规则、原则、程序——对法律原则的一个诠释

周成泓
（西南政法大学，重庆 400031）

摘 要：法律原则的出现是为了应对法律的局限性。规则与原则的关系是严格规制与自由裁量的关系。我国应当采用规则与原则相结合的立法模式，但同时也要在司法中对法官运用法律原则进行裁判时的自由裁量权进行规制，其最有效的方法就是程序控制，这是实现从立法中心到司法中心的关键环节。
关键词：法律原则；法律规则；严格规制；自由裁量；程序控制
法律原则作为法律体系的灵魂，直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。它是使法律体系中各项具体制度与规则保持连续、稳定和协调的保证，是法律的值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁[1]，(pp.136-137)是立法、司法、守法的指导思想和立足点。时下我国正处于社会转型期，人们的价值观念多元化、利益主体多样化，各种新型社会矛盾层出不穷。在使司法有效应对社会需求的过程中，法律原则的作用如何？它们与法律规则的关系又是什么？如何协调严格规则与自由裁量？如何规制法官运用法律原则裁判时的自由裁量权？这些问题都是一些具有重大理论和实践价值的论题。本文拟从法律模式理论入手对此作一个粗略的分析。不足之处，恳请方家指正。
一、法律模式理论
（一）法律的局限性
就其根本功能来说，成文法不过是防范人性弱点的工具，它是对权利行使者不信任的物化形式。马克思曾言：“法律是肯定、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质”。[2] (p.71) 马克思在这里所说的肯定性与我们通常意义上的确定性意义相同。法律的普遍性有以下几层含义：第一，法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，它舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性。换言之，法律一般只对社会关系作类的调整。第二，指法律适用对象的普遍性，它适用于一般的人和事，而非个别的人和事。法律的普遍性使法律的可预见性和公平性成为可能。法律的确定性是指法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人们的一定行为模式固定化了，人们在行为之前即可预料法律对自己将要作出行为的评价，从而根据法律趋利避害地设计自己的行为；法律的确定性还要求法律不得朝令夕改。
法律的普遍性和确定性使法律成为一种无私无欲的客观尺度，藉此，人们获得了安全、效率等价值。但任何事务都是具有两面性的，法律在获得这些价值的同时，其局限性也暴露出来了，其表现主要有：第一，法律的不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。然而由于事务的一般性和特殊性之间的矛盾，适用于一般情况是正义的法律，适用于某些个别情况就可能是不公正的。第二，法律的不周延性。法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，以使法律的调整面尽可能的大。然而，历史已经告诉我们，立法者并非神灵，可以遇见未来的一切，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中留下许许多多的缺漏和盲区。此外，法律一经制定，其实就已经落后了，因为其制定根据是其制定之时的社会背景，而立法往往是一项耗时长久的事情。
（二）法律局限性的应对：法律模式理论
上面我们已经谈到，人们在通过法律获得一系列价值之时，其局限性就已经产生了，那么，如何消解，如果无法消解的话，又如何缓解它呢？笔者以为，这其实是一个价值选择问题。每一部法律都有着其价值追求。“价值，”马克思说：“是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的” [3] ， (p.406) “是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”，“表示物的有用或使人愉快等等的属性”。[4] (p.139,326)
