一、作为情势变更原则具体化之结果的给付负担过重规则
在一切履行延续性的合同(如租赁合同、市场供应合同)之中，当事人都面临一种风险，即由于情势的变更，原来在价值上对等的对待给付有可能失去平衡。其中，订立合同后由于货币贬值而发生的价格上涨即是最典型的例子，而且合同履行期越长，这一风险就越大。对此，法律必须解决的问题是：当订立合同后发生无法预料的事件使对待给付失去平衡时，如何维护处于不利境地的一方当事人的利益。换言之，应当如何运用情势变更原则来解决当事人之间的利益失衡问题。但是，情势变更原则过于抽象，因此必须将之具体化才能予以适用，给付负担过重规则正是这一具体化过程的例证之一。
情势变更原则得以具体化为给付负担过重规则而予以适用——基于司法变更权的合同变更或解除，盖源于“合同成立后发生的各种情势，在当事人一方于合同履行中合理期待的牺牲与他实际不得不作出的牺牲之间产生极大的不均衡，于是在这种意义上，使得他履行其给付义务的负担变得过于沉重。” [2]因此，不难看出，将给付负担过重作为判断情势变更是否成立的标准，为前述之具体化的实现搭建了桥梁，即给付负担过重能够很好地解释何谓“情势发生变更——合同存在及延续所依赖的客观环境发生动摇或丧失”。 [3]以给付负担过重规则作为情势变更原则适用的具体化方案，可以避免该原则的适用过分宽泛，以致被滥用而损及法律秩序的安定。
一般而言，给付负担过重的后果涉及到司法变更权的运用，可以是合同关系的解除，也可以是对给付和对待给付之价值进行司法调整，使之回复到合同成立之时的原始平衡状态。在此问题上，意大利的立法选择了解除合同这一救济手段；秘鲁的立法则规定首先应对给付进行重新调整(即增加或减少相应的给付)，而只有在这种作法不可能时，才允许解除合同关系。甚至《秘鲁民法典》的编纂委员会认为，“在法官重新调整失去平衡的对待给付时，其手段不应被限制在增加或减少相应的给付上，此外也应允许他变更相应给付的履行方式，以消除过重负担的消极效果。” [4]
在立法上明确给付负担过重规则这一制度，其目的就在于：由于诸多因素所造成的给付不平衡及其等价的变更，从而寻求救济遭受不利益的一方当事人的途径，以使双方的利益关系达到一种新的平衡。给付负担过重规则的理论基础，一般认为是法国学者在论及情势变更原则时所提出的不可预见理论。一直以来，法国最高法院坚持适用《法国民法典》第1134条的规定，并明确指出：“法官无权确定或认可一项提高了的价格而使合同一方当事人得以不按照其订立的合同条款履行义务”。 [5]但是，法国国会对特定情形下的合同变更采取了肯定态度：自1916年起，通过著名的“波尔多煤气案件”的判决，国会确认了情势变更原则(国会认为，在该案中，价格上涨的确超出了可预见的最高程度)。 [6]对于情势变更应否成为合同变更的法定原因的问题，法国学者也反对法庭所采取的僵硬态度，认为应当肯定情势变更的适用，并进一步阐释到：“应当推定当事人在订立合同(尤其是长期履行的合同)时，实际上是设定了一个暗示性的特殊条款，即当事人所表示的同意是基于订立合同时存在的事实状态的‘持久性’，如果这一事实状态以一种不寻常的、不可预见的方式被改变，则当事人的义务也应随之而改变。” [7]这一理论即被称为不可预见理论。
按照意大利和拉美学者的理解，不可预见理论包括四个方面的内容： [8](1)导致情势变更的事实必须具备以下特征：已经现实地发生；必须发生在合同成立之后；其发生是不可预见和不可避免的；其发生不可归责于债务人。(2)前述事实的发生导致一方当事人给付负担过重。这是对事实与后果之间关联性的要求，即所发生的事实导致合同关系的原有对等利益严重失衡，以至于合同关系的维持将意味着实际的不正义。(3)不可预见理论的适用对象主要是持续履行、定期履行或延期履行的“实定合同”。 [9] (4)债务人(在对待给付的合同中，显然包括双方当事人)不存在过错或迟延。
