实体衔接部分的问题，本文将从区分行政处罚和刑罚的决定因素与适用的两个面向展开讨论，试图从情节、后果、条件、数量等若干方面划出两者之间的界分，并在适用规则上解决两者之间的冲突问题；对于上述程序衔接部分的问题，本文将从“行政→刑事”和“刑事→行政”正反两个程序模式方向进行讨论，试图从它们的启动要件、运作步骤和程序效力等方面，解释现行相关规定的实质内容，揭示程序衔接部分的法律框架。本文不讨论行政诉讼与刑事诉讼如何衔接的问题。[9]为了提升论述问题的完整性，本文还将从立法层面、检察监督和移送职责的可诉性等多个视角，对行政处罚与刑罚的衔接作更为深入的讨论，旨在从本体论之外的多面向进一步解释、论证行政处罚与刑罚的合法性问题。

　　二、实体衔接

　　在行政处罚和刑罚实体衔接部分中，本文试图讨论的问题是，在基础构成要件相同的情况下，是何种因素决定了对一种违反行政法义务的行为给予行政处罚抑或刑罚，以及两种处罚在互不排斥的情况下如何适用的问题。在法律体系内形成一个较为严密的、整体性的、统一的处罚体系，从宪法层面上与“法治国家”和“人权保障”之间有着密不可分的关系。由于我国的宪法一直处于“睡眠”状态，事关公民基本权利的行政处罚和刑罚之适用从未在宪法上获得衔接上的协调，而一元多层级立法体制下“各行其是”的立法活动，经常造成行政处罚与刑罚在衔接上的断层或者错位。以下的论述虽然没有“催醒”宪法的效果，但是它作为一种微观层面的立法技术，对于修补或者调节行政处罚与刑罚在衔接上的断层或者错位是有价值的。

　　（一）区分的决定因素

　　在行政法领域中对于违反行政法义务的行为引入刑罚，具有补充行政处罚不足之功能的效果。但是，这种补充功能并不是刑罚从属于行政处罚的另一种说法，由于刑罚本身所具有的特殊品质，毋宁说它是行政处罚的一种担保。刑罚是针对有危害性的行为的，没有行为危害性，就没有犯罪，但是，并非所有有危害性的行为，都需要用刑罚来加以制裁。“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以对抗时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处于一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[10]如在上海市闸北区人民检察院诉郭云娜非法行医一案中，法院认为：“刑法作为国家解决个人与社会利益冲突的最后手段，其适用的价值，在于通过适用刑罚，防止和制止为了追求非法利益或满足非法需求而不择手段、严重危害社会、与社会利益直接冲突的个人或团体行为。对于这些严重危害社会行为以外的个人利益与社会利益的冲突，可以通过加强行政管理，包括行政处罚等非严厉的或经济的手段解决。这不仅是社会公正的要求，也是司法经济的要求。”[11]所以，在行政处罚和刑罚实体衔接部分中，我们所要讨论的核心问题是，面对一个违反行政法义务的行为所产生的社会危害性，应基于何种判断标准在行政处罚与刑罚之间划出一个具有可操作性的界线。

　　在主流的刑法理论中，违法性、社会危害性和应受处罚性是犯罪的三个特征。在行政处罚与刑罚的衔接问题中，最具有分析价值的应该是“社会危害性”。因为，认识违法性的基础是行为的社会危害性，立法者将某种行为划入法律禁止的范畴，其所给出的立法理由是它的社会危害性；应受处罚性是指一种行为的社会危害性达到了必须动用刑罚才能制止的危害程度，它也是以行为的社会危害性为基础的。理论阐述总是易于实务作业。由于社会危害性的判断远不如容器量水一样的便利，认识并把握社会危害性并非易事。正如学者所说：“判断某种行为究竟是行政违法还是行政犯罪，就要具体分析行为的危害程度是否已经符合刑法对犯罪行为的社会危害性的质和量的规定。” [12]这里在引文中的“具体分析行为的危害程度”已经暗含了判断标准的难度。比如，在价值无涉的情况下，赌博本身是行为人对自己财产的一种处分方式，但是，为什么公民购买公益博彩受到法律保护，而几个人私下打牌赌博却要受到行政处罚或刑罚呢？显然，以不同的方式处分自己的财产，它的社会危害性是不同的。不同的社会危害性，应受到的处罚也是不同的。

　　关于这个问题，主流刑法理论上有三种观点：（1）量的差异理论。这种观点认为行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危害性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责性的不法行为。（2）质的差异理论。这种观点认为行政不法与刑事不法之间具有质的区别。为达到司法目的而采取的强制手段，称为司法刑法；为达到行政目的而采取的强制手段，称为行政刑法。（3）质量的差异理论。这种观点认为行政不法与刑事不法两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。[13]相对而言，“质量的差异理论”更具有通说地位。依照刑法理论上的解释，这里的“量”是指违法性达到了一定程度的严重性；“质”是指阻止给予刑罚的违法性情形。[14]前者可以从被侵害的“法益”和行为方式两个方面判断，后者从是否有必要给予刑罚方面判断，而构成影响这种判断的决定因素，大致有如下几个方面：[15]

　　1．情节。情节是指“犯罪的情状”。[16]情节可以分为要件情节和量罚情节。要件情节是建立在基础构成要件之上的一个责任要件，没有该情节，则法律责任不能成立。这种现象在刑法理论上又被称之为“行政违反加重犯。”[17]如《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”依照本条规定，基础构成要件成立的情况下如没有“情节严重”之要件，则“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益”的行为不构成本罪，而是应受行政处罚的行政违法行为。

　　量罚情节是不属于责任构成要件但影响量罚高低或者罚与不罚、免罚的情形。如《刑法》第280条第3款规定：“伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”依照本条规定，行为人只要有“伪造、变造居民身份证”的行为即构成本罪，“情节严重”在这里则是“处三年以上七年以下有期徒刑”的量罚情节。当然，在适用本条时还需要结合《刑法》第13条的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。《刑法》第13条是总则性条款，对于分则“定罪”具有约束效力。如果不适用《刑法》第13条的规定，那么只要实施了“伪造、变造居民身份证”的行为就构成犯罪。实务中，在适用《刑法》第280条第3款时，一般都是结合《刑法》第13条来认定行为人的行为是否构成犯罪的。如在上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证一案中，法院认为：“张美华伪造并使用居民身份证的目的，是为了解决身份证遗失后无法补办，日常生活中需要不断证明自己身份的不便。张美华伪造居民身份证虽然违法，但未对社会造成严重危害，属于情节显著轻微危害不大。”[18]在这一案件的裁判理由中，我们可以清楚地看到《刑法》第13条的影子，同时，这样的裁判也为行政机关适用行政处罚保留了合法的空间，即如果法院认为行为人的行为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的，行政机关可以依法给予行政处罚。[19]

