【出处】华北电力大学学报（社会科学版）2011年第5期
【摘要】刑讯逼供屡禁不止说明我国现行制度对刑讯逼供的规制已经失灵。遏制我国刑讯逼供的正确途径是突破现有制度的藩篱，借鉴域外的法治经验，从事前预防、事中控制和事后制裁三方面构建全面彻底的刑讯逼供规制体系。
【关键词】刑讯逼供；程序正义；证据规则；诉讼程序
【写作年份】2011年


【正文】

　　刑讯逼供古已有之，中外皆然。于欧洲中世纪中后期最为盛行。崇尚天赋人权的资产阶级将残酷的刑讯逼供作为抨击对象，在资产阶级政权建立之后，这些国家均在立法上对刑讯逼供予以否定，并相继建立防范刑讯逼供的配套制度。在我国绵延数千年的传统专制社会中，刑讯逼供披着合法的外衣畅通无阻，以至于在执法者头脑中根深蒂固。进入21世纪，这一惯习成了挥之不去的魅影继续困扰着我国当下的刑事诉讼。规制刑讯逼供以致让其在刑事诉讼的视野中消失，关键是从制度着手，消除刑讯逼供的可能性。充分、客观、理性的借鉴外国的成功经验，从宏观上看，应当在我国确立无罪推定原则，摒弃现行法律所规定的“如实回答”义务。在微观上，应当根据讯问程序的时序性以及诉讼程序的进展，从事前、事中、事后三个阶段进行全面的规制。

　　一、事前规制——权利告知义务警察讯问前给予嫌疑人警告的规则起源于英国。早在1852年Baldry一案中，法官确立了一项有利于被指控者的规则，即调查法官应告知嫌疑人：他无需说出自我归罪的任何情况，但是他所说的将被记录下来，并作为对其不利的证据使用。到20世纪，英国《法官规则》不仅确认这一普通法上的规则，而且进一步将其具体化。英国1984年《警察与刑事证据法》也对有关警告规则加以确认[1]。在美国，警察在询问被逮捕的犯罪嫌疑人之前，必须践行米兰达规则，否则所取得的自白不具有可采性[2]。同时米兰达规则可以有效的吓阻警察的违法取证行为。在德国，“刑事诉讼法规定了有沉默权存在，并且要求法官、检察官和警察在任何讯问之前都要告知嫌疑人和被告人这一权利”，“未告知而获得的供述不具可采性的原则”[3]。在日本，侦查人员在进行询问之前，必须事前告知犯罪嫌疑人有权拒绝供述。我国台湾地区“刑事诉讼法”第95条规定在进行讯问之前应但践行告知义务。由此可见，几乎所有的法治国或地区都将权利告知程序作为侦查人员进行讯问的前置程序。通过科以侦查人员的告知义务的形式，保障不懂法律的犯罪嫌疑人也能在充分了解自己的处境与权利的情况下接受讯问，立法还规定违反权利告知义务所获得的证据不具有可采性，可见权利告知义务犹如阻挡侦查人员的一道天然的屏障，而且这一屏障是侦查人员自己应当主动为被讯问人设置，因此从侦查人员角度看，权利告知义务有自律、自我警示的效果，这对于防止侦查人员刑讯逼供具有相当大的警示作用。

　　二、事中规制在讯问过程中，如何确保刑讯逼供不发生，域外的规制措施主要体现为在诉讼法制度层面上赋予犯罪嫌疑人沉默权、确保讯问时律师在场权；在具体的操作层面上，对讯问的整个过程进行不间断的录音、录像；在体制层面上，建立侦押分离的体制。