申言之，价值就是客体能满足主体需要的属性。一般认为，法律价值包括正义、安全、效率三种。不过，不同的国家、不同的时代，法律价值的内容会有不同，实现法律价值的方式也会不同。而如何实现法律的价值，在很大程度上就是法律模式的选择问题，亦即如何协调法律的确定性和灵活性。
法的模式是指法的简化或抽象化形式，是人们为了说明或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。[5] (p.213) 在法的模式诸理论中，影响较大的有：奥斯丁的命令模式、哈特的规则模式、庞德的律令－技术－理想模式、德沃金的规则－原则－政策模式，以及我国学者张文显教授的规则－原则－概念模式，等等。其中，笔者较为赞同庞德的律令－技术－理想模式。按照这一模式，法律就是一种秩序，包括了律令、技术和理想三种成分，他们之间的关系是：法官根据理想或以之为背景，以技术为手段对律令进行运用并对之加以发展。律令由规则、原则、确定概念的律令和建立标准的律令组成。规则是律令的最初形式，是以一个确定的、具体的法后果赋予一个确定的、具体的事实状态的法律命令。原则指法律推理的权威性出发点。法律概念是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴，当人们把这些情况放进这一范畴时，一系列规则、原则和标准就可以适用了。所谓标准，是指法律所规定的行为尺度，只要不超出这一尺度，人们对自己行为所造成的损害就可以在法律上不负任何责任，例如使他人不致遭到损害的“适当注意”的标准。法律中的技术成分是两大法系的主要差别之所在，较之以律令，它同样是权威性的、重要的。在英美法系国家，制定法仅为案件的审理提供了有关规则，并没有提供进行类推推理的基础，因而在适用法律时还必须依靠法院判例。相反，在大陆法系国家，法官可以通过对制定法的类推推理来适用法律和处理案件。至于法律中的理想成分，是指公认的、权威性的法律理想，它反映了一定时间、一定地点条件下的社会秩序的理想图画，反映了法律秩序和社会控制目的的法律传统，以及解释和适用律令的背景，这一成分在新案件中具有决定性意义。[6] (pp.199-201)
庞德在其法律模式理论中，提出了法律规则以外的法律组成成分，尤其是他提出了原则这一法律成分，并探讨了原则作为推理的根本出发点在司法过程中的作用。那么，在司法过程中，法律原则的作用是什么？它又是如何与其他法律成分相联系而发挥自己的作用的呢。下面笔者对此作一探讨。
二、规则与原则：严格规则与自由裁量
（一）规则及其局限性
规则是直接赋予一类事实以明确法律效力的法律命令，它是一部法律的主干。本来，法官在司法时，只需要严格按照相应规则行事就可以了。然而，由于人类认识能力的有限性以及语言表达的局限性等原因，导致如果完全依循规则时常会出现无规则可依或依现行规则裁判很不公平。因此，除了规则的确定性以外，我们必须承认规则的非确定性。承认这一点并不难，真正的难题是如何协调二者。
人类对这一难题的探索自法律产生以来就从未停止过。早在古希腊时期，思想家们就致力于研究纷繁复杂的自然现象背后统一的基础，探讨“杂多”中的“一”。[7] (pp.57-62) 而追求确定性几乎是20世纪以前人类认识论的目标。就法治而言，寻求确定性是一项基础性的工作，离开了确定性，法治就失去了根基。但是，法的确定性又不能完全依赖于规则的确定性，法律规则体系无法完全保证法的确定性，这是已经被历史所证明了的事实。在反思和借鉴前世经验和教训的基础上，现代法治国家都承认规则有着确定性的一面，同时又有着非确定性的一面。规则的非确定性意味着它的开放性。但如何开放，以及开放到什么程度，并不是任由法官自由裁量。如何约束法官的自由裁量权？方法有很多，例如借助于法学家的学说、借助于判例（法）、借助于模糊概念、借助于法律原则，等等。
（二）原则的涵义
“原则”，在汉语、英语以及拉丁语中一般含有“根本规则”之意。在法学上，“原则”一词有两种用法，其一为价值宣示意义上的用法，其二为克服法律局限性工具意义上的用法。[8] (pp.11-12) 法律原则的根本属性有两个来源，一是其内容的根本性，另一是其效力的贯彻始终性。就其内容的根本性来说，它是规则的规则，是进行法律推理的权威性出发点。至于“效力的贯彻始终性”，是就基本原则与具体原则的区分来说的。本文所讨论的原则兼有价值宣示和克服法律局限性之工具两种涵义。笔者以为，法律原则的含义应当从不同角度进行把握。
第一，从发生学的角度来看，原则形成于法官的司法活动和社会公众的道德意识，其在“法律职业和公众当中不受限制地产生的适当性的思想意识”[9] 中缓慢地演进，最后为法律所确认。
