【出处】《审判研究》2011年第2辑
【关键词】刑事二审；法经济学
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、上诉审的经济分析

　　上诉程序是在第一审程序终结以后而设立的又一个程序，设立上诉程序都必然会延缓了最终结案的时间，加剧了法院资源紧张状况，增加了诉讼当事人的诉讼支出。 [1] 为了实现公正，就要耗费更多的司法资源，权衡诉讼经济问题和实现公正问题是设立上诉程序不可回避的难题。

　　法律程序的运行要消耗资源，多一道程序就会多消耗一些司法资源。如果初审程序能够解决一切问题，普通救济程序和特殊救济程序就可以省却掉。但人类囿于自身理性的不足，刑事诉讼如果就只有一个初审程序，很难避免错判和误判。从实现公正的角度而言，多一道程序就更有可能为实现公正加上一道保险。“对公民的荣誉、财富、生命与自由越重视，诉讼程序也就越多。”[2]

　　上诉程序运行，毫无悬念，政府要相应的投入一定的资源，当事人尤其是被告人也要投入资源。被告人为了自己的利益愿意投入资源寻求公正境遇，政府投入资源保证就不仅仅是被告人个人的公正，而是“所有人的公正”，所以政府投入资源来保障上诉程序的运行是理所应当的事情，值得注意的是要尽量降低投入，提高诉讼收益。

　　在上诉程序中，采用合议制审判案件。合议制又有两种形式：其一，完全由法官组成合议庭审理上诉案件，如法国上诉法院的轻罪上诉庭、由1名审判长和2名法官组成合议庭；美国联邦上诉法院和州上诉法院是由一般是由3名职业法官组成合议庭，有时是上诉法院全体法官“满席裁判”；日本的高等法院、英国的上诉法院由3名法官组成合议庭；我国大陆地区的第二审法院审判上诉抗诉案件的合议庭是由3至5名审判员组成。其二，由法官和非法官（陪审员）组成合议庭审理上诉案件，以德国最为典型。如德国州法院的上诉庭有小审判庭和大审判庭两种。审理不服地方法院独任法官的判决而上诉的案件由1名职业法官和2名非职业法官组成的小审判庭负责，审理不服地方法院陪审法庭的判决而上诉的案件由3名职业法官和2名非职业法官组成的大审判庭负责。较之在第一审判还能采用独任制而言，上诉审在审判组织上，法院就要多投入司法资源，一般而言全部由法官组成的合议庭的审判成本要高于由陪审员和法官共同组成的合议庭的审判成本。上（抗）诉的案件越多，诉讼投入就越大，所以提高初审的质量就能起到节省司法资源的作用。

　　第二审的审级结构，立法例包括事后审查制、续审制及复审制。事后审查制，乃本于法律审之角度，事后审查原审之判决及其诉讼程序有无违误，又分为法律审查、事实与法律审查两类。如我国台湾地区的“刑事诉讼法”规定的第三审程序就采事后审查制。续审制，则属事实审兼法律审，第二审继续第一审之审判，因此在第一审所为之诉讼行为，在第二审亦有效力。复审制，虽亦为事实审兼法律审，但应为完全而重复之审理，可谓是完整的“第二个事实审”或者说是“第二个第一审”，因此有别于续审制，复审制的特点是第二审法院应于上诉范围内，重新就事实和法律做全面的审查。我国台湾地区的“刑事诉讼法”规定的第二审就是复审制，第二审法院应就原审判决经上诉之部分，为完全重复之审理，关于事实认定、法律适用、刑罚量定，皆与第一审法院同其职权。[3]

　　从诉讼经济的角度来看，复审制要求对所有的证据方法重新调查，要再次大量消耗有限的司法资源，也给诉讼参与者造成相当的负担。就事实认定而言，第二审较第一审处于更为不利的位置，因为案件系属于第二审时，通常与案发当时已有一段时间，证人的记忆逐渐模糊，案发现场可能早已沧海桑田，因为第一审法官明知还有一次重新审查的机会，可能造成第一审法官之懈怠。续审制对原审已经调查的证据，在上诉审不必再行调查，原审的诉讼在上诉审仍有效力，比较符合诉讼经济原则，但是又违反直接审理原则。[4] 事后审查制不允许当事人在上诉审中提出新事实或新证据，仅依原卷宗证物，审查原审判决有无违误，较之续审制及复审制更有节省司法资源的优势。我国（系指中国大陆地区，下同）的第二审属于复审制，但又采用全面审查的原则，二审采全面审查原则要比采用有限审查原则耗费更多的资源，显然就更不经济。

　　二、上诉审的主要功能

　　上诉程序是第二审法院对因刑事诉讼的当事人或检控机关不服第一审法院作出的尚未生效的判决或裁定而提起的上诉案件，重新进行审理和裁判的诉讼程序。[5] 既包括刑事诉讼的当事人不服原审判决或裁定提起的上诉，也包括检控机关不服原审判决或裁定提起的抗诉。上诉审的功能主要有四项：纠正错误、预防错误即对将来的初审的引导作用、安抚说服、统一法律适用。[6]

　　上诉制度的首要目的还是防止错判，对受到不公正判决的被告人进行救济。[7] 通过上诉审，把未生效裁判的错误纠正过来，有利于降低错误成本。根据美国学者的一项研究报告称：“美国1973年至1995年中的5760个死刑案件中，有68％的案件在重审过程中发现是误判而被推翻。”[8] 根据顾永忠博士的调查，我国的错判率也很高。[9]

　　预防错误的功能是对未来的第一审法院可能发生的错误起到一个引导作用。上诉审法院发现错误，可能撤销原审法院的有罪判决或变更科处的刑罚，来弥补可能造成的伤害。复审法院也可能维持、变更或明确适用于相似案件的法律，上诉审法院就给原审法院提供关于他们决定适当性的反馈性信息。通过第二审程序，上诉审法院将正确适用法律的信息传达给其管辖区内所有法院和诉讼参加者。第二审法院的这种监督作用对于司法制度来说，其重要性至少等同于在纠正影响个人的错误方面所起的作用。[10] 第一审法院通过对第二审法院的审判，知道这些被纠正的案件的问题，在其以后的审判中就会避免此类错误，减少错判误判。[11] 对第一审案件中的被告人和检控方而言，他们比较第一审的裁判的结果和其它同样的案件的结果大致一样，被告人及其家属体会到个案的公正性，预期到上诉至第二审法院的结局也极有可能是维持原判，那么他们也就会在更大程度上，服从第一审的裁判，从而起到降低上诉案件的比例。这对于降低未来的第二审法院的诉讼成本是有重要作用的。