　　1．讯问中确保犯罪嫌疑人有权保持沉默沉默权导源于任何人不受强迫自证其罪原则。沉默权具有深刻而丰富的内涵，但其核心在于：犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答侦查人员或者法官的讯问，有权在讯问中保持沉默。犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利，因此其有权免予遭受包括刑讯逼供在内的各种强制。英国是沉默权的发祥地，英国于13世纪后，刑事审判中采纠问式诉讼模式并强令被告人就犯罪宣誓供述，如果被告人拒绝回答时就要受到刑讯或处罚。英国民众认为这一做法严重违法，它严重侵犯了人的自由和应有的人格尊严，要求制止的声音不断高涨，沉默权应运而生。1984年英国议会最终通过《警察及刑事证据法》规定犯罪嫌疑人享有沉默权。美国联邦宪法第五修正案规定任何人在任何刑事案件中，不被强迫成为对自己不利的证人，该宪法条文所彰显的是所有公民不自证己罪的权利而并非仅为犯罪嫌疑人、被告人所享有。该项宪法权利可以分解为两项权利，其一是证人不自陷于罪的特权，其二是犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。犯罪嫌疑人、被告人的沉默权贯穿于整个刑事诉讼程序的始终，在侦查讯问中，犯罪嫌疑人有权保持沉默。犯罪嫌疑人没有义务向警察提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据,警察不得采取任何非人道或者有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。如果警察在侦查讯问中实施刑讯逼供获取自白，则会因为违背正当法律程序而被排除，而不管犯罪嫌疑人的自白是否处于自愿。“德国刑事诉讼法规定了有沉默权存在，并且要求法官、检察官和警察在任何讯问之前都要告知嫌疑人和被告人这一权利”。[4]因此在德国，嫌疑人和被告人的沉默权也贯穿于整个刑事诉讼。我国台湾地区“刑事诉讼法”也规定了被告的缄默权。日本将沉默权上升为宪法性权利，日本《宪法》第38条第1款规定了“任何人不得被强迫作出对自己不利的供述”的沉默权，并“与禁止拷问，以及限制供述的证据能力和证据价值一道，共同被理解为是防止逼供的规定”[5]。从沉默权在英国的起源过程可见，沉默权是与刑讯逼供做斗争中发展起来的。在纠问制诉讼制度之下，被告人的口供被视为“证据之王”，口供的证据价值被放大，刑讯披上了合法的外衣。然而沉默权的存在给侦查人员进行刑讯逼供设置了障碍，侦查人员通过刑讯逼供所获得的犯罪嫌疑人的口供不具有可采性，口供已不再是曾经的“证据之王”，侦查人员即使取得也无异于徒劳无功，况且侦查人员还会因侵犯法律赋予犯罪嫌疑人的沉默权面临法律的制裁，因此侦查人员只能弃用刑讯逼供而通过合法的途径开展侦查活动。可见赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,可以防止和制约侦查人员的刑讯逼供行为,保障其人身和其他诉讼权利不受侵犯。

　　2．讯问中确保律师在场权在现代刑事诉讼中，辩护权已不仅仅局限于法庭审判阶段，而是不断向审前阶段延伸。在侦查阶段的突出表现即是犯罪嫌疑人的获得律师帮助的权利。针对防止刑讯逼供而言，但最为重要的是讯问时律师在场权。讯问时律师在场权时刑事诉讼平等武装理念的充分体现，更为重要者，律师在犯罪嫌疑人被讯问时在场对侦查人员可以进行监督和制约，处于律师的监督之下的侦查人员不敢实施刑讯逼供行为。美国联邦宪法第六修正案赋予了被告人获得律师帮助的权利，但在侦查阶段的犯罪嫌疑人则不享有此种权利。1966年，美国联邦最高法院在Mirandav.Arizona一案中，确立的米兰达规则要求将被告人在审判程序中获得律师帮助的权利扩张到了犯罪嫌疑人在审前程序中特别是侦查讯问程序中。为了保障犯罪嫌疑人的这一权利，在1975年Edwardsv.Arizona一案中确立了以下规则：“如果警察没有履行告知义务而取得自白，此自白不能作为证据。但更重要的是如果被告要求会见律师时，警察必须马上停止讯问，在律师到来之前，警察绝对不能进行讯问，否则，所取得的自白也不能作为证据”。[6]英国《警察与刑事证据法》C第3.1条规定了警察署的看守官应告知嫌疑人享有单独咨询律师及免费取得律师的权利。警察在对嫌疑人进行询问前负有告知或警告义务。如果警察违反警告义务，所获得的自白就具有非法性。德国《刑事诉讼法典》第137条第1款规定，讯问人有义务尽合理努力帮助嫌疑人确立辩护人。如果没有遵守这些规则，犯罪嫌疑人随后作出的陈述在其提出异议的情况下不能作为证据使用。[7]我国台湾地区“刑事诉讼法”第27条规定被告得随时选任辩护人，辩护人即使在侦查过程中也有在场权。