第二，从原则在法律体系中的地位来看，原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。[10] (p.71)它对法律规则、法律概念以及法律制度等都具有一定的指导和规制作用。
第三，从内容上看，原则是“有关尊重和保障个人或由若干人组成的集团权利的一种政治决定”。[11] (p.62)
第四，从方法论的角度来看，原则是用来进行法律推理的权威性出发点。
第五，从法律适用的角度来看，原则是法官处理疑难案件时所适用的一项有约束力的标准，它对法官的裁决具有实质性影响。
简言之，法律原则是社会一般法律意识和道德意识的产物，是社会成员的共同的、根本的道德价值和道德标准的法律表现形式，它深深植根于一个道德共同体的“经久的社会舆论”（波斯纳语）和经济、政治和文化之中。
（三）严格规则与自由裁量
严格规则主义风行于19世纪的欧洲大陆，它主张从司法过程中排除法官的自由裁量因素。当时的法典条款数目庞大，它们打算回答可能出现的每一个问题 ，“试图对各种特殊而细微的事情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典”[12] (p.) 。根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量权就越小，反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大。19世纪欧陆诸法典的数目庞大的条款自然是严格限制了法官的自由裁量权，立法者试图从司法中排除人的因素，他们相信按照严谨的逻辑操作，法典可以解决一切问题。在他们看来，“在这一封闭的法规体系中的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的。”[13] (p.) 在这种严格规则主义的立法条件下，“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图，法官酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义”。[14] (p.)
绝对严格规则主义之不合理性受到了人们的批评。其中，恩格斯的批判是比较经典的。他认为，在试图建立包罗万象的体系并宣称自己是终极真理的体现从而不再有发展的可能等方面，绝对严格规则主义的法典法与黑格尔的哲学体系并无二致，完全有理由说，这种法典法是同时期的黑格尔类型的哲学在立法上的投影。而黑格尔的体系包含着不可救药的内在矛盾：一方面，它以历史的观点作为其基本前提，把人类的历史看作一个发展过程，这个过程按其本性来说，是不能通过发现所谓的绝对真理来达到其智慧的顶峰的。但是另一方面，它又硬说自己是这个绝对真理的全部内容。包罗万象的、最终完成的关于自然的和历史的认识的体系，是和辩证思维的基本规律相矛盾的。[15] (p.64)
因此，如同黑格尔的体系最终要破产一样，绝对严格规则主义的法典最终也注定要走向灭亡。历史的发展已经证明了这一点。
绝对的自由裁量权显然也是行不通的——它其实就是人治。因此，寻求严格规则与自由裁量相结合之路便是合乎逻辑的了。古希腊哲学家亚里士多德最早提出了这方面的思想。首先，他批判了其师柏拉图的人治主张，认为“法律是最优良的统治者” [16] ，(p.171) 实行法治是因为法律没有感情，无所偏私，具有公正性，另外，法律也具有稳定性和明确性。其次，他批判了柏拉图的理念说，在哲学史上最早作了结合一般与个别的努力。他主张建立对客体进行概括的范畴来取代理念作为对客观事物本质的说明。他的范畴论以个别具体事物为对象，并企图建立以一个范畴系统对具体事物的多方面存在作全面的逻辑规定。在他的关于一般与个别关系的论述中，已经蕴含着严格规则主义的理论可能性。不过，亚里士多德并非无条件地主张严格规则主义，他并不认为存在什么普遍的、绝对的、永恒的善，相反，“善本身只存在于个别的具体的善中”[17]， (p.199) 所以，“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体，，所以还得让个人根据理智进行审裁处理国家事务，包括对法律的修改和补充”[18]。 (p.53) 在这里，亚里士多德又提出了自由裁量主义成立的理论可能性。他基于严格规则与自由裁量的结合提出了衡平法的主张，认为在司法时，如果法律规则的一般性和刚性在个别案件中导致非正义，可用衡平法的方法加以解决。后世各种协调严格规则与自由裁量的学说无不是以亚里士多德的上述思想为基础的。