　　就上诉案件而言，尽管存在不少错判或误判，但维持原审判决还是多数。2001年，中国大陆所有上诉案件（包括了刑事案件）中54％的维持了原判。[12] 但是被告人及其亲属知道这样的结果为何还上诉，这是可以得到解释的。既然被告人有上诉的权利，不管上诉人的动机如何，他们行使这个权利就是合理的，就合乎了经济人的思维，为了自己的利益，人们穷尽可能的手段来达到自己的目的，是无可厚非的，何况法律还有这样鼓励性的规定。

　　“在法庭上，人人都是为了自己”[13]“除非对自己有利，没有需要正义”。[14]因此被告人及其亲属也许他们不关心别人是否得到了公正待遇，对于自己的个案是十分关注的。他们会和类似的案件的结果进行比较，一旦发现其中对他们有利的因素，他们就想通过上诉程序得到他们认为应该得到的公正。而上诉审法院也正好借此机会在整体上把握公正尺度，体现法律适用上的平等。被告人及其亲属通过上诉程序的审理，即使维持了原判，他们又一次得到了说服，原审的结论是适当的，他们从内心深处得到了慰籍，心理上得到了满足，利于被告人服从裁判。[15] 就像接受了一项商业服务一样，付出了成本，花费了时间精力，也享受了服务，觉得物有所值。当然被告人能够接受初审判决而放弃上诉，对于缓解上诉审法院的案件压力，减少各方诉讼投入的成本自然益处多多。但这要从提高初审的审判质量着手，通过完善上诉程序来解决。

　　上诉程序的统一法律适用的功能，可以从法律普遍性的经济学意蕴来说明。普遍性的法律实行的是类的调整，舍弃个性而取其共性。法律越具有普遍性，司法活动就越具有效率。司法机关不必因人司法、因事司法，使司法程序得到简化统一而产生效率。法律为获得效率价值而取得的普遍性使其区别于因人因事适用、只适用一次的具体命令，法律的适用对象为一切人或不特定的人，可适用多次。效率的对立面为个别化，法律规定越个别化，它就越繁复，其适用越缺乏效率。[16]

　　三、我国刑事第二审程序的突出问题及其法经济分析

　　（一）两审终审制

　　我国在审级制度实行两审终审制，表面上看，审判效率很高，但从现实中审判监督程序的运行来看，“终审不终”成为司空见惯的现象，已经造成了司法资源的巨大浪费。重新审视我国的审级制度，重新建构我国的审级制度，已经成为一个现实问题。

　　上下级法院之间在审判活动中的相互关系要遵从司法独立的原则，上诉法院与原审法院必须相互独立，分别作出裁判。“法院之所以设置不同的审级，不是要建立一种上级控制下级的机制。固然，上级法院可以改变下级法院的判决，但这只是为司法判决增加一道审核程序，使得相关决策更加审慎，减少错误”。[17] 相互独立的审级制约和把关，防止和减少错判和误判的发生。

　　在审级关系上，我国历来有把上下级法院的关系视为一种行政隶属关系的惯习。在审判业务上，上下级法院之间存在着请示汇报关系，一般在中级以上法院的审判业务部门如刑庭内设有综合组，专门负责解答处理下级法院就有关个案的请示汇报，而下级法院在日常审判工作也会把其审理的一些个案在作出裁判之前上报到其上级法院。不仅如此，有的上级法院在下级法院没有向其请示汇报的情况下，主动要求下级法院就某个案件的审理情况向其报告。[18] 更有甚者，上下级法院一起组成专案组还共同办案。[19] 这种上下级法院的工作方式不为当事人所了解，类似于一种的潜规则，而正是这种不为刑事诉讼法所规定的规则，却实实在在的发挥着专长。这种工作机制，违背了设立审级制度、规定上诉程序的立法初衷，侵害了上诉人的上诉权，导致被告人的上诉权名存实亡。下级法院的法官不能独立办案，上级法院的法官，经提前介入，先入为主，彻底消解了两审终审制。我国法院的这种工作模式长期以来很有“市场”，一个理由是抵挡地方某些官员对案件处理的干预，而事实上既然依靠上级法院的批示来处理案件能挡住当地实权派的干预，那么当地的实权派再寻求他的上级实权派的干预又当如何？另一个理由是认为下级法院尤其是基层法院的法官素质低下，不可恭维，依靠中级法院以上的法院的法官的素质来提升案件的质量，减少错误裁判的发生率，这种说法更是似是而非。

　　把两审终审制度变相的转变为一审终审制度，是不是就能够节省诉讼资源的投入呢？也未必如此。请示汇报等指示意见，无疑会拉长案件的处理时间，即使在审理时限内完成，也是要拖后处理的。请示汇报等候指示意见，也要花费下级法院和上级法院的负责处理法官的时间和精力，上级法院又专门设立机构人员来处理，也要投入成本。也许能够节省的是对上诉案件的处理成本，一审案件的处理已经掺加了二审法官的意见，上诉就只是走形式走过场，所以第二审法院不开庭就是十分好理解的事情。但是被告人及其亲属确实不明就里，还要投入成本进行上诉，有时还要聘请律师，而被告人的这些投入显然是没有任何回报的，只投入而没有产出，浪费了被告人的资财、时间和精力，这种浪费完全是因为这种不正常的上下级法院关系，没有遵循司法独立的基本诉讼原则所致。虽然第二审法院不用再过多的耗费诉讼资源来处理这种上诉的案件，但是侵害了被告人的上诉权利，违反了诉讼的基本原则，伤害了程序正义，是得不偿失事倍功半的事情。

　　（二）上诉不加刑原则

　　被告人通过刑事审判的收益无非获得有罪和无罪的结果，如果无罪的结果，最好不过。如果是有罪的结果，很显然被告人希望得到的刑罚越轻越好。所以被告人在初审判决以后，都会想到通过上诉得到一个满意的结果，从心理上讲是不愿意主动放弃这个机会的，但经过审判程序最终确定被告人的刑事责任，进而最终确定对被告人的刑罚，对被告人而言，上诉是有一定的风险的。如果没有“上诉不加刑”这个原则，被告人对于上诉就会心有余悸。如果仅仅为了节省诉讼程序的运作成本，减少国家对诉讼的经济投入，也许没有这个原则会更好，但是对国家社会利益与个人利益要予以全面的考量，不能为了实行对被告人的制裁而不顾及其他的社会利益，人类社会文明的进步也许就体现于此。一项法律制度的建立与实施，常常呈现利弊交叉的问题。法治要付出代价，上诉不加刑原则亦是如此，为了保护被告人的利益，就要牺牲一定的社会利益，法律的其他弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系，可以被视为是一个铜板的两个面，有光的地方，就有阴影，与灵活性完美结合在一起的法律制度才是真正的伟大的制度。权衡利弊得失，为了实现上诉审的功能，对于上诉不加刑的原则要作比较宽泛的理解，对于不利于被告人的不利变更要从严掌握。

