虚售房产供对方获贷用于营利活动构成挪用
裁判要旨?
挪用资金罪的犯罪对象，不仅包括以货币形式体现的现金和票据，也包括以虚假出售单位房地产所得的银行按揭贷款。利用职务上的便利，虚假出售房产，将对方以虚假房产所得按揭贷款提供给对方用于营利活动，符合挪用资金罪的构成要件特征，数额较大的，构成挪用资金罪。
公诉机关：广东省中山市人民检察院
被 告 人：黄桂文
案 由：挪用资金
一审案号：（２００２）中中法刑初字第１２３号
二审案号：（２００３）粤高法刑二终字第３４号
一、基本案情
被告人黄桂文于１９９２年到沙朗经济发展总公司（以下简称“沙朗总公司”）工作，１９９７年１月，沙朗镇镇委任命黄桂文为沙朗总公司下属的中朗房地产发展总公司（以下简称“中朗公司”）经理。１９９８年９月，中朗公司与沙朗沙石土方工程公司（以下简称“沙石公司”）同时成为沙朗镇房地产建设发展总公司下属的子公司。同年１０月，沙朗总公司任命黄桂文为沙朗镇房地产建设发展总公司总经理、法定代表人。１９９９年１０月，沙朗镇房地产建设发展总公司任命黄桂文为沙石公司法定代表人。
１９９４年６月，沙朗总公司与中山市和润发展公司（以下简称“和润公司”）签订联营合同，联营经营沙石公司。１９９９年６月，双方又签订关于终止经营合同的协议书，约定和润公司退出沙石公司的经营，但在沙朗总公司清偿和润公司的出资之前，出售宏基大厦地下停车场及一、二层商场的权益的，必须得到和润公司的同意。
２０００年４月间，原中山市沙朗镇副镇长梁某（已死亡）及其亲属以中山市意地商贸有限公司（以下简称“意地公司”）的名义，从广东南方拍卖行兑投得中山市中山三路１０、１２号梁氏集团物业，因资金不足，梁某便找黄桂文帮忙。经商议，黄桂文同意将沙石公司的白水井大街１４号宏基大厦底层商铺以按揭贷款的方式，卖给梁某亲属的中山市西区沙朗意地贸易部（以下简称“意地贸易部”），所得的按揭款暂借给梁某周转。之后，梁某又向和润公司法定代表人姚某提出购买宏基大厦底层商铺并取得了姚某的同意。２０００年４月２７日，黄桂文私自决定和意地贸易部经理沛某分别以沙石公司、意地贸易部的名义签订了宏基大厦底层商铺的商品房购销合同；４月２９日，沛某凭着已在国土部门备案的商品房购销合同和沙石公司出具的虚假的沙石公司收到意地贸易部３２０万元购铺款的收据，向工商银行中山分行银苑办事处办理了按揭贷款４５０万元的手续，由沙石公司为意地贸易部?实为沛某某 所贷的４５０万元提供连带担保，承担回购责任。４月３０日，意地贸易部将购楼预付款２９７７５０元划到沙石公司的账上，黄桂文随即以退购楼款的名义，将该２９７７５０元返还给意地贸易部。６月１日，工商银行银苑办事处将４５０万元（其中８０万元为保证金，因宏基大厦底层商铺尚未办理房产证）作为沛某的购房款划入沙石公司的账上。同日，意地贸易部出具委托书，委托沙石公司将４５０万元购楼款中的３７０万元作退楼款汇入中山市大丽房地产有限公司（以下简称“大丽公司”）账户，黄桂文据此将３７０万元划入大丽公司，梁某随后将该款划去广东南方拍卖行用于交纳其兑拍梁氏集团物业的款项。之后，黄桂文与沛某又在梁某的要求下补签了一系列的“终止购楼协议书”。２００２年２月７日，梁某家属将所挪用的款项返还沙石公司后，沙石公司付清贷款余额，回购了房屋。
二、控辩意见
广东省中山市人民检察院以被告人黄桂文犯挪用公款罪向中山市中级人民法院提起公诉。
被告人黄桂文及其辩护律师辩称，被告人黄桂文不属于受委派从事公务的人员，且买卖楼宇并非双方的真实意思表示，商品房购销合同也未履行，被告人黄桂文实际上是用公司的物业作按揭，帮梁某贷款，因此其行为不构成犯罪。
三、裁判