不可预见理论表明，合同乃应予诚实履行的事物，肯认情势变更之主张，合乎正义衡平的要求。当然，为避免危及交易的安全，法国的立法者也已通过一连串的措施而加以介入，如变更租金或租赁期间的法律、变更转让营业财产价格的法律，等等。 [10]这些立法措施确立了法官通过考虑债务人的情势、经济状况、合同条款性质等因素从而变更合同的权限。
综上，给付负担过重规则可被视为是对不可预见理论的具体化，其目的在于防止情势变更原则被滥用。按照这一规则，虽然合同在其履行过程中存在着各种各样基础性条件的变化，但并非所有这些条件的变化都会导致不可预见理论的适用，只有那些导致给付负担过重的情势变更才得以适用之。
二、给付负担过重规则的几个基本问题
在立法上，只有《秘鲁民法典》明确规定了给付负担过重规则，该法典合同总则部分的草拟人马克斯·阿里亚斯·斯奇雷贝·佩瑟特在“立法理由的阐述及注释”中谈到了确立这一规则的理由：“如果说作为一般规则，合同确实是为了得到履行而成立，那么就存在着一些情势；在这些情势中，作为例外情况，为了避免最严厉的公正转化为最大的不公正，合同可以并且应该得到修正。凭借于此，当事人一方在经济上的崩溃或过分获利就被避免，称为合同均势的那种东西最终得以维持。” [11]从制度化的角度而言，情势变更原则具体化为给付负担过重规则，应当关注以下几方面的问题：
(一)什么是“过重”
过重显然不是指(事实上的或法律上的)履行不能，因为在履行不能的情况下，由合同法上的相应制度予以解决。这里遇到的问题是“给付平衡”的显著变化，即作为合同成立和延续之基础的对待给付义务的等价性丧失。在谈到等价时，必须关注两个重要因素：(1)作为合同之后果的适当给付之间的对比经济价值。这里应将非财产方面的无关重负排除在外，例如，某项给予利益在某一特定时间对债务人而言有着特别的感情价值，即属应予排除的情况。(2)相对于合同中已经建立的等价而言发生不平衡。 [12]只有合同存续期间发生的事实使当事人一方之给付负担更重，而原有的等价也因这些事实发生变化时，才出现所谓“过重”这一问题。在此，应予强调的问题是：这一要素并不是说各给付在合同中完全地或极为相近地等值，而随后这种等值又遭到破坏；相反，由于当事人一方甚至在牺牲较大财产价值时，也对合同具有利益，所以当事人之间可能是在某种不平衡的情况下缔约。笔者认为，在对给付负担的变化进行评估时，其基础是合同本身确立的平衡，而不管原始的平衡是否适当。
为使负担过重得以成立，不仅应调查债务人所承受的牺牲额，同时也应考虑债权人可能遭受的利益减损。所以，正确的态度是将当事人的约定作为等价的基础。如果不是这样的话，就会在“过重”的判断过程中将重写合同的极端权力委诸法官。笔者认为，对负担过重进行补救的法律理由不应到“附加意思”、“法律行为基础”或“单一的法律行为之原因”等要素中去寻找，而是应该到“维持给付的初始成本”这一要求中去寻找，这种要求与债务人和债权人之间在合作中就超出通常范围的合同风险进行分配时的衡平要求是相对应的。
再有，“过重”的衡量应以缔约时的全部对待给付义务为基础。秘鲁法学家普恩德·依拉瓦耶认为，“为了确定负担过重的存在，应考虑给付的整体而非其中一个给付。重要的是利益的性质，而不是给付的质量和数量，给付的履行对于满足该利益而言是必要的，以至于满足当事人一方的利益所必须的各种给付在质量和数量上可能是不同的；真正所要求的，是构成当事人一方利益之内容的给付整体能使其利益和当事人他方的利益维持平衡，即使构成他方利益之内容的给付整体是迥然相异的。自然，这两种给付整体为了存在而在彼此之间维持着某种均衡。” [13]显然，负担的过重是“应该履行其债务的当事人之间存在财产上极为失衡的不均衡性”，而在合理范围内发生的价值变化不应导致给付负担过重规则的适用。