　　上诉不加刑原则是随着历史条件的发展变化而逐渐确立完善起来的。只有被告人一方的上诉不能加重其刑罚，对源于被告人自己或来自于检控方专为被告人利益提出的上诉，也不能加重其刑罚；除了不能加重刑罚，也不得变更适用更重的法律和罪名。

　　目前各国刑事诉讼法对上诉不加刑原则的适用范围，一般包括以下几点：由被告人提起或者其代理人、辩护人提起，或者检察官为被告人利益提起上诉的案件；实行两审终审制的是指第二审，实行三审终审制的包括第二审和第三审；经第二审或第三审审理，裁定发回重新审判的案件；未上诉的共同被告人。如德国《刑事诉讼法典》第331条第1款规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察院或者他的法定代理人提出了上告的时候，对于判决在法律对行为的处分种类、刑度方而，不允许作不利于被告人的变更。[20] 日本刑事诉讼法第402条规定：”对于由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚“。[21]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第360条之3的规定：”在按照第二上诉程序审理案件时，法庭有权减轻对被判刑人的刑罚或者适用关于较轻犯罪的刑事法律，而无权加重刑罚以及适用关于更重的刑事法律“，同时在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第383条规定了例外：”只有在检察长提出抗诉或自诉人、被害人或其代理人上诉认为刑事判决处刑过轻时，才能认定第一审法院的刑事判决或第一审法院判决不公正，并以必须判处更重刑罚为由撤销原判。“[22]

　　上诉不加刑的原则在具体执行中，各国的作法并不完全相同，都有一些特殊的规定：一是对被告人可以增加不属于刑罚性质的其他措施，如德国《刑事诉讼法典》第331条第2款规定：”前款规定（指不利于被告人的变更），不与移送精神病院、戒瘾所的命令相抵触。“又如不妨碍增加被告人诉讼费用的负担等。二是在不加重原判决刑罚的情况下，对被告人可以重新认定罪名、适用较重的法条。根据日本判例规定，控诉审法院可以认定比原判决对被告人不利的事实，改定罪名。例如，一审法院以窃盗罪宣告被告人2年徒刑（日本刑法第235条规定，犯窃盗罪，处10年以下惩役），控诉审法院可以改定为强盗罪，但不能以强盗罪的法定刑处刑（日本刑法第236条规定，犯强盗罪，处5年以上有期惩役），只能维持2年徒刑而不得加重刑罚。[23]

　　控诉方有权针对初审判决提出不利被告人的上（抗）诉，可以加重处罚或作出不利变更的规定。法国刑事诉讼法典第515条第1款规定：”对检察院提出的上诉，法庭可以维持原判，也可以在有利或不利被告人方而宣告全部或部分地撤销原判。“ [24]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第383条规定了例外：”只有在检察长提出抗诉或自诉人、被害人或其代理人上诉认为刑事判决处刑过轻时，才能认定第一审法院的刑事判决或第一审法院判决不公正，并以必须判处更重刑罚为由撤销原判。“[25]

　　英国也有部分案件不适用上诉不加刑的原则。如英国对治安法院审判的上诉案件，刑事法院在审理不服治安法院的上诉案件时，可以行使治安法院的权力。这就是说，刑事法院有权重新作出判决，给予任何惩罚，不论是否重于或轻于治安法院所给予的惩罚，但必须是下级法院有权给予的惩罚。[26]

　　比较其他国家，我国适用上诉不加刑原则时存在以下突出问题：

　　第一，”原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名“。[27] 改变罪名其实也隐含着对被告人的评价，尤其由一个轻罪罪名变为一个重罪罪名更是如此，这种变更实际上也是变相地违反了上诉不加刑的原则。被告人要是以量刑过重提出上诉，没有对罪名问题提出上诉，二审法院不顾及被告人上诉请求的范围，另行作出被告人没有提出而对其不利的改判，不告不理的原则就没有被遵守，裁判者中立也就无从体现。

　　第二，在数罪并罚的案件中，被告人只对数罪中的若干罪提出了上诉，对其余的罪没有提出上诉，这种情形法律并没有明确的规定是否适用上诉不加刑的原则。如果按照全面审理的原则，在审理此类案件中，发现提出上诉的罪没有问题，而没有提出上诉的罪明显轻判，对此就可能发生加重处罚或发回重审的问题，直接加重处罚有违上诉不加刑的原则，发回重审也会发生加重处罚的情况。因此对于这种情形即使不改变全面审理的做法，也应该按照上诉不加刑的原则处理，不作出不利于被告人不利的变更。如果将来依据”有限审理“ 的原则处理二审案件，这个问题就不会出现。

　　第三，检察机关为了被告人的利益提出抗诉是否也应适用上诉不加刑的原则？现行刑事诉讼法应该说是赋予了检察机关为被告人的利益而提起抗诉的权力，”地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。“[28] ”第一审的判决、裁定确有错误“当然包括一审判决对被告人不应当作出的重判或者在认定事实或适用法律上对被告人不利的其他错判，但是现行刑事诉讼法关于上诉不加刑原则的规定，没有将这种情况包括进去。[29]”人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受前款规定（上诉不加刑）的限制“，[30] 所以出现”检察院或自诉人，即使是意图为减轻被告人的刑罚而提出抗诉、上诉，一审法院仍可根据实际情况加重刑罚，不受上诉不加刑的限制“这样的理解就不足为怪。[31] 在司法实践中，当检察院为被告人的利益提出抗诉，二审法院如果发现原判过轻就可以加重被告人的处罚，应该说这样处理不契合上诉不加刑的本义。