　　3．讯问的整个过程进行不间断的录音、录像从制度层面上看，赋予犯罪嫌疑人各种有效的防御刑讯逼供的权利能起到震慑、吓阻违法，但是仅有法律上的权利保障却无法确保侦查人员不去刑讯逼供。我国刑讯逼供屡禁不止的原因与辩护方无法获得证据证明刑讯逼供的证据有莫大关系。因此，要从具体的操作层面上消除刑讯逼供的可能性。对讯问的整个过程进行不间断录音、录像不失为一种有效措施。侦查讯问过程的同步录音发端于英国，《警察与刑事证据法》第60条予以规定。随后的《会见犯罪嫌疑人的录音带操作守则》确立了英国同步录音制度。并被其他国效仿[8]。此后，还有的国家进行了同步录像，进而将录音录像二者结合起来运用。在讯问的过程中实施同步录音录像可以重现犯罪嫌疑人在讯问时的精神状态和身体状况，如此则能对侦查人员采取刑讯逼供获得口供产生巨大的震慑作用，防止侦查人员的刑讯逼供行为。由于在讯问中还有律师在场的保障，因此可以有效的防止侦查机关在事后对录音录像进行伪造、篡改，从而保证同步录音录像资料的完整性。此外，录音录像还能有效的控制讯问的时间。国外以及我国台湾地区确立了禁止夜间讯问以及连续讯问时间的限制，从录像的显示来看，录像能清楚的反映讯问开始的时间以及讯问持续的时间，从而也有利于约束侦查人员的行为，这对于防止侦查人员变相的实施刑讯逼供有较大的制约效果。

　　4．侦押分离体制侦押分立也是域外通行的一项制度，英国和日本均有类似规定：由独立于侦查机关的不同部门专门负责犯罪嫌疑人、被告人的关押，以监督侦查机关的取证行为，保护和落实犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。在我国，侦查和关押犯罪嫌疑人、被告人虽也由公安机关所辖的看守所负责，但立法和司法实践均不强调两者之间的监督和制约，而是强调两者之间应紧密配合。因此，这种形式分立而实质合一的机制是无法起到保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的作用。借鉴国外的经验，可考虑由独立于公安机关的中立机构专司犯罪嫌疑人、被告人的关押，并由法律明确规定，这一机构没有配合侦查的职责，而专门负责保护和落实犯罪嫌疑人、被告人的权利。为此，还必须赋予这一机构以下职权：对收押的犯罪嫌疑人、被告人进行人身检查的权力；对严重的违法取证行为向有关机关提出处理建议的权力等等。[9]

　　三、事后规制对于已经实施了的刑讯逼供行为，法律采何种态度至关重要。法律采放任态度则会纵容刑讯逼供，但是如果法律设置严厉的制裁机制则将有效的防止和威慑刑讯逼供。在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（（以下称《排除非法证据之规定》））出台之前，与其他国家和地区相比，我国对刑讯逼供的态度欠妥当。纵观我国立法，对于刑讯逼供的事后制裁机制十分有限和微不足道。司法解释只规定了通过刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人的供述不能作为定案的根据，但是对于如何在程序上操作却只字未提，其结果是，这种规定只能成为一种美好的宣示，却无法兑现。从事后制裁的角度来规制刑讯逼供应当从以下几个方面下功夫。