　　量罚情节又可以分为法定情节和酌情情节。法定情节是法律明确规定的量刑情形，如《行政处罚法》第27条规定。[20]酌情情节是在实务中基于公正、合理等原则所必须考虑的量罚情形，如出于为家人治病缺钱的原因而实施抢夺的行为，属于从轻或者减轻处罚的酌情情节。

　　至此，我们可以确定，某一个违反行政法义务的行为情节是否严重，可以作为行政处罚和刑罚的界分线。如下以“故意损毁公私财物”为例，比对《治安管理处罚法》和《刑法》的相关规定，可以进一步解释情节在行政处罚与刑罚衔接中的作用。

　　从上述条文比对中可能看到，故意损毁公私财物的行为同属于《治安管理处罚法》和《刑法》的惩罚范围，其基础构成要件也相同。在对某一故意损毁公私财物的行为究竟给予何种性质的处罚，《治安管理处罚法》和《刑法》作出了比较明确的规定，并在两种处罚之间作了较好的衔接：

　　从上述对情节进行区分中可以看出，情节在对“故意损毁公私财物”的行为究竟应当给予何种性质处罚的因素中是具有决定性作用的。类似于这样的法条在《刑法》中并不少见。对于这类案件的处理，无论是行政机关还是法院都需要特别考虑案件的情节轻重，因为“情节”是否严重在这里是对“故意损毁公私财物”的行为是给予行政处罚还是刑罚的一条界线。另外，通过上述的比对我们也发现了《治安管理处罚法》在立法上存在的缺失，即在行政处罚部分，除“情节特别轻微”和“情节较重”外，“一般情节”是否都一律适用“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”之行政处罚？当然对这样的法条我们也可以解释为，只要实施了故意损毁公私财物的行为，就必须给予行政处罚，除非它的情节“特别轻微”。至于拘留多少天或者罚款多少元，则由行政机关裁量决定。因此问题与本文主旨关系不大，在此不作展开讨论。

　　需要进一步讨论的一个问题是，行为人是否受过行政处罚以及受处罚的次数，有时被作为要件情节列入法律规定。它可以分为两种情况：第一种情况是法律规定，如《刑法》第201条：“或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”这是《刑法》中的唯一一个法律条文。后《刑法》（修正案七）将其修改为“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”第二种情况是最高人民法院的司法解释，如最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“实施本解释第一条规定的行为，经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为‘情节严重’、‘情节特别严重’的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为非法经营行为‘情节严重’、‘情节特别严重’：（1）两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的；（2）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。” [21]这是最高人民法院针对电信市场中“非法经营”罪作出的司法解释。[22]将曾经受过的行政处罚及次数作为后来确定刑事责任的要件情节或者量刑情节，这是否违反重复评介原则，这个问题在刑法学界是有争议的。所谓重复评介原则，即行为人的同一个违反行政法义务的行为受到国家两次否定性评介，并承受两次性质不同的法律制裁。针对行为人同一个犯罪行为不得给予两次追究，这个原则可以说是没有异议的。1966年联合国颁布的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7项明确规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。”但是，对于一个违反行政法上义务的行为是否可以给予行政、刑事两种法律责任的评介，在实定法上采纳肯定意见，学理上也有学者持赞同态度：它并没有违反重复评介原则，因为行政责任评介和刑事责任评介是不同性质的评介，而其评介的基础也是不同的。[23]本文同意这个观点。

　　2．后果。后果，即违反行政法义务的行为在实施之后对法律所保护的利益产生的损害状况。后果通常决定该行为的社会危害性大小，所以，在行政处罚和刑罚的区分界限上它的作用是其他因素所不可替代的。界定后果的范围必须以该违反行政法义务的行为所指向的利益是否受到法律保护为标准；利益未受到法律保护，就没有所谓的后果。后果也可以分为要件后果和量罚后果。要件后果如同要件情节一样，与对行为定性有关，在基础构成要件相同的前提下，一旦产生了法定后果，则违反行政法义务的行为构成犯罪，否则可能属于行政违法。试以下列所列举的法条为例：

　　《消防法》第66条

　　《刑法》第139条

　　“电器产品、燃气用具的安装、使用及其线路、管路的设计、敷设、维护保养、检测不符合消防技术标准和管理规定的，责令限期改正；逾期不改正的，责令停止使用，可以并处一千元以上五千元以下罚款。”

　　“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

　　《消防法》第66条规定的“电器产品、燃气用具的安装、使用及其线路、管路的设计、敷设、维护保养、检测不符合消防技术标准和管理规定”的行为，属于《刑法》第139条规定的“违反消防管理法规”行为之一。在“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”的情况下，一旦出现“严重后果”，则构成本罪。如果没有“严重后果”，即使有“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”的行为，也仅仅是行政违法行为，属于行政处罚的范围。如学者所分析的那样，“没有按照消防监督机构的通知改正违反消防管理法规的行为，虽然是行政违反行为，但并不成立犯罪。只有具备了刑法规定的加重要素（造成严重后果），才成立犯罪。” [24]在这里，“严重后果”是行政处罚和刑罚的临界点。当然，“严重后果”究竟包含哪些内容，《刑法》的规定本身是不明确的。它仍然有待于有司法解释或者指导性案件加以进一步明确。

　　量罚后果如同量罚情节一样，是行政机关或者法院给予行为人何种处罚或者多少处罚的决定因素。如《刑法》第243条第1款规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”在本条中，“造成严重后果”是“处三年以上十年以下有期徒刑”的量罚后果。又如在《治安管理处罚法》中，对于“主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的”，减轻或者免予处罚；[25]“有较严重后果的”，从重处罚。[26]无论行政机关还是法院在考虑量罚后果时，应当尽可能形成行政处罚和刑罚之间的统一性、整体协调性，不可畸重畸轻，将处罚伸入到另一个法域之中，从而引起适用上的冲突。

　　3．条件。条件，在文义上可以解释为“影响事物发生、存在或发展的因素。”[27]但在这里，“条件”应当被解释为行为人在实施某一行为过程中所借助的各种客观因素。没有这样的客观因素，并不影响行为人实施他所希望实施的行为（能否达到目的不论），而只是影响其所实施的行为性质，所以，在法律上，由于这样的客观因素为行为人所借助，导致了其行为因此也发生了质变。在处理行政处罚和刑罚的衔接问题中，行为人是否利用某种条件实施了违反行政法义务的行为，有时直接影响到对该行为性质的认定。请读下列表中的两个法律条文：