　　第四，对一审判处的刑罚畸轻的上诉案件，禁止撤销原判，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，或者以事实不清、证据不足为由发回一审法院重审。却又规定：”必须依法改判的，应当在第一审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判“。[32] 这与直接加刑或发回重审变相加刑本质上没有区别，反而图增司法资源的重复消耗，还彻底消解程序的独立价值。若是这类案件被告人不提出上诉，检察机关也不抗诉，不知二审法院又当如何发现如何处理。所以这个司法解释的条款应当结合再审程序的完善，予以废止。

　　第五，有的案件最初由基层法院管辖，经过审理，基层法院作出了判决，而又明显属于轻判，被告人提出上诉后，二审法院能否以管辖不当、程序违法为由，撤销原判，提高审级，重新按照第一审程序判，加重对被告人的刑罚。这种做法明显是由于法院管辖不当出现的问题却由被告人买单的不正常情况。任何人不能从自己的不当行为中得到利益，法院也概莫能外，二审法院如果真的认为原审法院管辖不当，程序违法，也只能通过纠正程序问题而不能通过否定原审法院的判决，主动对被告人进行再次追诉。

　　（三）二审开庭审理

　　开庭审理，所有诉讼参加人对案件的事实、证据和法律适用问题能够发表意见，提出质疑，展开辩论，有利于审判人员全面了解案件事实，正确认定证据和适用法律，对案件做出公正的裁判。开庭审理方式优于不开庭审理的方式。

　　上诉程序的审理方式是否应该全部开庭审理？世界各国的上诉程序中根据情况分别对待，开庭审理与不开庭审理方式并存。天遂人愿的做法是对于确实需要开庭审理的上诉案件，就采用开庭审理的方式，反之亦然。从降低司法资源的投入的角度来看，不开庭审理而采用书面审理的方式要比开庭审理节省司法资源，也相应地减少当事人的投入。[33] 为什么这些主要的国家还坚持开庭审理这些刑事上诉案件，是不是这些国家的经济实力较为雄厚舍得花钱，这只是其中的一个原因。以美国的情况来看，美国联邦上诉法院平均33％的上诉案件不进行口头辩论就作出判决，在某些联邦巡回区上诉法院多达35－65％的刑事上诉案件没有口头辩论就作出了裁判，这种趋势在美国国内也受到了批评。[34] 上诉审进行开庭审理是实现上诉审功能的一个必要条件，公正的确要以看得见的方式来实现。笔者始终认为没有实现公正，也就没有效率可言。被告人在内心深处对生效的裁判不满意，有抵触情绪，审判的目的不能说达到了。既然设立了上诉程序来安抚被告人，就没有必要再为了节省不开庭的费用而留下遗憾。

　　日本的控诉审和上告审都采用开庭审理的方式，俄罗斯的刑事二审程序，不论是作为中间程序的第一审程序还是作为终审程序的第二上诉程序，都采用开庭审理的方式。法国上诉法院采用开庭审理的方式、德国的第二审程序不管是上告审还是上诉审，也都采用开庭审理的方式。[35] 德国，第二审程序进行包括事实和法律在内的全面救济仅仅体现在地方法院审理的案件上，对这部分案件，州法院的小刑事法庭或大刑事法庭要依据直接言词原则重新进行审理和裁判；而对于州法院和州高等法院作出的一审判决，则不得就事实问题再行争论。[36]

　　英国刑事法院对不服治安法院判决的上诉案件，采取重新审理的方式进行，刑事法院要以”对整个案件全部重新审理的方式进行，将传唤原审证人出庭（也可以传唤新的证人），而且，要在此听取法庭辩论……第二审法庭将作出维持原审判决、撤销定罪判决或者变更量刑（包括提高刑期，但必须在原审法院原本可以科加的最高刑期以下量刑）等判决“。[37]。但对于其他大多数上诉案件一般不再开庭审理，上诉法院受理的不服刑事法院判决的上诉案件。上诉法院审理上诉案件采用审查的方式进行，在多数情况下是听取控辩双方律师的法律主张，不再审理案件事实。[38] 美国上诉法院的审判方式多数采用书面审理的方式和书面审与口头辩论相结合的审理方式。在美国联邦第七巡回上诉法院约有三分之二的案件都进行口头辩论。[39]

　　我国现行刑事诉讼法规定对于二审程序的审理方式，案件事实清楚的，可以不开庭审理，抗诉案件则一律开庭审理。是否开庭审理，取决于启动二审程序的主体身份，也就是说在司法实践中主要有两种审理方式开庭审理方式、书面调查讯问式的不开庭审理方式。[40] 第二审法院审判上诉或者抗诉案件的程序，参照第一审的程序进行。对于开庭审理与否规定的很有弹性，至于不开庭审理情况下，采取什么程序现行刑事诉讼法没有明确的规定。即使是开庭审理的案件，只是参照第一审的程序，如何参照，语焉不详。

　　从司法实务来看，我国第二审程序中实行不开庭审理的案件，在全部二审案件中所占的比重在95％以上，[41]有学者判断在第二审程序中广泛采取的不开庭审理方式带有过渡性质，随着物质条件的不断改善、司法资源的不断宽裕和合理配置，这一审理方式将被开庭审理方式所取代。[42]

　　对二审案件实行不开庭审理，有助于节省办案时间和省却因开庭审理而需要花费的人力、物力和财力投入，这对目前司法资源还不能为开庭审理提供充分保证条件的现实，无疑具有其合理的理由。[43]

　　二审案件从国外的立法例来看，

　　为何如此规定？

　　我国司法解释为何如此规定？

　　顾永忠博士对开庭审理和不开庭审理的情形作了概括，应当开庭审理的情形：单纯对事实认定提出异议的；基于事实认定问题而对适用法律定性提出异议的；基于事实认定问题而对适用法律量刑提出异议的；所提出的异议既有应当开庭审理的情形，又有可以不开庭审理的情形的。可以不开庭审理的情形：对事实认定不持异议但对适用法律定性提出异议的；对事实认定没有异议但对适用法律量刑提出异议的；对第一审人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出异议的。[44]

　　（四）二审审理的范围

　　上级法院在对原审判决或裁定重新进行审查时，是否受上诉或者抗诉范围的限制，对此，有两种不同的主张和做法，在理论上表述为全面审查原则和有限审查两种原则。[45]

　　所谓有限审查原则是指在第二审程序中，法院应当在上诉或者抗诉的范围内对案件进行审查，然后对案件做出裁判。[46] 依据该原则，第二审法院不必突破上诉或者抗诉的范围对案件进行全面审查，而是针对上诉或者抗诉的请求和理由进行审理。由于上诉人和抗诉机关的要求是具体的，审判人员的审理目标也是明确的。这种有针对性的审理比在全面审查原则下没有明确指向的审理，在运作程序上是有的放矢，最后的裁判结果也能切中要点，也较为契合刑事诉讼经济原则。