中山市中级人民法院经审理认为，被告人黄桂文身为企业的工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金借贷给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。关于被告人的身份问题，沙石公司系集体企业，公诉机关未能提供证据证实被告人黄桂文是被国家机关、国有公司、企业事业单位委派到沙石公司的。虽然沙朗镇镇委的文件明确证实是将黄桂文委派到中朗公司，之后黄桂文根据集体企业沙朗镇房地产建设开发总公司的安排到沙石公司工作，接受的是建设开发总公司对其新的聘任，但没有证据证实沙朗镇镇委的委派在沙石公司继续得以延续，因此，被告人黄桂文在沙石公司不再具备国家工作人员的身份。被告人黄桂文为图私利，擅自将公司的物业给他人使用，使他人以此抵押贷款。实际上是挪用单位物业予以变现的行为。黄桂文从一开始在主观上就明白无误地指向要使用物业本身的价值，事实上，其最终也是帮他人使用了物业的价值，将物业抵押所得的是价款而不是物业本身。因此，其在实施挪用行为时追求的不是物业的使用价值，而是价值，其所挪用的是物业价值的载体，即单位资金，故其行为具备刑事违法性和社会危害性，应当构成挪用资金罪。公诉机关指控的主要事实清楚，但定性有误且将２９７７５０元也认定为犯罪数额不当。从被告人黄桂文的供述看，证人沛某、姚某的证言以及沙石公司出具的虚假收到意地贸易部３２０万元购铺款的收据等证据中可以看出，所谓的购楼并非双方的真实意思表示，购楼的合同也是一份虚假的合同，意地贸易部将２９７７５０元划到沙石公司及沙石公司将该款划回意地贸易部都是为了取得按揭贷款而采取的手段，该笔款项实际上并不属于沙石公司所有，也就不存在黄桂文挪用的问题。被告人黄桂文及其辩护人所提辩护意见，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人黄桂文犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，被告人黄桂文以其行为不构成犯罪为由提出上诉。被告人黄桂文及其辩护人认为，被告人黄桂文的行为是企业法人的民事行为，不是个人行为，也不是私自挪用和挪作私用的行为。按照罪刑法定原则，挪用非特定公物归个人使用，不构成挪用公款罪，非国有公司、企业的其他人员亦不构成挪用资金罪。因此，被告人黄桂文的行为不构成挪用资金罪。
广东省高级人民法院经审理认为，上诉人黄桂文身为企业的工作人员，利用职务之便，将本单位房产通过签订虚假合同的形式交给他人，致使他人用该物业向银行抵押贷款，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。鉴于本案未造成损失等具体情况，可予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，惟量刑欠当，应予纠正。上诉人黄桂文上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，判决如下：
１．维持广东省中山市中级人民法院（２００２）中中法刑初字第１２３号刑事判决对被告人黄桂文的定罪部分。
２．撤销广东省中山市中级人民法院（２００２）中中法刑初字第１２３号刑事判决对被告人黄桂文的量刑部分。
３．被告人黄桂文犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
四、评析
（一）单位房屋出售后，由银行直接打入单位账户的按揭贷款，由单位享有权利承担义务风险责任，也属于单位资金，可成为挪用资金罪的犯罪对象。
根据刑法第二百七十二条第一款的规定，挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金即本单位的资金，根据司法实践经验，一般是指由单位所有或者实际控制使用的以货币形态或者以与货币具有同等价值的存单、有价支付凭证、有价票据、金融凭证等财产凭证形态存在的单位资金。如仅挪用实物的，不能以挪用资金罪定罪处罚。那么，将单位房屋出售所得按揭的贷款，能否成为挪用资金罪的犯罪对象？