综上所述，“什么是过重”与合同关系的主观因素以及此等因素随着时间的经过而发生的变化是无关的，它始终应该与债务人的负担中客观表现出来的变化相关。
(二)给付负担过重规则适用的合同类型
《秘鲁民法典》第1440—1442条规定了四种适用给付负担过重规则的合同类型，其共同的特征在于，它们产生的不是即时履行的效果，而是延期履行或长期履行的效果。在这一期间，出现了使给付负担变得过于沉重的变化。另外，有学者还提出，预约合同也应当可以适用给付负担过重规则。
1. 持续履行、定期履行或延期履行的实定合同。这类实定合同是指，“在合同成立之时，给付的含义在经济条件以及其他合同适用条件上已得到确定的合同”。 [14]
2. 由当事人一方承担的给付义务因不可归责于他的事由而迟延履行的即时履行之实定合同。一般认为，在给付因当事人一方的责任而迟延时，最终因其履行而产生的增加费用应由该当事人承受。但是，如果履行义务的迟延应归因于某种使适时履行成为不可能之情势，并使原定之给付变得负担过重，就应产生该规则所规定的法律后果。须注意的是，这里涉及的不是经过特定期间自行产生效果的合同，而是在合同应产生即时履行的效果时，因当事人意志之外的情况迫使迟延履行义务。
3. 因合同固有风险之外的事由而发生负担过重的射幸合同。所谓射幸合同，是指给付的准确价值在合同成立时不能确定的合同，如终身年金合同。在此类合同履行过程中，如果给付变化不是排他性地源自合同本身的风险，即产生负担过重之效果。
4. 仅由当事人一方承担义务的合同。于此情形，在司法上请求缩减给付是该当事人特有的权利；如果不可能缩减，他可以请求解除合同。具体地说，如果作为唯一债务人的一方所须履行的给付义务开始变得过于沉重，那么，“使合同本身与初始条件相适应”这一要件也就无法得到满足，从而应适用给付负担过重规则来解决。
5. 预约合同。所谓预约合同，是指当事人根据缔约允诺而有义务在将来订立本合同的合同。“应该将预约合同的修正作为解除此类合同的可替代性措施，这样，为了在订立本合同时，在相互的给付之间不产生过度的不均衡，本合同的给付就可以得到削减，或者其对待给付得到增加。如果本合同仅由当事人一方承担义务，那么倘若预见到在订立本合同时给付对于义务人来说将会变得过于沉重，预约合同的修正就可以是削减该给付。” [15]
(三)给付负担过重规则的适用条件
1. 产生给付负担过重之效果的事件类型应该是非常的和不可预见的。非常的情况，是指偏离事物通常发展规律，不属于生活普通一面的情况。而不可预见的情况，是指对于具有正常理解能力的人来说，不能合情合理地予以预见的情况；它不是指情况的发生是否具有真实性，而是指是否可以合情合理地预见该情况将在合同履行期发生。可预见性是根据通常的理解力应该被预见到的可能性：在认定某人对事实的不知时，既不应承认其漫不经心的不知，也不应要求他对事实进行精心的调查；人对事物的认识程度，既不应被理解为极其好奇之人的认识程度，也不应被理解为极其粗心之人的认识程度。
2. 合同一方当事人的给付义务过重，维持原有合同效力显失公平或有悖于诚实信用。这一点，是给付负担过重与商业往来中正常商业风险存在显著区别的地方。给付负担过重规则的适用，是对“契约严守”原则的否定，故惟应于例外场合予以承认，自然也就要求相应后果具有一定的严重程度，即维持原有合同效力在效果上显失公平或者有悖于诚实信用。例如，仅仅因为价格超常涨落，使一方当事人履行合同即会遭受“经济废墟”或“生存毁灭” [16]的结果，显然不公平，有悖于诚实信用。