　　上诉程序的审理范围，即审理上诉案件是否受上诉或者抗诉范围的限制，如果上诉程序不受上诉或者抗诉范围的限制，则在第二审程序中相应就要更多的投入的司法资源。相反如果按照上诉或者抗诉范围进行审理，遵循了不告不理的原则，保持了法院的中立态度，也体现了追求诉讼经济的一面。而目前世界上绝大多数国家，不论是英美法系的国家还是大陆法系的国家，在上诉程序的设计上，都将上诉程序的审理范围限制在上诉或抗诉的范围之内，即实行有限审查[47]。

　　第一审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全而审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查一并处理。[48] 详言之，对第一审法院审判上诉、抗诉案件，不仅对上诉、抗诉部分进行审理，对没有上诉、抗诉部分也要进行审理，还要对审判活动是否遵守了诉讼程序进行审理。对共同犯罪的案件，不仅要审理提出上诉的被告人的部分，也要审理没有提出上诉的被告人的部分；即使上诉人在上诉审理期间已死亡，其他被告人没有上诉，也应当对案件进行审理，审理后已经死亡的上诉人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审理后已经死亡的上诉人构成犯罪的，应当宣告终止审理，对其他同案被告人仍应作出判决或裁定。[49] 对于附带民事诉讼部分提出上诉的，不仅要审理附带民事诉讼部分，也要审理刑事诉讼部分。[50]

　　我国二审的审理范围是采全面审查原则的。学者们认为全面审查原则的好处是：体现我国刑事诉讼的实事求是、有错必纠方针；切实保护当事人的权利，体现对人民高度负责的精神。[51] 利于全面、彻底地纠正第一审判决在认定事实和适用法律上存在的错误；利于加强上级法院审判人员的责任心，也能够促使下级法院审判人员增强责任感，力求提高办案质量。[52] 更具体的原因是我国刑事证据规则不健全，裁判文书说理不充分，审判质量差强人意；一些当事人素质不高，又不具备法律常识，不能针对案件存在的关键性问题提出上诉请求和理由。在此情况下，如果第二审法院仅仅针对上诉、抗诉的请求和理由进行审理，就有可能导致案件实际存在的问题无法被发现，无从纠正第一审裁判的错误，二审不实行全案审理，很有可能导致二审流于形式，不能发挥二审应有的作用。鉴于我国的实际情况，第二审实行全案审理仍然是非常必要的，具有一定的现实性。

　　二审程序的实际运作是大量的不开庭审理，难能做到全面的审理，而且正是担心全面审理没有这么多的人力物力和时间的投入，才不进行全面的开庭审理。如果贯彻有限审理的原则，审理的范围确定化，审判人员不必追求全面审查而担心增加工作的负担，可以集中时间和精力针对上（抗）诉的理由进行审理，如果再能够区分法律问题和事实问题，对开庭审理的案件有了明确的预期，反而能够提高二审开庭审理的比率。

　　但在上诉审程序中，法官审理争端双方没有异议的部分，虽然有可能降低错误成本，但多余的审查不仅浪费了二审法院宝贵的时间、人力、物力等，也使得二审裁判因无法及时作出而背离程序正义的基本要求。上诉人与抗诉机关更多地从自身角度提出上诉或抗诉，上诉人大多不通晓法律，不能反映一审判决中存在的全部问题。而按照经济人的预设，上诉人才是自己利益的最好维护者，对当事人没有异议的部分不予审查，即使存在着错误的可能，但其道德成本却是较低的。[53]

　　我国上诉程序的审理范围源于苏联的立法例，仍然是”第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全而审查，不受上诉和抗诉范围的限制“，这与其刑事诉讼法典第332条的规定如出一辙。[54] 而现行的俄罗斯联邦刑事诉讼法典第360条之二已经变更规定为：”按照第一上诉程序或第二上诉程序审理刑事案件的法院，在检查法院裁判是否合法、是否根据充分和是否公正时，仅针对法院裁判中被提出上诉和抗诉的部分。……“但同时也规定了”如果在审理刑事案件时确定了涉及该案中其他被判刑人或被宣告无罪人的利益的情况而对之并未提出上诉或抗诉，则刑事案件也要针对这些人的情况进行审查。在这种情况下，不允许恶化他们的状况。“[55] 所以我国要克服路径依赖的思维，与时偕行，变更全面审查为有限审查。

　　为了能够使二审从全面审理走向有限审理，可以对上诉的理由进行区分和明确，如德国的第二审（即德国的上告，对事实和法律问题都要进行审理）要说明上告的理由，只对原判决要求撤销变更的部分进行审查。如果在提起上告时没有说明上告的事项或没有说明理由，就视为对原判决的全部内容要求被撤销或变更，从而进行全面的审理（《德国刑事诉讼法典》第317条）。[56] 但是即使在德国也有人批评当前的一般上诉制度有浪费和重复的倾向，批评者认为，稀缺的司法资源被一个只要一方当事人要求甚至不提出任何理由就给予全新的审判制度浪费了。对发生在距离犯罪时间更远的几个月后的新的审判能更好地查明事实这一点也持怀疑态度。当然要大规模废除一般上诉要以对法律错误的上诉能够提供足够的扩大司法审查的范围为前提。[57]

　　如果把事实问题和法律问题加以区分，如德国对法律问题进行第三审，那么绝对的上诉理由就可以明确的予以列举。德国刑事诉讼法典第318条就对第三审的绝对上诉理由的八种情形进行了列举：（1）违反了关于通知的规定；及时并按规定形式提出了法院组成不符合规定的异议，异议被疏忽或被驳回；未按照第222条a第2款中断审判，审查法庭组成；或者法院根据第222条a第2款第二句的规定进行审查认定自己的组成不符合规定后，仍按这个组成作出裁判、裁定。（2）依法不得执行审判职务的法官陪审员参与了判决。（3）因为偏袒之虞法官、陪审员被要求回避时，申请或者被准予或者被错误地驳回后，该法官、陪审员参与了判决。（4）法院错误地认为自己有管辖权。（5）在检察院或者依法应当在场的人员缺席情形下进行了审判。（6）判决是在违反了程序公开性原则和言词审理原则基础上作出的。（7）判决没有说明判决理由，或者没有在第275条第一款第二、四句的期限内将判决理由装存案卷。（8）在某个裁判具有重要性的问题上，法院以裁定错误地限制了辩护。同时在第344条还对要说明上诉的理由作出了规定，上诉人应当说明他在何范围内对原判决不服，在何范围内申请撤销、变更原判决（上诉申请），并要说明申请理由。说明理由时，必须表明是因为违反程序方面的法律规范情况，还是因为违反其他方面的法律规范情况而对原判决声明不服。如果是程序方面的情况，必须提出表明瑕疵的事实。