　　在上述两个法律条文中，法律规定的相同行为是“引诱、容留、介绍他人卖淫”。它们都是行政法和刑法上所禁止的行为，尽管两者禁止的目的有所不同。[28]但是，行为人有否“利用本单位的条件”实施了上述行为，决定了对“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为是给予行政处罚还是刑罚。上述两个法律条文在行政处罚和刑罚之间作了较好的衔接：所有的“引诱、容留、介绍他人卖淫”都是违反行政法义务的行为，如果“利用本单位的条件”实施上述行为，则构成犯罪，应当依法追究刑事责任；没有“利用本单位的条件”实施上述行为，则构成行政违法行为，应当依法给予行政处罚。

　　4．数量。数量，即对物体可以数字所作的定量。作为区分行政处罚和刑罚的决定因素，它主要涉及到财产金额和伤亡人数两个方面的内容。当行为人违反行政法义务的行为所产生的结果达到法定数量时，该数量就是行政处罚和刑罚的界点。以数量作为行政处罚和刑罚的界点，除“数额较大”这样的表述外，[29]相对于情节、后果和条件而言，它更具有可操作性。当然，如果“数额较大”为司法解释具体化之后，也具有了可操作性之特质。财产金额大小和伤亡人数多少与社会危害性之间呈正比例关系，因而它们在判断一个违反行政法义务的行为罪与非、罪大罪小时具有正当性。如下分别述之：

　　（1）财产金额

　　上述法律条文显示，在《刑法》第142条规定的生产、销售劣药罪中，除了基础构构成要件外，还有“对人体健康造成严重危害”后果要件。也就是说，生产、销售劣药的行为，如果没有“对人体健康造成严重危害”的，行政机关只能依照《药品管理法》第75条规定给予行政处罚。在这里，“对人体健康造成严重危害”是区分行政处罚与刑罚的决定因素。这个部分可以归入前述的“后果”因素中，这里不作展开讨论。但是，当我们阅读到《刑法》第149条时可以发现，该条规定了一个构成生产、销售劣药罪的数量要件，即生产、销售劣药的行为没有构成犯罪，但是, 如, 劣药, , “销售金额在五万元以上的”，即构成《刑法》第142条规定的生产、销售劣药罪。在这里，“财产金额”的大小直接决定了生产、销售劣药行为是否构成犯罪的因素。

　　立法者设计《刑法》第149条之规定，它的立法理由是社会危害性，即销售劣药金额在五万元以上的，该行为社会危害性已足以达到了应当给予刑罚制裁的程度。这也验证了所谓的“刑罚是为了控制人的违反规范的行为所采取的‘最后手段’”之命题。[30]实务中适用上述法律条文时，行政机关和司法机关应当采用合法、准确的计算方法，确定销售劣药的数量，以决定给予何种性质的处罚。

　　（2）伤亡人数

　　在上述法律条文中，《道路交通安全法》第91条第1款规定的“饮酒后驾驶机动车”和“醉酒后驾驶机动车”的行为都属于《刑法》第133条规定的“违反交通运输管理法规”行为，不存疑问。如《道路交通安全法》规定的两种违法行为没有发生“发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”之结果，则该两种违法行为属于行政处罚的范围。那么是否只要发生“发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”之结果，该两种行为即构成交通肇事罪呢？《刑法》第133条并没有回答这个问题，因为《刑法》并没有规定“致人重伤、死亡”的人数和“公私财产遭受损失”的大小。为了使各级人民法院正确适用本条规定，最高人民法院通过司法解释确定了“交通肇事致一人以上重伤”并同时具备其他情形的，构成交通肇事罪。依照举轻以明重之解释方法，“交通肇事致一人以上重伤”构成本罪，那么“致一人以上死亡”的当然也构成本罪。由此我们也可以获得这样的一个结论：交通肇事致人轻伤的，无论受伤人数多少都仅构成违反道路交通安全法的行为，由公安机关依法给予相当的行政处罚。

　　5．主体。同样的违反行政法义务的行为，由于行为主体不同可能构成犯罪，也可能构成行政违法。主体作为区分行政处罚和刑罚的决定因素，它包括年龄、身份、职业、智障等。以不同年龄的行为主体为例，如下两部法律分别作出了不同的规定，进而也决定了同一行为不同性质的法律责任。

　　依照上述法律条文，已满14周岁的公民都是行政、刑事责任的主体。但是，根据《刑法》第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的人，只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，才应当负刑事责任。如在这个年龄段中行为人实施了《刑法》规定的其他禁止性行为，则不构成犯罪。但是，他们实施了《刑法》规定的其他禁止性行为，如其他法律、法规和规章有规定的，仍然应当负行政责任。可见，在这里年龄成为罪与非罪的界点。

　　与主体因素相关的还有，（1）单位原则上不能成为受刑罚的主体。除了有刑法明文规定外，单位实施了违反行政法义务的行为，依法它只负担行政责任。如《刑法》第244条规定：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”根据这一规定，用人单位实施了《刑法》禁止的行为，只追究直接责任人员的刑事责任。（2）无特定身份的主体违反行政法义务的，不能构成《刑法》相关规定的罪名。如《刑法》第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”如非国家机关工作人员实施了侵犯少数民族风俗习惯的行为，即使情节很严重，也只能给予行政处罚。如《哈尔滨市少数民族权益保障条例》第32条第2款规定：“清真食品的加工、储存、运输、销售等环节应当符合有关规定；店堂装饰、牌匾旗幌、字号名称等应当符合少数民族的风俗习惯。”如行为人违反这一规定，依照该条例第39条第2项的规定，民族事务行政主管部门应当给予“责令限期改正，并处以200元以上500元以下罚款”的行政处罚。在这种情形下，主体的差异是罪与非罪的界限。

　　（二）处罚的适用

　　因同一个违反行政法义务的行为可能受到行政处罚或者刑罚，或者一种行政处罚被刑罚所吸收，客观上就可能产生“重复评介”之嫌。如何缓解这种情形与“禁止重复评介”规则之间的紧张关系，是本文不可回避的一个论题。