（四）原则的功能——以规则与原则的关系为中心
在探究原则的功能之前，我们先对原则与规则的关系进行探讨。
原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化[19]， (p.441) 其适用就是为了实现法律所载定的价值目标。作为规则集合束的原则，在结构上具有开放性，其内涵模糊、外延宽泛，因之，它可以有效地弥补规则的相对封闭性之缺陷，堵塞规则之网上的疏漏。此外，一般来说，规则与原则具有共同的道德理由，体现着相同的价值。不过，二者承载的价值是有所不同的，规则主要是满足法律的合法性要求，而原则则在于保证整个法律的合目的性的底线。所以，规则体现着法的形式价值，而原则体现着法的实质价值。在哲学意义上，二者是形式与实质的关系，是“手段——目的”的关系。
从上述原则与规则的关系入手，从二者在司法过程中相互支撑、相互证成的事实来看，原则具有以下功能：
1. 弥补成文规则之不足。成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在适用事项上的狭窄性和适用方式上的僵硬性，而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开放性以及在适用事项上的广延性恰恰可以弥补规则的上述不足，强化其对社会生活的调控能力。因此，当规则无法应对社会生活的挑战时，“隐居幕后的法律原则便走到了前台”[20]。
2.在疑难案件中，如果无规则可以适用时，原则可以代替规则作为法官直接作出判决的依据。法官不得以没有法律规定而拒绝裁判，所以，在规则缺失的情况下，法官可以而且应该以合目的性和合理性的精神，从原则中推导出派生的规则，以此来否定或证成某种法律行为和法律关系。
3.协调规则之间的冲突。当两个规则适用于同一案件所导致的判决结果不一致时，规则之间的冲突便凸显出来了；尤其是在疑难案件中，规则之间的冲突更是经常发生。这时，只有作为“规则之衡平器”的原则才能告诉法官应当采行哪条规则、又抛弃哪条规则。在此，原则发挥了其协调、消解规则冲突的功能。
4.指导规则的运作。由于法律原则“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”[21]， (p.72) 故而法律原则为规则框定了伸展的范围，规定了发展的方向，这样，原则就可以防止规则运行中出现的不公正现象。
5.防止规则的无限衍生，保持法律简洁。原则是规则之规则，是一群规则束。因此，它一方面可以弥补规则之网上的漏洞，另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。故尔，在司法过程中，规则与原则的交替适用不但可以合理地照顾到法律的稳定性和灵活性，而且还可以使法律具有简洁明快的风格，并永葆其旺盛的创造力和生命力，使其紧扣社会发展的脉搏而与时俱进。由此也引申出原则的第6项功能。
6.使法律和社会发展相合拍，进而变革和发展法律。由上文可知，在“法即规则”的严格规则主义下，由于规则的诸多缺陷，法律会同社会发展之间出现相互脱节的现象。因此，将原则引入法律体系中，是克服规则论的局限性和弥合法律与社会需要变化之间之缺口的良方。在此情形下，原则实际上代替规则为当事人设定了新的权利义务，这时的原则已具有了规则创生的功能。更为重要的是，通过创生规则，原则还起到了变革社会现实的重要作用。事实上，整个一部罗马法的发展史表明，新的原则不断被发现和承认的过程往往就是法律关系主体逐渐普遍化及主体的权利内容不断拓展的过程。
以上我们从法律模式理论出发，分析了一般法律原则的含义、其与规则的区别和关联以及其功能。以下我们接着探讨司法过程中法官运用法律原则裁判时的程序控制问题。
三、法律原则运作上的程序控制