3. 给付负担过重的产生不可归责于合同任何一方当事人。这主要是指情势变更不为当事人尤其是受不利影响的当事人所能控制。 [17] [18]比如，国家经济政策的调整，全球性或区域性的经济危机或者金融动荡，等等。如果情势变更可以由受不利影响的一方当事人控制，则其发生直接表明该当事人具有过错，自应遭受其损失，没有特殊保护的必要。
(四)给付负担过重规则适用的法律后果
世界各国对于“在给付负担过重的情况下如何救济遭受不利益之当事人”的问题采取了不同的立法措施，典型的有：(1)德国。根据法律行为基础理论，2002年《德国债法现代化法》第313条第1款和第3款赋予了因法律行为基础障碍而遭受不利益的当事人以变更或解除合同的权利，其具体内容为：“照顾到所有具体情况、特别是合同的或法定的风险划分的情况，不可期待合同一方当事人信守该不发生变化的合同的，可以要求调整该合同。”“合同调整成为不能或另外一方合同当事人无法期待此种合同调整的，受损一方可以解除合同。对于持续性长期债之关系，适用不溯及既往的合同解除权以代替上述的合同解除权。” [19] (2)日本。该规则适用的效果为合同的解除或变更，具体地说，即赋予受不利益的一方当事人以请求变更或消灭合同的可能性，属于实体权利，但以诉讼或仲裁的方式行使。对于这两种效果的关系，该国学者一般认为，如果因情势变更使得合同履行完全丧失了意义，则必须予以解除；如果履行尚有意义，当事人应当努力地通过再交涉来改订合同的内容，从而适应变化了的新情势，即当事人负有“再交涉义务”。 [20] (3)意大利。在该规则的适用上，意大利民法采用了解除的做法，该国民法典第1467条规定：“在持续履行、定期履行或延期履行的合同中，如果当事人一方的给付因发生非常的和不可预见的事件而变成过重的负担，应当履行给付的当事人一方得根据第1458条规定的效力请求解除合同”。 [21]如果突然发生的负担属于合同约定的正常风险，则合同不得被请求解除；接到解除合同之请求的当事人一方，得为避免解除而对合同的条件进行公平性变更。(4)秘鲁。该国立法首先选择了由法官对给付和对待给付进行重新调整，其次才选择合同的解除，正如《秘鲁民法典》第1440条的规定：“在持续履行、定期履行或延期履行的实定合同中，如果给付因发生非常的和不可预见的事件变得负担过重，受损害的一方为了终结过重的负担，可以请求法官削减或增加对待给付。如果因给付的性质或具体情况而不可能削减或增加，或者被告提出不能削减或增加的请求，法官应裁决解除合同。合同的解除不扩及已履行的给付。”
笔者认为，结合上述立法例，给付负担过重规则适用的法律后果可作如下归纳：
1. 实体法上的效果。具体又包括三种：第一，合同双方的再磋商义务。“再磋商义务”已由《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》所确立。《国际商事合同通则》第6·2·3条第1款规定：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不迟延，而且应说明提出要求的理由。” [22]《欧洲合同法原则》第6：111条第2款前段亦规定：“如果由于情势的变更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同。” [23] 笔者认为，应当肯认“再磋商义务”的地位，它不是在赋予权利，而是在设定义务；不是体现了私法自治，而是限制了私法自治。另外，该义务应理解为“行为义务”，而非“结果义务”，只要当事人符合诚信的再交涉了，即符合要求。第二，因合同成立后发生的事由而解除合同。在合同目的因为给付负担过重而不能实现的场合，或者合同履行因此事由成为不可期待或丧失意义的场合，一般就可以解除合同。对于继续性合同或者长期合同，其解除通常并不能溯及合同成立之时，仅应自情势变更时起使合同关系归于消灭；对于即时履行的合同则可溯及合同成立之时。第三，对合同本身作出司法变更。