　　在刑事责任追究制度中，此规则涉及到国家司法机关对同一个犯罪行为能否重复评介的问题。如前所述，这个问题不仅在国际公约中被否定，而且法治国家一般都视其为一个宪法上的问题，并严格禁止“重复评介”；[31]即使在我国实务中，禁止重复评介原则也为司法机关所恪守。如在福建闽清县人民检察院诉被告人俞代兴、俞昌家盗窃一案中，法院认为：“公诉机关还指控俩被告人在连江县凤城镇盗窃陈梅英的闽A2538C尼桑天籁小车的左后轮（未遂），因俩被告人的上述行为已经由连江县公安局作出行政处罚，根据禁止重复评价的原则，本院不再审理。”[32]查我国宪法尚无这一规定，但是，对于同一个违反行政法义务的行为是否可予以行政法上“重复评介”，对此，《行政处罚法》已经作了明确的规定，但仅限于不得重复罚款。[33]与本文所涉的问题是，对于同一个违反行政法义务的行为是否可以行政与刑事并罚，或者给予刑罚之后是否可以吸收其行政处罚。以下分述这两个问题：

　　1．并罚。并罚是对同一个违反行政法义务的行为由行政机关和法院分别给予行政处罚和刑罚，两种处罚的法效果不重叠。如前所述，宪法和法律禁止重复评介，但它们并没有禁止不同性质的法律责任评介，因此，并罚是有合法空间的，在刑法学界也是受到支持的。[34]行政法与刑法的目的不同，决定了它们达成目的的方式也有所不同，对于一个违反行政法义务的行为仅仅由行政机关给予行政处罚，未必符合刑法的目的。为此，法院对已经受到行政处罚的行为再施以刑罚并不违背刑法目的，反之亦然。但是，基于比例原则的要求，行政机关或者法院针对同一违反行政法义务的行为施加处罚应当合理，不得使当事人承受过度的处罚。当然，在实务中我们也发现有的法院对已经受到行政处罚的犯罪事实，在刑事诉讼中不再重复评介。如在河南省巩义市人民检察院诉康玉峰、李晓强犯盗窃一案中，法院认为：“关于2009年5月27日第一起犯罪事实已被行政处罚，不应重复处罚。对公诉机关指控第一起犯罪事实不予支持。”[35]不过，这样的个案并不常见，至今也尚未成为实务中通行的做法。

　　并罚必须符合比例原则，这首先需要在立法上得以贯彻落实。在设置并罚时，立法者必须有所评估，即除非一种处罚不能消除或者预防这一违反行政法义务的行为所产生的社会危害性而必须施以另一种处罚时，以立法的方式规定并罚才具有正当性。如《道路交通安全法》第101条第1款规定：“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。”依照本条规定，对于交通肇事行为构成犯罪的，除了法院给予刑罚外，公安机关交通管理部门还必须施以吊销机动车驾驶证的行政处罚。因为，对于交通肇事罪犯来说，吊销机动车驾驶证是消除他继续实施危害社会行为的手段之一，而法院又无权施加这一处罚，所以，在这种情形下由立法设置并罚是符合上述比例原则的。

　　2．吸收。吸收是在处罚的法效果相同情况下，以刑罚吸收行政处罚的方式给违反行政法义务的行为予刑罚而不再单独施加行政处罚，已经受过的行政处罚在刑罚中予以折抵。[36]如行政处罚中罚款、行政拘留，分别相同于刑罚中的罚金与拘役、有期徒刑之间具有相同的法效果；前者是财产的剥夺，后者是人身自由的限制，两者之间具有吸收的可行性。

　　吸收处罚有两种情形：（1）行政处罚先行，后为刑罚所折抵。如《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。” 这种情形可能发生在行政机关作出行政处罚之后又发现了当事人新的违法事实，认为当事人的行为已经涉嫌犯罪时移送司法机关追究刑事责任。法院作出有罪判决时，必须将行政机关已经给予被告人的行政处罚折抵为刑罚。所以，抵扣之规定推不出行政处罚先行的理由，毋宁说它是对人的判断力局限性的一种补救性规定。（2）刑罚先行，行政机关不再作出行政处罚。即违反行政法义务的行为因涉嫌犯罪，在法院最终给予的刑罚中吸收了行政处罚，行政机关在刑事程序终结之后不再给予行政处罚。如《产品质量法》第50条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果行为人的上述产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品等行为构成犯罪，法院依照《刑法》第140条规定处以罚金、没收财产的刑罚，那么应当视为这两种刑罚已经吸收了《产品质量法》第50条中罚款、没收违法所得，在刑事程序结束之后，行政机关不再对其处以罚款或者没收违法所得的行政处罚。当然，由于刑罚不能吸收“吊销营业执照”之类的行政处罚，仍然需要行政机关给予“并罚”。

　　三、程序衔接

　　行政处罚与刑罚的程序衔接，无论是《行政处罚法》还是《刑法》基本上没有作出具有可操作性的规定。2001年国务院以310号令发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，是迄今为止有关规定行政处罚与刑罚程序衔接最高法律位阶的规定。同年，为了贯彻落实国务院的规定，最高人民检察院发布了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（高检发释字[2001]4号）。2006年最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部又联合发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（以下简称《意见》），对行政处罚和刑罚程序衔接过程中的具体问题作了进一步的规定。总体而言，上述规定对行政处罚与刑罚程序衔接效果并不如愿，实务情况更不容乐观。如中国海监近几年的“海盾”行动，每年都要查处一大批重大海洋违法案件，仅2006年就查处了74起，比上一年增加了200%，但无一例外都只是进行了行政处罚。成倍增长的海洋违法案件，以及海洋环境质量的日渐恶化，与海洋违法犯罪行为得不到有效严惩不无关系。[37]《海洋环境保护法》第91条第3款规定：“对造成重大海洋环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的，依法追究刑事责任。”为什么有关机关不能依照国务院及最高人民检察院的规定“移送”案件呢？形成这种“以罚代刑”的状况原因是多方面的。从公开的案件处理情况分析看，部门利益中的经济利益和人际关系是根本性的，前者可以增加本部门的经济收益，从同财政部门更多地获得返还罚没款，后者可以为本部门乃至个人获得更多的人脉资源。可见，这个问题如同其他行政执法一样，除了有良好的法律规范外，规范行政权的行使最为根本。故有学者认为：“针对目前困扰行政执行及刑事司法程序相衔接的程序问题，其解决的思路应当既包括对现行的原则性规定进行严格执行的执法理念，也包括对衔接程序上的制度性阙如进行补充的思维。”[38]