上已述及，法律原则天然地具有相当大的模糊性，法官依照它们来判案具有一定的不确定性，但法治却要求整个法制系统的运行具有较高程度的确定性和正当性。要做到这一点，方法可以有很多，如提高立法技术、遵循先例、对法官的裁判过程进行严密的程序控制等。而其中最为重要的，笔者以为，莫过于实行严格的程序控制。程序之于法治的意义，正如道格拉斯所说：“正是程序决定了法治与恣意的区别。”无论法律是否认可，在民事诉讼过程中，法官的自由裁量权都是客观存在的，这在具有“原则”的法律模式中尤为明显。程序设计的合理性和完整性为民事实体法的有效实施提供了良好的基础，民事诉讼基本原则明确授权法官以自由裁量权。在程序的保障下，一方面使民事实体法在民事诉讼法开放的前提下实现了实施结果上的确定性，最大限度地保持了法律系统结构上的开放性与法律后果确定性的一致；另一方面，又使法官的自由裁量权不致转化为法官的任性，从而克服了严格规则主义与自由裁量主义之间的矛盾。下面笔者将从两个方面对这一问题进行详述。
（一）程序本位
自上个世纪70年代以来，法律程序的独立价值得到了人们越来越多的认同。现在关于实体正义和程序正义之关系，我国通说认为是应当二者并重。然而如何判断某个司法决定是不是符合实体正义并没有一个通行的标准，认为实体正义应与程序正义并重，其一个隐含前提是实体正义是有客观标准的，进一步说来就是，实体法已就每个案件事前规定了唯一正确答案，法官具有理想人格和理想的司法技能，其有能力通过司法过程来找到实体法预设的唯一正确答案。而这些前提、假设是早已被学者们所批评了的。因此，笔者以为，所谓的“客观答案”，其实只是人们的一种“共识”而已，而如何能够达成这种“共识”呢？笔者认为，除了程序以外别无其他。因此，我们应当坚持程序本位。“如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化。那么自然法的光圈褪色是不足为奇的，在当代西方社会，自然的法则（laws of nature）取代了自然法（natural law），而程序是发现自然法则并使之成为有权威的共识的前提条件。因此可以说，自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补偿的。因此，如果说在西方，自然法的失坠是由程序法来代偿的话，那么在中国，自然法的空白亦必须由程序法来填补。”[22] (pp.72-73) 正统性，在现代西方法学界的含义是，对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。笔者在这里也取这一含义。德国法学家卢曼认为，在复杂的现代社会，对于特定的决定内容达成事实上的合意是不可能的。只有把正统性概念与学习理论结合起来，使依存于内容的安定性的损失由大量的程序的分化和再组合去重新获得[23] (pp.76-77) 。简言之，卢曼认为共识只有在人们的相互沟通过程中才能获得。笔者深为赞赏这一观点。
法律程序，是指按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。法律程序的作用主要有以下几点：第一，实体保障。基于正当程序，实体法设立的目的可以得到良好地实现。第二，吸收不满。裁判不可能做到皆大欢喜，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序如果满足了正当程序的要件，就可以使裁判为当事人所接受。第三，排除恣意。程序的对立物是恣意，分化和独立是其灵魂，程序通过角色分配而使参与程序的各角色相互制衡，法官的恣意自然就得到排除。第四，优化选择。程序对各种主张和可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第五，实现变革。通过程序进行的选择，在一定程度上可以改组现行法律体系的结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性更容易被人们发现[24] (p.36) 。
（二）当事人的程序主体性
随着人类社会的不断发展，法律逐渐成为主要的社会控制工具，而且当法治成为了一种主要的社会理想和价值追求的时候，法律的基本功能及其使命便在于构建并保护以社会主体的权利为核心内容的法律关系。这种权利关系既包括体现了权力职责与作用的权利——权力关系，也包括体现私权利之间相互交换或协调关系的权利——权利关系[25] 。这种法律关系体现的是社会成员作为主体享有并支配着自己的权利，并且这种支配形式是多样化的，它或者是诉求于国家借助公权力来保护其权利，或者是让渡自己的一部分权利给国家从而接受和服从国家权力对自己的干预，或者是与其他的社会个体进行一种私权利的交换。无论哪一种情形，社会个体（包括集合体）在法律关系当中都是以法权（利）主体的姿态出现的。由此，在其产生方式以及行使的方式上，国家权力就获得了存在的正当性与合法性；并且，国家权力的产生目的绝非是将其作用对象当成客体来对待，而是最终服务于所有成员的整体利益，即服务于主体——人。
