内 容 摘 要

未决羁押制度是一个在刑事诉讼程序理论中极为重要但长期以来没有得到理论界足够重视的基本制度。未决羁押是一种国家行为，又是一种司法行为，它的适用对象是犯罪嫌疑人或被告人，未决羁押是对犯罪嫌疑人和被告人人身自由的限制，未决羁押的目的是防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自杀，保全与案件相关的各种证据排除犯罪嫌疑人、被告人对侦查活动的干扰，预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或可能给被害人、证人带来威胁，无法保证即将到来的刑事审判及时进行。我国未决羁押制度存在以下问题：羁押率高；羁押条件适用混乱，羁押时间长；超期羁押非常严重；在羁押过程中，犯罪嫌疑人、被告人的合法权利无法得到保障。我国未决羁押制度存在问题的原因是多方面的：未决羁押期限存在立法漏洞，法律对各种羁押期限都规定了大量的弹性很大甚至是模糊的延长条款，而又未规定最高期限导致了羁押被无限延长；未决羁押替代措施少且不完善；我国未决羁押缺乏有效的救济制度；未决羁押期限严重依附于诉讼期间。我国未决羁押制度弊病颇多，司法的不公正与执行程序的不规范最终会引发连续的社会问题，因此改革势在必行。根据我国的社会、经济发展情况、基本国情和现行司法制度，改革的最重要的两点是观念的更新和制度的保障。


一、未决羁押制度基本理论

所谓羁押，单从词义上看有扣留和拘禁之意，是语法意义上的状态动词，在时间上表示扣留和拘禁持续性状态，总的看来羁押是以限制和剥夺被羁押人的人身自由为直接指向，将人拘禁于一定场所具有相当时间性。而将其赋予法律意义则是指国家强制机关为特定目的，通过法定的程序剥夺个人的人身自由，使之被约束于特定场所的行为，也可认为是个人活动自由被剥夺的一种状态。我国刑事诉讼法的根本目的是惩罚犯罪和保障人权的统一，刑事强制措施自然也是基于这个目的而创设的，羁押作为实现这一目的最直接、最有效、最严厉的手段在我国的刑事立法和司法实践中长期没有得到应有的重视，只是长期依附或融合于其他强制措施之中，导致了诉讼效率、诉讼质量和被羁押人的权利保障受到了严重的不良影响。为了对未决羁押制度有较为深入的认识，我们有必要探讨一下其基本理论问题。

（一）未决羁押的概念特征

1、未决羁押是一种国家行为，又是一种司法行为，它的适用主体必须是法定的机关，同时其本身也是国家暴力的使用；

2、未决羁押的适用对象是犯罪嫌疑人或被告人；

3、未决羁押的内容则是对犯罪嫌疑人和被告人人身自由的限制；

（二）未决羁押的目的。总的来说可分为程序保障和社会防卫。

1、程序保障

就是防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑自杀，保全与案件相关的各种证据排除犯罪嫌疑人、被告人对侦查活动的干扰，比如串供、制造伪证等。但是其本身又有弊端，以可能性来剥夺公民权利本身就存在合理性问题；再说逃逸可能性很难被量化为客观的标准。如果判断错误，代价则是公民人身自由的牺牲。

2、社会防卫

主要是预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或可能给被害人、证人带来威胁，无法保证即将到来的刑事审判及时进行。

上述两点可以看出，羁押是一把双刃剑， 它既可以成为保障公民权的手段，同时又可能成为侵犯人权的凶手。羁押在维护自由、平等和秩序时是以牺牲个人自由为代价的。因此它不能成为司法程序追求的目的，它只能作为手段出现，是实现某种特定目的的“最后选择”，除此之外任何手段都不可能达到某种目的或效果。

（三）未决羁押的条件

既然羁押具有破坏程序正义的潜在危险，是国家对犯罪控制系统的一环，适用羁押可能带来的负面效应应看成这一环节控制和预防犯罪的成本，我们怎样用最小的机会成本去获得最大的社会效益（既有效防控犯罪）呢？那我们就应该从羁押的条件着手：

1、形式要件

犯罪嫌疑人、被告人在羁押之前必须经过讯问。讯问应分为身份讯问和事实讯问，讯问时应有律师在场，其目的也是为了查明到底有无羁押的犯罪事实，不具备的立即释放。

2、实质要件

①羁押的理由

应明确适用未决羁押的标准，比如是否已构成犯罪并且依法应当判处一定刑期的剥夺自由刑。

②羁押的必要

所谓必要，就是指不对犯罪嫌疑人、被告人实施羁押便不足以保证侦查和审判工作的顺利进行，是迫不得已的最后措施。

（四）未决羁押期限

在多数法治国家中，羁押期限与诉讼期限是相分离的，是由专门的司法官员根据司法程序决定的。这种司法审查具有独立性，犯罪嫌疑人、被告人没有协助国家自证其罪或追究犯罪的义务，诉讼进程和是否维持羁押状态并不相互关联，因此方便侦查因素就不能成为延长羁押期限的正当理由。这也大大杜绝了刑讯逼供的发生，犯罪嫌疑人、被告人的基本权利和自由再不会因为国家惩罚犯罪而遭到侵害。