在盎格鲁-撒克逊法中，这一效果又被形象地称为“合同的重写”。在合同的目的并非不能实现的场合，处理的办法通常就是合同的变更或改定。应当说，这一效果是再磋商义务所要求的，合同当事人应当依诚信原则进行协商；协商不成时，可以请求法院通过判决的方式变更合同。须注意的是，任何一方当事人都没有权利依其单方面的意思而变更合同内容，因为这一效果是司法变更权运用的结果，它与合同解除制度中的解除权不同，后者显然具有形成权的本质，而前者是请求法院变更合同的权利，其性质类似于债权保全中的撤销权。
2. 程序法上的效果。对于给付负担过重，是由当事人主张还是可以由法院依职权直接认定？这涉及到在适用给付负担过重规则时，程序法上应如何操作的问题。前文曾经论及，给付负担过重规则的适用实质上就是司法变更权的体现，基于此，笔者认为，司法变更权理应受到严格限制，只能由当事人请求法院行使该权力。所以，采当事人主义为宜。
三、给付负担过重规则的严格适用——对司法变更权的制约
在需要适用给付负担过重规则以解决合同纠纷的诉讼中，法官于此个案而被赋予“司法变更权(自由裁量权)”。对此，我们应当看到，在实践中确实存在滥用司法变更权的危险。 [24]正因为如此，有些法国学者明确反对司法变更权理论的适用：“当事人订立合同时希望的是其权利义务的‘确定’而非其权利义务在将来的‘变更’。任何合同都有‘支配’将来的功能，故合同不能被随意变更。前述传统观点(即指司法变更权理论——笔者注)的致命缺陷就在于，如果依照该理论，在无法对未来发生的事件加以预测的情况下，当事人实际上就不可能存在任何意愿——他们订立合同时既然不打算信守合同，那么也就谈不上希望在将来变更合同。” [25]
前文已经证明，当事人订立合同后本应当“恪守诺言”，但在合同存续所依赖的“情势”发生根本性变化时，其结果是合同的对待给付因此而失去平衡——给付负担过重，原合同的继续存在便失去了合理性。此时，通过合同的变更能够使这种经济上最不安全的结果得以避免。所以，从应然性的角度而言，在审判实践中运用司法变更权符合债权之“公正性”的要求，有其必要性。其实，从根本上来讲，引起经济上不安全的基本原因并非合同变更，而是经济条件本身的变化(价格的暴涨是其典型之表现)。一旦发生经济动荡，根本不可能用“合同权利具有稳定性，应受严格保障”之类的“合同的不可变更性原则”加以补救。在此情形下，调整合同的内容，也许更能导致新的经济稳定和安全的产生。
从实证分析的角度，我们却又能得出相反的结论：在审判实践中运用司法变更权时，其正确性值得怀疑。首先，法官对某一合同纠纷作出判决，并不知道该判决在实质上于社会整体利益究竟是否有利(将法学家们在此情形下所作的利益衡量强加在法官身上，可能只是我们的臆想)；其次，法官总是以“维护经济秩序的正常进行”作为不准变更合同的理由。但是，任何协调一致、严密的经济政策的实行，都不能仅仅依赖于某种一般规定，愈来愈经常发生的意外事件应当被纳入该种政策考虑的范畴。
从公平正义的角度考虑，合同的司法变更是必需的；但从经济的角度考虑，这种变更却又是危险的。在宁肯不公正抑或宁肯影响经济的稳定性这两者之间，任何法律都不可能仅作单一的选择。我们应当明确：司法变更权必须予以严格限制——法官不能随便“重写”合同，这是适用给付负担过重规则的前提，否则情势变更原则就很可能被滥用。同时这也说明，既然允许变更合同的一般性原则(情势变更原则)将导致经济的不稳定，那么，就不能将其规定为一般性原则，而是应将之在规则的层面上予以具体化(表现为给付负担过重规则)，从而使其在个案中得以适用，即法院只能在具体、个别的情形中为维护公正而允许当事人变更合同。正因为如此，许多国家在立法上从未禁止法官变更合同。
杨明，北京大学法学院副教授，法学博士。研究方向：知识产权法。