　　基于法律、行政法规和相关的司法解释规定，行政处罚和刑罚程序衔接主要有如下两种模式：

　　（一）“行政→刑事”模式

　　本模式是指在行政程序中查实的违反行政法义务的行为，如行政机关认为涉嫌构成犯罪的，应当依法移送至有管辖权的司法机关追究刑事责任。此种模式建立在“刑事优先”理论基础上，它要求一旦违反行政法义务的行为涉嫌构成犯罪，行政机关必须终止正在进行的行政程序，将此案移送至司法机关。在中国，这可能还与法院作为专政工具的定位有关。各级人民法院工作报告在内容编排上刑事审判工作一直是被置于优先地位，这也可以佐证这一点。在学理上，也有学者给出如下几个理由支持这一模式：（1）与行政违法行为相比，行政犯罪社会危害性更为严重，它应当优先被审查。（2）与行政处罚相比，刑事处罚的制裁程度更为严厉，它应该被优先施行。（3）行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，它们还需经司法机关重新调查、核实和认定；而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。 [39]因为刑事程序比行政程序更为严密，一般而言，它所认定的事实更接近于真实。本文同意上述理由。

　　需要提出并分析的问题是，行政机关是否具有涉嫌构成犯罪的初步认定权？在法律上，行政权与司法权是分离的。它们分别被交由不同性质的国家机关行使，如同两道铁轨是不会发生交叉的。[40]但是，在特殊情况下这种权力的交叉是必要的。如在行政处罚与刑罚实体上存在着如何衔接的问题上，需要由法律授权以便保障行政权与司法权在这里完成“案件交接”。涉嫌构成犯罪的初步认定权具有司法性质，如果法律不赋予行政机关涉嫌构成犯罪的初步认定权，那么行政机关和司法机关就没有合法的案件交接依据。因此，本文将《行政处罚法》第7条第2款可以看作是这种授权的法律依据。[41]

　　本模式用于解释案件处于行政程序之中的状况，由行政机关主导下追诉违反行政法义务之行为的法律责任。依照案件处于不同的阶段，本模式又可以分为以下两种情形：

　　1．行政程序未终结的移送。它是指在行政程序进行过程中，行政机关基于调查所获得的证据初步判定当事人的行为已涉嫌构成犯罪时，依法终结行政程序并将案件移送司法机关。这种情形在《行政处罚法》中分别有两个条款：《行政处罚法》第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”又，第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（4）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。”前一条是适用的程序性的原则规定，它包含了“刑事优先”原理，并成为之后国务院行政法规及相关司法解释具体化之依据；后一条是规定了行政机关终结行政处罚程序的方式之一。当法院在判断罪与非罪问题上也经常发生困难，怎么能要求行政机关在这个问题上至少也要有与法院相同的判断力呢？所以，上述第22条中的“违法行为构成犯罪的”之规定，应改为“违法行为涉嫌构成犯罪的”。

　　2．行政程序已终结的移送。有时，在行政处罚程序中，行政机关基于调查所获得的证据并不能认定当事人的行为已经涉嫌构成犯罪，即依法作出行政处罚决定，终结了行政处罚程序。但在行政处罚决定作之后，行政机关发现了新的证据认为当事人的行为已经涉嫌构成犯罪时，也应当依法移送司法机关处理。这种情形并非“刑事优先”原理的产物，毋宁说是它的一种例外。另外，有些专业性等问题，如涉及到刑事责任的追究，需要以行政法上的认定为前提，如重婚罪。

　　在实务中，我们也并不排除在证明当事人涉嫌犯罪的证据比较充分的情况下，行政机关为了经济利益或者其他考虑，有先给予行政处罚后再移送司法机关追究刑事责任的作法。如中国证券市场第一例被证监会认定“以其他手段操纵证券市场”一案中，汪建中先被证监会处以高达2.5亿元罚没款的行政处罚之后，再被移送到公安机关追究刑事责任。[42]当然，由于涉嫌构成犯罪的初步认定具有浓厚的主观性，在这种情况下行政机关有着充分的规避法律的理由，比如，法律水平不够，所以当时没有能力认定当事人涉嫌构成了犯罪，等等。

　　另外一个问题是，在行政程序终结后移送到司法机关的案件，是否需要先撤销已经作出的行政处罚决定，然后才能启动刑事诉讼程序？这个问题在法律规范上应该说是比较明确的。如《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”既然法律允许罚款、拘留和罚金、拘役或者有期徒刑折抵，那就可以推出启动刑事诉讼程序并不以撤销行政处罚决定为前提条件。又，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。” 不过，如从“行政越权”理论角度看，司法机关如要求行政机关先行撤销作出的行政处罚决定，然后再移送司法机关追究刑事责任，并非没有说服力。实务中也并非没有这样的个案。如2006年5月张某因无证运输卷烟，案值26000左右，被某市烟草部门以无证运输卷烟作出行政处罚决定。后查明张某于2003年3月、7月曾因无证运输卷烟，被烟草专卖主管部门处罚两次，两次案值分别都在13000左右。某市检察机关根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中关于非法经营烟草制品行为适用法律问题的规定认为张某2006年5月的无证运输卷烟行为已经触犯刑法第225条，应以涉嫌非法经营罪追究刑事责任，要求烟草专卖机关撤销2006年5月对张某作出的行政处罚决定，追究其刑事责任。[43]又，在北京市东城区人民检察院诉刘凤军故意伤害一案中，公安机关也先撤销了作出的行政处罚决定。[44]可见，这一做法并非少见。

　　与本模式相关的程序性问题有：（1）重新启动行政处罚程序。对于移送司法机关的案件，如司法机关最终认为当事人罪名不成立的，应当依照规定退回行政机关，行政机关如认为需要追究行政处罚责任的，应当再次启动行政处罚程序依法作出相应的行政处罚决定。对此，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第10条已有明确规定：“行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。”（2）基于正当法律程序的要求，在行政机关移送案件至司法机关时应当履行告知当事人义务。2006年的《意见》也已经作了原则性规定。它的第1条规定：“对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本，并书面告知相关权利人。”告知的目的不是征求当事人对案件移送的意见，而是基于对当事人的人格的尊重，使其有接受更为严厉的法律制裁的心理基础，毕竟，这种案件移送对当事人已经产生了更为不利影响。

　　（二）“刑事→行政”模式

　　本模式是指在司法机关通过刑事诉讼程序审查当事人违反行政法义务的行为，无论是否构成犯罪，如行政机关认为需要对当事人追究行政处罚责任时，即启动行政处罚程序依法对当事人作出行政处罚决定。本模式有如下三种情形：