　　（五）上（抗）诉的期限

　　合理的期限是节省有限法律资源的好途径，但目前法律规定的期限是先天不足，要么是各自为政，只照顾到法院而没有照顾到其他诉讼参加人；要么是顾此失彼，难以协调。法定的上诉期限一般都比较短，例如德国和俄罗斯的上诉期限为7日，日本的上诉期限为10日和14日，我国分别为15日和10日。根据我国现行刑事诉讼法第183条规定，不服判决的抗诉的期限从收到判决书的第二日起为10日。究竟是以检察机关实际收到判决书的第二日作为10日的起算时间，还是以被害人实际收到判决书的第二日作为10日之起算时间，立法没有明确规定。如果被害人及其法定代理人在检察机关之后收到判决书，等到被害人一方向检察机关提出抗诉请求时，检察机关提出抗诉的10日期限可能已过。实践中还发生过有的案件的被害人及其法定代理人在外地，其收到判决书后再赶往检察机关所在地提出抗诉请求时，可能已经错过了规定时间，而法律又没有规定被害人及其法定代理人的抗诉请求可以通过其他方式告知检察机关。

　　刑事诉讼法没有顾及到检察院的实际的工作方式，要求检察机关在短短的10日之内完成一系列工作，使检察机关作出抗诉与否的决定过于仓促。因为检察院的实际工作流程还是蛮繁杂的，大体步骤是：对被害人及其法定代理人提出的抗诉请求，检察机关在给予答复前，先由案件承办人对一审判决进行审查，填写刑事判决、裁定审查表，提出处理意见，尔后再层报审查起诉部门负责人和分管的检察长审核，对于需要提出抗诉的还需要经过检察委员会讨论决定，并制作抗诉书等。

　　现行法律和司法解释中有关法院在二审中的办案时间的规定具体包括：人民法院在二审中的办案期限和人民法院在二审中的办案时间的起算。根据刑事诉讼法第196条的规定，第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月，特殊情况下可以经过特定程序再延长一个月。根据司法解释，最高人民法院对自己受理的上诉、抗诉案件，有权决定具体审限。人民法院在二审中的办案时间的起算是第二审人民法院应当在收到第一审人民法院移送的上（抗）诉材料及案卷材料后的5日内立案，第二审人民法院的审理期限从立案次日起计算。[58] 所以人民法院在二审中的办案时间应理解为自第二审人民法院收到第一审人民法院移送的上（抗）诉材料及案卷材料后的第六日起，如案件不是应当由最高人民法院审理的，那么第二审人民法院必须在一个月或一个半月或两个半月内将案件审结，否则构成程序违法。

　　现行法律和司法解释对检察机关参加二审程序的规定具体包括：（1）根据刑事诉讼法第187条、第188条规定，对第二审人民法院决定开庭审理的第二审案件，同级检察机关都必须派员出庭；第二审人民法院必须在开庭10日以前通知检察机关查阅案卷。检察机关参加二审案件的工作表现为接受第二审人民法院的阅卷通知、查阅一审案卷并接受开庭通知、派员出席第二审法庭。其中，接受第二审人民法院的阅卷通知，是检察机关参与第二审程序的第一步。根据刑事诉讼法第188条规定，检察机关参加二审案件办理工作的起算时间是第二审人民法院必须在开庭10日以前通知人民检察院查阅案卷。检察机关办理二审案件工作的起算日期，是从接到第二审人民法院在开庭10日以前的阅卷通知之日。

　　关于检察机关的阅卷时间，第二审人民法院只有在受理二审案件后，才可能书面通知检察机关查阅一审案卷。因此，检察机关的阅卷时间，实际上是第二审人民法院办理第二审案件的审限的一部分，并且从刑事诉讼法的条文规定本身来看，这一阅卷时间至少有10日。根据法律和司法解释关于二审中的办案期限的规定，可以地得出这样一个结论：检察机关在二审中没有独立的办案时间，其办案活动所占用的时间实际上是第二审人民法院的审限。而实际的情况却不是，因为人民法院对依法开庭审理的第二审公诉案件，自开庭10日以前向检察机关发出阅卷通知的第二日起，检察机关查阅案卷超过7日后的期限，不计入第二审审理期限。[59] 刑事案件二审期间，检察院查阅案卷超过七日后的时间，不计入人民法院对案件的审理期限。[60]

　　综上，可以得出最高人民法院通过发布司法解释，一方面将检察机关查阅一审案卷的时间限定为7日，另一方面将检察机关查阅一审案卷超过7日后的时间从第二审审理期限中予以扣除。最高人民法院的这一司法解释是从维护法院办案时间的角度出发而对刑事诉讼法关于第二审案件审理期限的规定的突破。这一规定本身给司法实践的导向而言，直接导致了检察机关办理二审案件在时间上的不受限制性。换言之，检察机关获得了无限期办理二审案件的时间，因为检察机关可以通过超过7日阅卷的方式，使第二审人民法院的审理期限发生”中断“，至于这种”中断“会持续多长时间，刑事诉讼法和相关司法解释均未予以规定，因此，对这一时间的掌握完全取决于实际办理案件的检察机关。

　　刑事诉讼法在设计第二审程序时，仅对第二审法院办案期限进行规定，而未给予检察机关独立的办案时间，与其对第二审程序的功能设计是不相符合的。因为在我国第二审程序实行的是全面审理，由于检察机关相对独立的级别设置，对一审中的检察机关办理的案件，二审中的检察机关是不可能完全知晓的，因而如同一审中的检察机关办理案件时需要法定的审查起诉期限一样，二审中的检察机关在办理二审案件时同样需要审查上诉或抗诉的期限。没有审查上诉或抗诉的期限，二审中的检察机关是难以全面掌握案情和充分行使检察职能的，而这势必会直接影响到第二审程序功能的实现。