　　1．自白任意规则由于非法所获得的犯罪嫌疑人的自白一般是侦查人员通过刑讯逼供等野蛮手段获得的，其严重侵犯了犯罪嫌疑人的人格尊严，损害了犯罪嫌疑人的健康、违背了犯罪嫌疑人的意志，国外或者其他地区对于实施刑讯逼供所获得的自白都采取严厉的措施予以排除。美国起初以自白是否自愿为判定标准，违反自愿的自白不具有可采性。但是自愿与否是主观判断标准，特别是被告人在法庭上翻供时，如何判断自愿性就成为问题。此后美国采取更为苛刻的标准，即只要自白是在侦查人员在延长犯罪嫌疑人拘禁期内获得的或者侵犯了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利或未履行沉默权告知义务，犯罪嫌疑人自白的自愿性在所不问，联邦法院都将对自白不予采信。由此，美国对于自白的判断标准从犯罪嫌疑人陈述是否自愿这一主观心理状态转向对警察是否遵守正当法律程序这一客观标准。在德国对于违反刑事诉讼法典第136条a的禁止性规定所获得的供述即使嫌疑人同意亦不得允许使用。根据日本《刑事诉讼法》第319条的规定，对于自白是否予以排除并非采取自愿性的唯一标准，因为日本将“因长期不当拘留后作出的自白”与“非自愿的自白”并列，立法用意很明显，即将二者相区分。对因刑讯逼供所获取的自白之禁止旨在维护被告陈述与否的意思自由，即自白的自愿性。上述国家对于违反自白任意性，纵使自白符合真实也不承认其证据能力，更有甚者，比如美国，只要警察违反正当法律程序便推定自白不可采。自白排除规则犹如法律赋予犯罪嫌疑人的一块“盾牌”，对于警察的刑讯逼供可以有效的抵御，即使刑讯逼供取得了自白也会因为违反自白任意性或者正当法律程序而归于无效。同时也彰显出刑事诉讼的程序正义的价值，对于违反程序不计代价以求发现事实真相行为的否定。《排除非法证据之规定》第1条、第2条明确规定，以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，属于非法言词证据，应当依法予以排除。依据文义解释规则，该规定采客观判断的标准，即侦查人员的行为是否合法、犯罪嫌疑人、被告人的供述自愿与否在所不问。因此，我国的自白排除规则与美国的自白排除规则采行的标准具有相同之处，相对于自白排除规则的自愿性标准而言，此项规定更有利于遏制刑讯逼供的行为。

　　2．非法证据排除规则非法证据排除规则与非任意性自白排除规则具有重叠之处，针对自白而言，二者在功能上具有共同之处。从范围上看，非法证据排除规则的适用范围大于非任意性自白排除规则的适用范围。因为非任意性自白排除规则只适用于犯罪嫌疑人、被告人的言词证据的场合，而非法证据排除规则还包括非法物证排除以及根据非法证据获得的证据排除。非法物证排除主要使用于警察非法搜查和扣押所取得的证据，其与警察刑讯逼供的规则似乎没有太大的关系。根据非法证据获得的证据也即美国法上的“毒树之果”规则往往是在利用包括刑讯逼供在内的非法手段获得犯罪嫌疑人自白后，再通过合法的方法（比如通过申请合法取得法院的搜查扣押令状而进行的搜查扣押行为）获得的证据。“毒树之果”规则存在前后两个不同的行为，因此而获得前后两项证据，对于前一行为由于具有明显的违法性所以前一行为所获得的证据会被排除，但是对于后一个合法行为而取得的证据是否排除，各国立法莫衷一是。美国在不同的时期也采取不同的政策，由于一律予以排除未免打击面过大，对于侦查十分不利，美国联邦最高法院因此在嗣后的判决中确立了诸多例外，以对“毒树之果”规则加以缓和。因此美国在这一问题上的立场是“原则上排除，但是例外时采纳”。根据英国《警察与刑事证据法》第76条（4）之规定，英国采取保守做法即“砍树但食果”[10]。在大陆法系国家则不采取“毒树之果”理论，认为非法证据排除规则的范围不宜扩大。对“毒树之果”规则的态度如何，直接关系着了对刑讯逼供的打击力度。对于“毒果”如果不予以排除，则在一定程度上会纵容侦查人员的违法，侦查人员即使因为前一行为实施了刑讯逼供而遭到法律的否定，但是对于后来所取得证据仍然可以适用，对此侦查人员可能会铤而走险。排除“毒果”可以彻底遏制侦查人员的刑讯逼供，侦查人员的前一行为所获得的证据当然会被排除，后一行为即使是合法的，法律也不予承认。侦查人员基于这种结局显然会慎重行事。