　　1．法院移送。经法院审理后认为当事人的行为构成犯罪但不需要判处刑罚的、宣告无罪的或者构成犯罪已判刑罚，但依法应给予行政处罚。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”在《刑法》中设置了这一行政处罚与刑罚的衔接条款，它具有“总则”性质，统领所有已进入刑事诉讼程序的案件与行政处罚如何衔接问题。本情形的程序衔接方式是，法院在结案后将案卷副本移送到有管辖权的行政机关，由行政机关依照法院提供的证据材料，依照行政处罚程序作出行政处罚。在这里，我们再次遇到了“重复评介”的正当性问题。如学者所言：“实际上，《刑法》第37条的规制对象是在构成行政违法的基础上又构成行政犯罪的行为人。这就决定了行为人的行为必须要面对行政法和刑法的双重审视与评介。”[45]其实，对某一个违反行政法义务的行为进行多重评介，即使给予了多种性质不同的“处罚”，只要具有足以令人接受的理由，并不违反“重复评介”之规则，现代法上多元法律责任体系也可以证明这一点。

　　2检察机关移送。它适用不起诉但需要给予行政处罚的案件。在刑事诉讼程序中，检察机关作出不起诉的决定是刑事诉讼程序终结的法定原因。但是，如果检察机关认为需要给当事人行政处罚的，应当移送到有管辖权的行政机关处理。关于本情形的案件移送程序，《刑事诉讼法》第142条作了明确规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”在这里，法律之所以规定了行政机关有“通知”义务，是因为检察机关有法律监督的职责，它要监督行政机关是否依法作出行政处罚决定。

　　3．公安机关移送。公安机关发现查获的违反行政法义务的行为没有犯罪事实，或者认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关。对此，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第13条规定：“公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。” 此时公安机关身份是司法机关，所以它的案件移送仍然是本文所讨论的行政处罚与刑罚的程序衔接问题。如果其他行政机关基于行政管辖权的原因移送案件，不属于本文所讨论的范围。

　　四、相关问题的展开

　　（一）立法衔接

　　立法衔接所关注的问题是，对违反行政法义务之行为的法律责任在行政处罚与刑罚之间如何衔接的问题，立法机关必须给出良好的、具有可操作性的法律规范。尽管有学者认为：“从某种意义上讲，我们并不赞成有些学者从严密法网角度出发，一味强调行政法和刑法的衔接，以及行政违法行为和行政犯罪的衔接，主张大力扩充行政刑法和行政犯罪的主张。”[46]但是，如果行政处罚与刑罚之间缺少基本的衔接，或者“各自为政”，那么势必导致实务中行政与刑事法律责任追诉上混乱不堪的局面。比如《食品安全法》规定，生产、经营有毒有害食品行为,食品货值金额不足1万元的，处2000元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款。[47]而《刑法》中有关生产、销售有毒、有害食品罪的罚金刑的规定却是并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金。[48]两者相比之下，虽然后者有可能被处拘役、徒刑甚至死刑，但在财产罚方面，它的罚金明显轻于前者的罚款，且计算方式也不一样。前者是依照“货值”计算，后者则是计算它的“销售金额”，在个案中如何处理罚款与罚金的折抵，并非没有问题。另外，对于违反行政法义务的牟利行为，单纯地设置罚款的实际效果可能并不理想，有时，非财产性的刑罚能够更加有效地制止此类违法行为。“三鹿奶粉”、“大头娃娃”等最后恶化为如此重大的刑事案件，这与我们立法中存在的上述问题并非没有关系。

　　在立法中协调行政处罚与刑罚的衔接关系，需要立法机关（包括具有立法性行政权的行政机关）及时行使立法权，尤其是不同立法主体之间更需要互相照应。如在博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷一案中，涉及到共同走私行为的刑罚与行政处罚之规定的衔接问题，相关的立法主体尽管在及时性上有所欠缺（前后相隔至少有6年），但在内容上还是处理得比较好的：“1987年颁布实施的原海关法，对走私犯罪行为的表现形式规定得不够仔细，特别是对走私共犯之间的责任如何承担未作规定，以至实际操作中产生不少问题。为了执行原海关法中关于法律责任的规定，根据该法第六十条的授权，国务院批准制定和修订了《海关行政处罚细则》，其中第六条第一款规定：“对两人或者两人以上共同所为的走私行为，应当区别情节及责任，分别给予处罚。”第二款规定：“知情不报并为走私人提供方便的，没收违法所得，可以并处违法所得两倍以下的罚款。”这一条不仅第一次提到共同走私，也是第一次将“知情不报并为走私人提供方便”的行为列为共同走私。1999年12月25日修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”为了与修正后的刑法一致，修改后的海关法第八十四条规定：“伪造、变造、买卖海关单证，与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，与走私人通谋为走私人提供运输、保管、邮寄或者其他方便，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由海关没收违法所得，并处罚款。”[49]另外， 2010年8月23日全国人大常委会在初审刑法修正案（八）中，与《劳动法》有关的“恶意欠薪”拟将增设为一个新的罪名，[50]如果将来这一修正案为立法机关通过，那么立法机关应当尽快修改《劳动法》，它的相关条款也应当增加相应的行政处罚，[51]以确保两者之间的衔接，否则可能产生的结果是，恶意欠薪行为要么追究刑事责任，要么由劳动行政部门责令行为人支付欠薪而不能追究其行政处罚责任。

　　（二）检察备案与审查

　　目前，一些地方立法甚至政府的行政规定中创设了“重大行政处罚备案”制度，期以监督行政机关行政处罚的合法性。从本质上说，“重大行政处罚备案”制度的功能是行政机关系统内部基于层级而进行的一种自我监督。[52]这种自我监督的实际效果如何，尚需要实证才能有可靠的结论。但比照当下行政复议制度的运行现状，我以为尚不宜寄其以过高的期望。如果能够改变“重大行政处罚备案”制度的封闭性，与检察机关的法律监督制度实现无缝对接，导出重大行政处罚检察备案与审查机制，或许可以使得仅限于行政机关内部运行的“重大行政处罚案备”制度之实效如同彩蝶破茧而出，令人赞叹。

　　人民检察院是“国家的法律监督机关”。[53]<, , , /A>它对行政机关行使行政处罚权是否存在“徇私舞弊、包庇纵容”和“玩忽职守”等“以罚代刑”的行为具有法定监督权。[54]重大行政处罚检察备案与审查机制的主要内容是，行政机关作出重大的行政处罚决定后，除了向本级人民政府或者上一级行政机关备案外，应当同时将行政处罚决定的副本报送同级检察机关备案。检察机关应当依法对其进行审查。如果检察机关发现行政处罚决定有“以罚代刑”或者其他违法情形的，应当建议其本级人民政府或者上一级行政机关依法行使行政处罚的撤销权；[55]如受行政处罚的当事人涉嫌构成犯罪的，应当依照管辖权限由司法机关立案追究刑责任。