　　最高人民法院司法解释规定给予检察机关7日阅卷时间，一方面与刑事诉讼法规定的至少10日不符，另一方面也与检察实际工作情况存在着冲突。譬如，对某些疑难重大复杂的案件，尤其是抗诉案件，仅给检察机关7日的阅卷时间显然是不够的。因为在这一期间内，检察机关要查阅全部卷宗材料，按照1998年《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定对原审被告人进行提讯、复核主要证据等，并在此基础上形成对案件的书面审查意见（即二审案件结案报告），制作讯问被告人、询问被害人、证人、鉴定人和出示、宣读、播放证据计划，拟写答辩提纲，形成二审出庭意见；同时，案件的具体承办人在办理案件时，还要严格依照最高人民检察院关于刑事案件的办理流程的规定和各个检察院自己制定的与此相关的制度管理性规定开展工作，如对案件进行逐级汇报，对抗诉案件向检委会作专门报告等。

　　针对检察机关阅卷时间超过7日的实际情况，最高人民法院司法解释将超过的日期排除在二审法院的办案期限之外，将案件无限期地”流放“和”搁置“于二审检察机关。这一做法给诉讼参与人尤其是诉讼当事人带来的影响而言，其最明显也最恶劣的后果是造成了对原审在押被告人的无限期”合法羁押“。例如，如果检察机关办理案件多长时间，那么自一审时即被羁押在看守所里的被告人就得在里面”等待“多长时间，并且无法援引任何法律依据来要求对这种羁押措施予以撤销或变更。这种无限期的”合法羁押“对被告人的伤害是巨大的，与刑事诉讼程序保障诉讼参与人尤其是诉讼当事人的权利的宗旨是悖离的。这种无限期的”合法羁押“对刑事司法正义性的伤害要远远大于实践中其他超期羁押的情况。因为它不仅仅直接伤害了诉讼当事人，同时也伤害了法律的正义性，动摇了公众对司法关怀的信心。

　　针对检察机关在二审中的办案时间的现状及相应分析，可以得出这样的结论：由于刑事诉讼法在检察机关二审办案时间上的立法疏漏，出于方便司法实践的考虑，最高人民法院通过司法解释对这一疏漏进行了一定程度上的弥补，但这一弥补之举无异于通过制造一个更大的麻烦来解决先前存在的麻烦，旧病未除又添新恙，给司法实践带来了新的、更大的困惑。

　　为此，在立法未对检察机关在二审中的办案时间规定一个妥善的解决方案之前，一方面应当废止最高人民法院关于该问题的解释，同时检察机关应当将因立法和司法缺陷给诉讼参与人尤其是诉讼当事人造成的不必要损害减至最小程度。当然，从根本上解决这个问题，还应当从立法上对此作出明确规定，根据案件情况，确定出检察机关在第二审程序中审查案件所需要的时间。

　　（六）重复追诉

　　重复追诉的诉讼不经济之分析

　　我国刑事诉讼中的被告人面临重复追诉的现实性，不仅是使被告人要加大诉讼成本的投入，检察院和法院也不得不相应的追加投入，造成诉讼不经济的问题。重复追诉本身也是把被告人置于双重危险的境地，违反了一事不再理或禁止双重危险的原则。

　　第二审程序涉及到重复追诉问题的环节主要有四个：一是检察机关有权对一审法院所作的无罪判决提出抗诉；二是第二审法院按照”全面审查“原则进行审判引发的重复审判的问题；三是对原审判决认定的罪名加以改变；四是对”事实不清“、”证据不足“的案件发回原审法院重新审判。[61]

　　1.检察院抗诉引发的重复追诉问题和诉讼不经济的问题。由于现行刑事诉讼法对检察机关的抗诉没有施加理由上的限制，而只要主观认为事实和适用法律确有错误就启动抗诉，这也使得检察机关可以对几乎所有无罪判决提出抗诉。检察机关对未生效的一审判决提出抗诉而引发重新审判，使被告人面临双重被追诉的危险。再由于现行刑事诉讼法规定了一旦检察机关对一审法院的无罪判决提出抗诉，二审法院必须以开庭的方式进行重新审判。而被告人提起上诉后，二审法院经过简单的审查卷宗和讯问被告人之后，如果认为案件事实清楚、证据充分的，就可以直接作出裁判，可以不再进行开庭审判。[62] 且不说这种以身份地位决定二审是否开庭审理的合理性问题，单就抗诉就必然引发法院开庭审理而言，就要产生司法资源的投入问题。如果坚持平等对待的程序原则，对与检察院抗诉的案件，法院也可针对具体情况，采用调查讯问不开庭审理的方式，就能够降低法院的诉讼投入。

　　2.全面审查原则也会使被告人受到重复的追诉，面临受到双重追究的危险，也会造成诉讼不经济。在那些只有被告人提出上诉的案件中，法院的全面审查直接造成被告人所面临的”双重危险“。而在那些检察机关提出抗诉的案件中，检察机关发动了对被告人的”重复追诉“，被告人的同一行为在受到检察机关提起公诉和法院的初审之后，还要继续受到检察机关的继续追诉（二审抗诉）和第二审法院的继续追诉（上诉、抗诉范围之外的全面审查）。[63] 第二审法院审理案件不受上诉和抗诉范围的限制，共同犯罪的案件，只有部分被告人提出上诉或者检察机关只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查和判决。[64] 对于原审法院所作的判决，被告人只对其中部分内容提出上诉，检察机关只对部分内容提出抗诉的，第二审法院却要对全案事实和法律问题进行审查。对于原审判决的事实认定部分，被告人没有提出异议，检察机关也没有不同意见，双方的上诉和抗诉所涉及的焦点在于判决的法律适用问题，第二审法院重新审查事实认定问题就是在重复劳动，法律的这种规定不是从诉讼经济的角度来考虑问题。

　　3.二审程序中法院重新变更罪名问题引发的重复追诉问题，进而引发的诉讼不经济问题。第二审法院经过重新审判，对”原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名“。[65] 改变罪名其实也隐含着对被告人的评价，尤其由一个轻罪罪名变为一个重罪罪名更是如此，这种变更实际上也是变相地违反了上诉不加刑的原则，同时也违反了不告不理、控审分离的原则。第二审法院可以将检察机关起诉书中指控的罪名加以改变，还可以将一审法院所作判决中认定的罪名直接变更，从而强加给被告人一个未经起诉、未经一审审判、未经上诉或抗诉也未经二审法院重新审判的新罪名。这也导致被告人因同一行为受到二审法院的主动审查，被告人由此将面临多次重复的被追究的危险。