　　3．排除非法证据的证明责任以上的两项排除规则只是在立法上对于侦查人员的刑讯逼供行为具有威慑作用，但是这两项规则要发挥其真正的作用则不能仅仅靠本身实现。虽然在法律上认定刑讯逼供行为看似不难，但是在司法实践中如何对刑讯逼供予以证明则是上述两项规则所不能解决的。因此在程序法上规定非法证据排除的证明责任分配对于保障非法证据排除规则的实施具有重大意义。我国之所以刑讯逼供得不到制止，与我国立法上的这种空白不无关系，好在《排除非法证据之规定》弥补了这一立法空白。对于非法证据排除的证明责任，通行的做法是将证据是否非法的证明责任施加于控诉方。就美国而言，对于非法口供的排除，如果被告人以供述的取得违反正当法律程序为由提出排除动议，那么控诉方必须对供述不违反正当法律程序承担证明责任；对于“毒树之果”排除的例外情形，也要由控诉方承担。根据英国《警察与刑事证据法》第76条（2）规定，当辩方对证据的合法性提出异议时，检控方承担证明供述并非通过对被告人采取强迫的手段取得的责任，并要求证明达到排除合理怀疑的程度。大陆法系的德国和日本在立法上都将证明责任分配给控诉方。我国台湾地区“刑事诉讼法”亦有与此相同的规定。《排除非法证据之规定》的出台弥补了我国就刑讯逼供问题的证明责任分配的立法空白。该规定明确了由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。法律对控诉方科以证明责任，则可以实现追诉机关在侦查过程中实现自律，时刻保持谨慎克制，这对于防止乃至消除刑讯逼供十分有利。

　　4．侦查人员出庭作证制度承上的证明责任，在法庭审理过程中，控诉方要证明侦查行为没有非法行为或者不违背被告人供述的自愿性，必须采取听证的形式在法庭上予以展示说明。对于有录音或者录像的，控诉方可以当庭播放这些证据材料，在法庭上再现当时的情景。但是对于没有录音录像的，那么证明的关键就转移到了被诉的侦查人员身上，因此侦查人员出庭作证便不可避免。在大陆法系国家，证人是指陈述自己观察事实之第三人。美国法上只排除了法官和陪审员在所承审的案件中不具有证人资格，并没有排除作为侦查人员的警察不能作为证人。因此，侦查人员作证无论在大陆法系还是英美法系国家都没有理论和实践的障碍，。《排除非法证据之规定》第7条就讯问人员出庭作证也作出了明确规定。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

　　5．口供补强规则与自白排除法则不同，口供补强规则是对于口供的采纳规则。在英美证据法中，被告人在法庭外所作的有罪供述必须有其他证据予以补强。日本将口供补强上升为被告人的一项宪法权利，即“任何人如对其不利的惟一证据为本人口供时，不得定罪或科以刑罚”。我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第2款规定：“被告或共犯之自白，不得作为有罪判决之唯一证据，仍应调查其它必要之证据，以察其是否与事实相符”。我国《刑事诉讼法》第46条也规定了口供补强规则。因此，口供补强规则的反面含义可以告诫讯问人员，即使没有被告人口供，根据其他证据也可以对被告人定罪并处以刑罚，那么讯问人员就不应当花费过多时间和精力在获取被告人口供上，更不能单凭以刑讯逼供获取犯罪嫌疑人的口供以现实追诉犯罪的目的。总之，从刑事诉讼的制度建构上看，对刑讯逼供的规制是一项系统工程，绝对不能顾此失彼，只见树木不见森林。针对我国刑讯逼供屡禁不止、导致我国司法实践中频频发生重大冤案的现状，而现行体制无法发挥应有的作用的情况，要从整体上对刑讯逼供进行规制，小修小补局部完善无法真正遏制刑讯逼供，无法保证今后冤案不再发生。只有突破我国现有的体制，在刑事诉讼法中真正确立无罪推定原则，消除我国立法中刑讯逼供生存的各种灰色地带，消除刑讯逼供发生的各种可能，构建事前防止、事中控制、事后制裁的完整体系才能根治乃至消除我国的刑讯逼供现象。




【作者简介】
刘晓东，华北电力大学法政系副教授，法学博士。崔林，单位为华北电力大学法政系。


【注释】
[1]转引自牟军：《自白制度研究——以西方学说为线索的理论展开》，中国人民公安大学出版社2006年版，第384页。
[2]Mirandav.Arizona,384U.S.436(1966).
[3]【德】托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第79-81页。
[4]【德】托马斯·魏根特：同上注，第79页。
[5]【日】松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第127页。
[6]Edwardsv.Arizona，451U.S.447(1975).
[7]【德】托马斯·魏根特：同注[3]，第52-53页。
[8]徐美君：《侦查讯问程序正当性研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第218-219页。
[9]李云昭：《刑讯逼供屡禁不止的原因及对策研究》，载《北京大学学报》(国内访问学者、进修教师论文专刊)2002年。
[10]The Police and Criminal Evidence Act 198476(4).