　　（三）行政机关移送职责与可诉性

　　《行政处罚法》第22条及第38条将涉嫌构成犯罪的违反行政法义务的行为移送司法机关追究刑事责任，明确规定为行政机关的法定职责。如果行政机关不履行该法定职责，与这一违反行政法义务的行为有利害关系的人是否有权提起行政诉讼，请求法院判令行政履行法定责任？在实务中，法院对这类行政案件一般倾向于不可诉。如在徐尧芳等76人诉宁波市国土资源局土地行政处罚一案中，法院认为：“根据被上诉人举证的经省人民政府批准的姚北工业新区土地利用总体规划，本案所涉土地为‘待置换用地’，被上诉人余姚市姚北工业新区开发建设投资有限公司的违法占地行为并未违反土地利用总体规划。被上诉人它波市国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定对其作出退还非法占用的43893.87平方米土地；没收在非法占用的土地上所填的塘渣并处罚款，适用法律正确，上诉人请求将案件移交司法机关追究刑事责任的诉讼请求，与上诉人的人身权、财产权没有直接的利害关系。”[56]我们在裁判文书中没有看到法院“上诉人请求将案件移交司法机关追究刑事责任的诉讼请求，与上诉人的人身权、财产权没有直接的利害关系”之论证过程。在这里，如果我们要为法院的这一裁判寻找法理基础，那么，“反射利益”理论或许是一个可以支持本案法院裁判的理由。

　　在大陆法系行政法理论上，反射利益是指个人因公法法规而获得之事实上利益，该个人不能单独对于行政机关有所请求。也即客观的法规基于公益的目的，命令行政主体作为或不作为时，就该单纯的反射效果，个人事实上所享受的利益，因法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益的请求权，而只是一种事实上的期待与机会而已。将此理论用于解释本案，即《行政处罚法》第22条及第38条的规范目的，并非保护特定的利益关系人，而是不特定公众的利益。因此，行政机关对于违反行政法义务的行为，在利益关系人主张构成犯罪要求移送司法机关追究刑事责任的情况下，仍然不移送并作出行政处罚决定，并不损害利益关系人的合法权益；行政机关作出的行政处罚决定已经实现了保护利益关系人合法权益的目的。如果行政机关该移送而没有移送案件至司法机关，涉嫌构成犯罪的，那么，应当追究相关人员的刑事责任。[57]

　　五、结语

　　公正、及时地追究违反行政法义务之行为的法律责任，需要在行政处罚与刑罚之间保持一个合理的衔接。没有的一个合理衔接，公正、及时的法律责任追究也就失去了前提。本文上述全部论证就是为了达成这一目的。但是，不尽人意的问题还是存在，或多或少地削减了既定法律的功能。在当下的法律框架中，劳动教养尽管被解释为是一种限制人身的行政强制，但是这种在查清违法事实后给予当事人限制人身自由1至3年的做法，它的惩罚性、终结性是极其明显的。它夹在行政处罚与刑罚之间进一步凸现了两者之间的不协调。[58]要解决这个问题在学理上可以说是条理清楚，结论明确，但在实务中却是障碍重重，不知从何起步修正。个案中当事人不可思议的举动，原因却是因为我们劳动教养的立法缺隐。如吸毒人员林某为筹毒资而盗窃，2002年被判处有期徒刑9个月。2003年3月其刑满释放后仅1月，又因盗窃再次被公安机关抓获。期间，其主动坦白交代了另外多起盗窃事实，连不是自己盗窃的也揽在自己身上。被逮捕后，其翻供称部分东西不是她偷的，理由是当时供述是怕数额太少够不上判刑。[59]这样的个案据说在实务中并非少见。

　　在处理行政处罚与刑罚之间的衔接问题上如何实现“罚当其罚”，不仅取决于行政机关与司法机关在个案中的公正、合理的裁量，而且还需要立法机关为提供合法、合理的法规范。“刑罚就如两刃之剑，用之不得其当，则国家和社会两受其害。”[60]国际发展趋势中的“轻刑化”、“非犯罪化”是有它的特定背景的，中国未必要随其大流。当然，过度迷信刑罚作为社会治理的手段，也有悖于刑法之谦抑性。因为“即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。”[61]由此可见，“罚当其罚”的行政处罚与刑罚之间的衔接，需要在综合评判违反行政法义务的行为之社会危害性基础上同，才能作出取其适中的罚责。而要做到这一点，对于我们这样一个法治环境并不理想的国家来说，的确并非易事。