　　4.以事实不清为根据的发回重审问题。不区分情况而发回重审，显然要再一次花费有限的法律资源来对同一案件进行处理。而如果是二审法院如果能改判的就直接改判而不是采用发回重审，就能避免再重新进行另一次的第一审程序，也就再次避免上（抗）诉的可能，这是能够降低再次产生诉讼成本的问题。

　　在我国的司法实践中，也有一种不成文的”潜规则“：二审法院作出发回重新审判的裁定的同时，经常会提出一份指导一审法院”补充调查“的书面意见。二审法院以”事实不清“、”证据不足“为由，将案件发回重新审判，还有着明显的责令一审法院补充调查的意味。而大量的案例也显示，二审法院遇有原审判决”事实不清“、”证据不足“的，经常引导原一审法院重新审判，并在量刑上作从轻处理，如该判死刑的改判死缓，该判死缓的改判无期徒刑等。二审法院不考虑将那些没有达到证明标准的案件改为无罪判决，而是争取判处被告人有罪，丧失了法院的中立立场。

　　案件”事实不清“、”证据不足“，说明公诉人没有将自己提出的指控证明到法定的证明标准，不能证明被告人有罪，法院就应该作出有利于被告人的无罪判决，而不必再次发回重审。二审法院面对”事实不清“、”证据不足“的一审判决，本来就应裁判一审法院作出了违法判决，但是二审法院反将案件发回原审法院重新审判，以至于使被告人的行为再次受到一审法院的审判，再次受到检察机关的追诉，被告人又面临两次甚至多次被追究的危险。原一审法院经过重新审判后，还根据同样的证据和事实，反复多次对被告人作出有罪判决；原提起公诉的检察机关也可以根据大体相同的证据和事实，对被告人反复地重新提起公诉。再加上这种发回重新审判没有任何次数上的限制，那么诉讼不经济的问题就结伴而至。

　　四、我国普通救济程序之重构

　　上文依据法经济学的理论，通过对我国在上诉审程序中存在的主要问题如两审终审的审级制度、上诉不加刑原则、二审审理范围问题、上（抗）诉的期限、重复追诉问题之中存在的诉讼不经济问题所做的解析，可以使我们从另外一个视角思考上诉审程序的重新构建问题。从总体上通盘考虑我国未来的上诉审程序，

　　笔者在此提出初步的框架思路：

　　上诉审的重心，应当限于抗诉和上诉的范围，但也不应绝对化，尤其是对法律问题适用错误，可以全面审查。为减轻最高人民法院的案件压力，可以借鉴英美和大陆法系国家的做法，实行有条件的上诉审查和准许制度。向最高人民法院提起的第三审抗诉或者上诉，实行上诉审查和准许制度，但对死刑、无期徒刑裁判上诉的、为被告人利益抗诉的除外。重大案件实行三审终审制，建立三审终审制度应当与死刑复核程序的改造结合起来考虑，对死刑案件实行三审终审。同时，上诉审区分事实审和法律审，除死刑案件以外，其他三审终审的案件，第三审原则上为法律审。对于死刑案件的裁判，应当实行强制上诉。具体可以参照日本的做法，如日本刑事诉讼法第360条之二规定，对判处死刑、无期惩役或无期监禁的判决的上诉，不受前二条规定的限制，不得放弃。在重新构建我国刑事诉讼普通救济程序的同时，应当改造我国审判监督程序，将两者的重构问题结合起来统筹考虑。




【作者简介】
刘晓东，华北电力大学法政系副教授，法学博士。


【参考文献】

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[12]参见《中国法律年鉴》2001年。
[13]【美】亚伦·德萧维奇：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，页484。
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[15]前引[11],宋英辉、李忠诚主编：页411。
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[18]前引[6]，顾永忠书，页53。
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[22]《俄罗斯刑事诉讼法典》（新版），黄道秀译，中国政法大学出版社 2006年版。
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[24]《法国刑事诉讼法典》，余叔通，谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版。
[25]前引[22]，黄道秀译。
[26]【英】麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年3月版，页439。
[27]最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条第1款之（二）。
[28]参见现行中华人民共和国刑事诉讼法第181条之规定。
[29]前引[6]，顾永忠书，页86。
[30]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条第2款；现行中华人民共和国刑事诉讼法第190条第2款。
[31]柯葛壮：“上诉不加刑原则新探”，载《政治与法律》1987年第1期。
[32]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条第1款之（五）。
[33]前引[11]，宋英辉、李忠诚主编，页420。
[34]前引[10]，【美】爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东，徐美君译，页607。。
[35]前引[6]，顾永忠书，页156、页160、页162。
[36]【德】克劳斯·罗科信著：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，页500。；【德】魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，页221。
[37]Steve Uglow，Criminal Justice，Sweet &Maxwell(1995),p.150.
[38]前引[26]，【英】麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，页439。
[39]前引[10]，【美】爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东，徐美君译，页607。
[40]前引[5]，陈光中主编，页329。
[41]转引自前引[11，]宋英辉、李忠诚主编，页419。
[42]前引[11，]宋英辉、李忠诚主编，，页421。
[43]前引[11，]宋英辉、李忠诚主编，页419。
[44]前引[6]，顾永忠书，页196。
[45]陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年版，页256。
[46]陈卫东、李奋飞：“刑事二审‘全面审查原则’的理性反思”，载《中国人民大学学报》2001年第2期。
[47]上引文。
[48]参见现行中华人民共和国刑事诉讼法第186条之规定。
[49]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第248条。
[50]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第249条。
[51]陈光中主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，页329。
[52]吴磊：“我国上诉审程序的特点”，载《政治与法律》1986年第2期。
[53]前引[46]，陈卫东、李奋飞文。
[54]前引[6]，页51。
[55]前引[22]，黄道秀译。
[56]前引[20]，李昌珂译。
[57]前引[36]，【德】魏根特书，岳礼玲等译，页222。
[58]参见《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（2000年9月14日最高人民法院审判委员会第1130次会议通过并于同年9月28日起施行。
[59]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第267条规定。
[60]参见《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（2000年9月14日最高人民法院审判委员会第1130次会议通过并于同年9月28日起施行。
[61]陈瑞华：《问题与主义之间――刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页339。
[62]参见现行中华人民共和国刑事诉讼法第187条。
[63]前引[61]，陈瑞华书，页341。
[64]参见现行中华人民共和国刑事诉讼法第186条。
[65]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条。