主体性理念在民事诉讼理论中的实践，首先体现在传统的英美法程序中的对抗式诉讼理论和大陆法系的“当事人主导”理论。近代民事诉讼法奠基之作法国1806年民事诉讼法典，以及以其为蓝本制定的1865年意大利民事诉讼法典均在一定程度上体现了司法主体性理念[26] (p.22) 。
主体性理念真正作为司法实践和改革的重要目标而确立并大力推广，则发生于当代。如自上世纪70年代发韧并持续至今的在世界范围内掀起的使诉讼便利公民、低廉有效的“接近正义”运动，便在相当大程度上体现了主体性理念。学者们为维护民事诉讼当事人的主体性地位，避免当事人作为审判客体来对待，提出了衡量民事审判是否正当的依据不仅在于判决内容是否具有正当性，还在于民事程序本身能否保证当事人参与的观点。如我国民事诉讼法学者王亚新先生指出，司法审判在许多方面的特点都可以视为在制度上对判决的可变性加以严格限制的必要或非必要的条件，但这些条件中最直接也最具根本性意义的因素恐怕还在于诉讼审判所特有的程序以及体现于其中的当事人对抗结构 [27] (p.351) 。
这种当事人相互对抗的程序结构意味着把更多的诉讼行为作为权利赋予当事人，而不是作为权力留给法官。尽管最终作出判决的是法官，但当事人却是形成判决的主体。在整个诉讼过程中，尽管法官主持着程序的进行，却一直处于被动的地位[28] (p.41) 。由于整个诉讼都是按照当事人的意思展开的，按照自我选择即自我负责的法理，当事人必须对法官的判决表示认可与服从。于是，当事人的诉讼权利同时也成了一种负担和责任。这样，当事人在实体领域中的诉求在进入程序之后，便在诉讼这一“法的空间”里置换成了程序上的需求，当事人从实体权利的享有者、支配者，转换成了程序的利用者、支配者，成了程序主体。
尊重当事人的程序主体性，意味着法官在运用法律原则进行裁判时，必须尊重当事人的人格权、处分权以及其他各项诉讼权利；并为当事人理性、有效地参与诉讼、影响诉讼的结局提供便利和保障。
结语
如前所述，规则与原则之间的关系其实就是严格规则与自由裁量的关系，原则的出现正是为了克服严格规则的弊端，二者的关系究其根本就是立法机关与司法机关之间的权力分配问题。在成文法中设立原则，将人（法官）的因素引入法律的运作过程中，“使法典由自行运转不息的永动机演变为人——机（法典）系统。”[29] (p.307) 法律原则的模糊性、衡平性赋予了法官司法自由裁量权，使法官得以发挥其智慧以弥补成文法的缺漏，甚至根据社会的理想、法律的目的干预具体法律概念、法条、法律规范之适用，以使法律能够应对现代变动不居的社会形势。上个世纪中期以后出现的社会性民事诉讼正是这一现象在民事诉讼中的反应。
对于规则与原则之间关系的整合，笔者以为，按照庞德的律令－技术－理想的法律模式，应是在法律“理想”的指引下，法官运用司法“技术”，遵守律令，按照自己的良知和理性来灵活地处理——从根本上来说，司法公正最终只能委诸于法官——现代许多人，包括一些法学家对此仍没有充分的认识，他们仍做着严格规则的美梦，仍在做着早已证明是行不通的方案设计！对严格规则与自由裁量的调和，是铁面的规则于弹性的正义、温情的仁慈，以及对于人类个体灵魂的终极关照之间作出某种衡平的过程[30]。 但另一方面，原则也具有自己内在的缺陷。现在一些激进的原则中心主义者甚至倡言要建立一种“原则共同体”，这是“一种由与正义、公平和正当诉讼程序有明确关系的单一而又前后一致的想像力所支配的共同体”，“它承认整体性是一种明智的政治理论”，而且也“承认整体性的判决原则高于法律”[31]。 (p.196) 照此观点推理下去，整个法律体系的运作就交给了“整体性”——一种完全没有确定性而交由法官解释、裁量的东西，这样，单个裁判甚至整个法制系统的确定性和公正性都很难得到保证。
综合上述，从严格规则主义到在成文法中引入原则，承认法官的能动性，注重司法技术，从静态法过渡到动态法，从立法中心转移到司法中心，使法律体系从一个在逻辑上和正当性上自立自足的体系转换到一个流动的、开放的体系，给现代司法注入了不确定因素。而对法官进行约束、消除这一不确定性因素最好的办法就是程序控制 ，利用现代法律程序的主体性、反思机制以及学习机制来防止自由裁量权的滥用。

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