房屋按揭法律关系涉及两个合同、三方当事人的权利义务，两个合同是指购房合同和房屋按揭贷款合同。开发商与购房人之间是房屋买卖关系，双方权利义务关系具体表现为购房协议。银行与购房人的关系则包括两层含义：第一层是借贷关系，购房人是债务人，银行是债权人；第二层是抵押关系，购房人是抵押人，银行是抵押权人。开发商与银行之间一般具有两层关系：第一层是保证关系，开发商是保证人，银行是被保证人，开发商对购房人所借贷款向银行承担连带保证责任；第二层是回购关系，当购房人逾期未还贷款构成违约，银行依法处分房产，开发商向银行承诺无条件回购该房产，并将回购房款优先直接清偿银行贷款本息。当然，是否回购，取决于按揭贷款合同的约定。
依按揭买房的通常做法，购房人与卖房人先订立房屋买卖合同并付清首付款等款项，与银行签订按揭买房借款合同，银行在借款合同中指定借款用途，要求专款专用。购房人向银行提供房屋买卖合同和首付款证明等材料后，银行发放相当于房价款余额的贷款，放贷之日，银行将贷款直接划入开发商指定的收款账号。购房人则按借款合同约定的期限归还银行借款，并以所购房屋进行担保向银行支付还款。因此，银行向购房人发放的按揭贷款并不直接付给购房人，而是由银行将购房人所借之款以购房人的名义直接付给开发商。若购房人违约，不能按时还款，则由开发商承担按揭担保责任，付清贷款余额，回购房屋。按揭款未偿还以前，产权证在办理过户后并不直接发还购房人，而是由以房屋所有权人的身份出现的银行留存，购房人清偿按揭款以后方可到银行领取产权证，在此之前，按揭人对按揭财产不享有所有权，只有使用权。由此可见，按揭贷款作为开发商出售房地产的所得，由银行直接进入该单位指定的收款账户，即形成单位收入的一部分，由单位享有权利承担义务及风险责任，因此，也属于单位资金，可成为挪用资金罪的犯罪对象。
（二）虚假出售房屋，将对方以虚假出售房地产所得的银行按揭贷款提供给对方用于营利活动，符合挪用资金罪的构成要件特征，数额较大的，构成挪用资金罪。
被告人黄桂文挪用行为指向的是资金还是房屋，是本案事实认定的关键问题。梁某为达到获取资金的目的，与黄桂文恶意串通，骗用银行资金，黄桂文则利用职务之便，虚假出售单位房地产，骗用银行的按揭贷款。因黄桂文、梁某均没有非法占有贷款的目的，而仅具有骗用的目的，且事后也归还了贷款。公诉机关也没有将该行为指控为犯罪。但涉案贷款是黄桂文以沙石公司的名义出售给意地贸易部，而意地贸易部也按照正常的程序办理了按揭贷款４５０万元的手续，并由沙石公司为４５０万元提供连带担保，承担回购责任。从形式上看，收到购铺款３２０万元的收据虚假，涉案房地产也未作实质性销售，这种“假按揭”行为事实上是一种民事欺诈行为。根据我国民法通则和合同法的有关规定，银行一旦发现“假按揭”，有权停止发放贷款，提前行使担保权利，并要求借款人和开发商承担连带赔偿责任。从刑事上来看，由于银行直接将按揭贷款打入沙石公司的账户，因此属于沙石公司的资金。黄桂文利用担任沙石公司法定代表人的职务便利，与他人相勾结，虚假出售房产，将对方以虚假房产按揭所得贷款提供给对方用于营利活动，其所挪用的是以单位房产按揭所得的贷款，即单位资金，且数额巨大，符合挪用资金罪的构成要件特征，应认定为挪用资金罪。梁某是犯意的提起者、积极参与者，也是资金的最终使用人，属于挪用资金罪的共犯但因梁某已经死亡，公诉机关依法没有再追究，对其提起公诉。因此，一、二审法院对被告人黄桂文以挪用资金罪定罪处罚是正确的。鉴于本案未造成损失，对被告人量刑酌情予以从轻处罚也是恰当的。
来源：人民法院报