【作者简介】
章剑生，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。


【注释】
[1]《刑法》第3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。这一规定虽然与行政处罚和刑罚的衔接问题没有直接关系，但是，它对我们厘清两者的边界还是有意义的。
[2]如《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”
[3]如《反垄断法》第52条规定：“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款：构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[4]有一种观点认为受行政处罚的行为是尚未构成犯罪的违法行为。如胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第6页；姜明安：“行政违法行为与行政处罚”，载《中国法学》1992年第6期。
[5]此处严格意义上应当称之为“行政刑罚”。它与针对违反非行政法义务的刑事罚有区别，如对杀人行为的刑罚。进一步理解可参阅[日]南博方：《行政法》（第6版），中国人民大学出版社2009年版，第122-123页。
[6]据笔者了解，在实务中也有贩毒数量极少的行为是不作犯罪处理的。如果行为人有吸毒行为的，公安机关则将其贩毒行为作为其吸毒行为的一个从重情节给予行政处罚。
[7]如投机倒把出罪，损害他人商业信誉入罪，以及近期国家立法过程中“欠薪”是否入罪争议等法律现象，都可以解释行政处罚和刑罚之衔接中流变关系。
[8]贾宇教授等从司法衔接着手，将行政处罚与刑罚之衔接区分为实体上的衔接和程序上的衔接两个视角，本文的思路受到此观点的启发并用这一区分方法展开论证。参见贾宇，舒洪水：“论行政刑罚”，载《中国法学》2005年第1期。
[9]如最高人民法院《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》（[2008]行他字第15号）规定：“人民法院在审理有关房屋登记行政案件中，发现涉嫌刑事犯罪问题的，不应将该案全案移送公安机关处理，而应区别不同情况分别处理：(1)第三人购买的房屋不属于善意取得，参照民法通则第五十八条和合同法第五十二条、第五十九条的规定，房屋买卖行为属于无效的行为，人民法院应当依法判决撤销被诉核发房屋产权证行为。(2)第三人购买的房屋属于善意取得，房屋管理机关未尽审慎审查职责的，依据物权法第一百零六条等有关法律的规定，第三人的合法权益应当予以保护，人民法院可以判决确认被诉具体行政行为违法。(3)如果不能确定第三人购买的房屋是否属于善意取得，应当中止案件审理，待有权机关作出有效确认后，再恢复审理。”
[10]陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第75页。
[11]上海市第二中级人民法院《刑事判决书》（[2000]沪二中刑终字第215号）。
[12]张明楷主编：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版，第160页。
[13]参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年修订3版，第110-121页，转引自陈兴良：“论行政处罚与刑事处罚的关系”，载《中国法学》1992年第4期。
[14]也有学者使用“质差”来表达这种情形。参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第115-116页。
[15]陈兴良教授提出了“情节轻重、数额大小和后果大小”作为区分的决定因素。参见陈兴良：“论行政处罚与刑罚处罚的关系”，载《中国法学》1992年第4期。
[16]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第393页。
[17]张明楷：“行政违反加重犯初探”，载《中国法学》2007年第6期。
[18]上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案，载《最高人民法院公报》2004年第12期。
[19]如《烟草专卖法》第38条规定：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”
[20]《行政处罚法》第27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(2)受他人胁迫有违法行为的；(3)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(4)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
[21]另外，相类似的司法解释还有最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条和《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2项、第5条第2项；最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条以及“两高”《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第3条等。
[22]《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的：(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”依照本条规定，“情节严重”是要件情节，“情节特别严重”是量刑情节。
[23]时延安：《权力作用范围交叉，还是规范评介的重叠？》，载戴玉忠等主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年版，第382页。
[24]张明楷：“行政违反加重犯初探”，载《中国法学》2007年第6期。在“加重要素”中，张明楷教授认为“既可能是加重结果，也可能是特定目的，还可能是其他加重情节。”依此见解，情节也可以构成行政违反加重犯。
[25]《治安处罚处罚法》第19条第2项。
[26]《治安管理处罚法》第20条第1项。
[27]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语小词典》，商务印书馆1980年版，第544页。
[28]张明楷教授认为：“由于行政法的目的不同于刑法的目的，故规定具体违反行为的行政法条文的目的与规定具体行政违反加重犯的刑法条文的目的也可能不同。在这种情况下，司法人员不能将行政法的目的当作刑法的目的，不能将行政法禁止的结果作为刑法禁止的犯罪结果。”见张明楷：“行政违反加重犯初探”，载《中国法学》2007年第6期。
[29]如《刑法》第164条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
[30][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2009年版，第23页。
[31]如美国宪法修正案第5条规定：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害。”德国基本法第103条第3项规定：“依据普通刑事法律，任何人不得因同一行为遭受多次刑罚。”日本宪法规定：“任何人在其实行的当时为合法的行为或已经被判无罪的行为，均不得再追究刑事上的责任。又，对同一种犯罪不得重复追究刑事上的责任。”
[32]福建省闽清县人民法院《刑事判决书》（[2009]闽刑初字第130号）。
[33]《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”“一事不再罚”规则所排除的是将同性质的处罚两次以上适用于同一个违反行政法义务的行为。《行政处罚法》更是将其收缩于“罚款”。
[34]参见陈兴良：“论行政处罚与刑事处罚的关系”，载《中国法学》1992年第4期；张明楷主编：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版，第176页。
[35]河南省巩义县人民法院《刑事判决书》（[2009]巩刑初字第861号）。
[36]最高人民法院《关于人民法院应否受理当事人不服治安管理处罚而提起的刑事自诉问题的批复》（法复[1993]8号）规定：“治安管理处罚决定生效后，当事人在法定期间内未就治安管理处罚决定提起行政诉讼，而就同一事实向人民法院提起刑事自诉的，只要符合刑事诉讼法的有关规定，并且被告人的行为是在追诉时效期限内的，人民法院均应受理。经审理，如果认为被告人的行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任。被告人被判处管制、拘役或者有期徒刑的，如果其在原治安管理处罚决定中已受过拘留处罚，应当将拘留处罚天数折抵刑期。对于自诉人提起附带民事诉讼，人民法院经调解或判决被告人赔偿损失的，应当将原治安管理处罚决定中的赔偿部分一并考虑。人民法院审理这类自诉案件所制作的调解书、裁定书或判决书，一经生效即送达作出原治安管理处罚决定的公安机关。”
[37]《上千海洋违法案无一受刑事处罚》，载2007年9月11日《法制日报》。
[38]周佑勇，刘艳红：“行政执法与刑事司法相衔接的程序机制研究“，载《东南大学学报》（哲社版）2008年第1期。
[39]杨解君：《秩序·权力与法律控制—行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版，第275页。
[40]参见《宪法》第85条（中央行政权）、第105条（地方行政权）与第127条（审判权）、第132条（检察权）。
[41]《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依昭太规定向公安机关移送。”
[42]“汪建中‘抢帽子交易行为，—行政处罚或刑事责任”,//sqxb.com/vl/News_View.asp?NewsID=589&cs=4（最后访问时间：2010年9月12日）。
[43]史林炯：“涉烟行政与刑事处罚的衔接”,//www.tobaccochina.com/news/focus/foeus/200610/2006101217931 _231169.shtml（最后访问时间：2010年9月12日）。
[44]北京市第二中级人民法院《刑事裁定书》（[2006]二中刑终字第01007号）。
[45]王利宾：《浅谈行政犯》，载戴玉忠等主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年版，第100页。
[46]在实务中，也有将劳动教养作为行政处罚折抵刑期的个案。如在江西省芦溪县人民检察院诉甘小希、袁坚、彭丹犯抢夺罪一案中，法院认为：“对被告人甘小希的第二次抢夺犯罪行为，因行政机关已作出了劳动教养三年的行政处罚，其劳动教养期间，应折抵刑期。”见江西省萍乡市中级人民法院《刑事判决书》（[2005]萍刑二终字第54号）。在河南省鄢陵县人民检察院诉马小宝盗窃一案中，法院认为：“起诉书指控第4起，被告人马小保盗窃田国华“铃木”摩托车的行为，已被许昌市劳动教养委员会劳动教养一年零九个月，不宜再作刑事处罚，故该起指控本院不予认定。”见河南省鄢陵县人民法院《刑事判决书》（[2010]鄢刑初字第03号）。
[47]陈悌：“从‘宁被判刑，也不劳教’透视当前行政处罚和刑事处罚衔接不当引发的法律和社会问题”,//www.smjcy.xm.fj.cn/jcwy/20030901.htm（最后访问时间：2010年9月12日）。
[48]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第127页。
[49][日]平野龙一：《现代刑法的机能》，转引自张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第52页。