（五）未决羁押的场所

羁押场所必须由与侦查机关没有实质联系且无利益牵涉的机关控制，才能保证羁押的自治性和纯洁性，使羁押执行真正为其自身的目的而不受其他因素的干扰（如刑讯逼供）。这样不仅保护嫌疑人、被告人的人身自由免受任意侵害而且能够保证诉讼权利（如律师会见权、律师在场权等）得以顺利实现。

二、我国未决羁押制度现状

（一）法律规定（下文所举法律条文均出自《中华人民共和国刑事诉讼法》）。

1、我国刑事诉讼法中羁押并不是法定的刑事强制措施，能导致对犯罪嫌疑人、被告人人身自由限制的强制措施是拘留和逮捕。（第61条、66条）

2、在未决羁押的决定权上，拘留由公安机关在侦查过程中自行决定；逮捕的批准权控制在人民检察院手中，逮捕申请则是公安机关提出；而检察院的自侦查案件则自行决定是否批捕；公安机关是羁押执行机关。（第59条、第61条）

3、羁押中的犯罪嫌疑人、被告人有取得律师帮助的权利。自人民检察院审查起诉之日起，辩护律师可以介入，与在押的犯罪嫌疑人会见或通信。（第36条）

4、羁押期限的规定

（1）侦查阶段

对于拘留，法律要求公安机关在拘留后3日内提请检察机关审查批准逮捕，特殊情况下可延长4天，最长可延长到37天；（第69条）

逮捕后的羁押期限一般为两个月，上级人民检察院和省级人民检察院还可在法定情形下将期限延长到7个月；（第124条、126条、127条）

在侦查期间，如发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算羁押期限，已经完成的羁押期限忽略不计；（第128条）

犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，羁押期间自查清身份之日起计算；（第128条）

因为特殊原因，在较长时间里不宜交付审判的特别复杂案件，由最高人民检察院报请人大常委会批准延长羁押期限，不受法定羁押期间限制。（第125条）

需要特别指出的是对于检察机关自侦的案件，羁押期间与公安机关侦查的案件有明显不同。检察机关可将犯罪嫌疑人持续羁押14日，然后决定逮捕或其他强制措施。逮捕后羁押期间原则上为2个月，但此后的羁押期限延长完全由检察机关根据侦查的需要自行决定。

（2）审查起诉阶段

我国刑事诉讼法规定审查起诉期间不超过1个半月，但未规定犯罪嫌疑人的羁押期限。检察机关在法定条件下可退回公安机关补充侦查，以两次为限，每次持续时间不超过1个月。（第140条）

（3）审判阶段

现今法律中只有诉讼期间规定而没有被告人羁押期限的明确限制。但在司法实践中，被告人的羁押期间与法院审判的期间又基本吻合。其中第一审一般为1个半月，最长不超过两个半月；第二审审理上诉、抗诉案件一般为1个半月，最长不超过2个半月；按审判监督程序重审的案件应在决定再审之日起3个月内审结，最长不超过六个月。（第168条、196条、207条）5、变更强制措施：如果不能在规定的期间完成侦查活动，可以对在押的犯罪嫌疑人采取取保候审或监视居住，并规定了其适用要求。（第74条、52条—58条）

（二）我国未决羁押制度存在的问题

1、羁押率高。据统计在我国司法实践中90%左右的犯罪嫌疑人和被告人都被逮捕，高逮捕率也就意味着高羁押率。

2、羁押条件适用混乱，羁押时间过长。羁押十几年的也屡见报端。据最高人民检察院的统计，2001年全国有38件45人被超期羁押达5年以上的案件，其中8年以上就有18件23人。

3、超期羁押非常严重，逮捕与羁押相结合，逮捕后必然羁押。整个侦查阶段没有任何司法权介入，是一个封闭的系统。对超期羁押的查处也总是呈现“前清后超，边清边超，层不出穷”的趋势。

4、在羁押过程中，犯罪嫌疑人、被告人的合法权利无法得到保障，尤其是被关押在由公安机关直接控制的看守所中，刑讯逼供和超期羁押早被看成看守所诞生的畸形“孪生兄弟”。

（三）我国未决羁押制度的背景情况

1、司法人员的整体素质不高。由于警察的学历门槛较低导致综合素质不高，直接影响了案件侦破的质量和效率。

2、“有罪推定”思想根深蒂固。有些司法人员甚至认为“只要抓了就有罪，现在没有证据，关起来慢慢找”。因此直接造成刑讯逼供和超期羁押，本应“疑罪从无，立即释放”，却因为羁押时间过长未找到有力证据又怕追究责任，干脆“疑罪从挂”。

3、“重实体，轻程序”思想严重。由于有些司法人员追诉倾向过于浓厚，只一味追求事实真相、深挖余罪，从根本上忽视了诉讼程序，认为只要抓住了真正的罪犯就伸张了正义，而在办案过程中违法，把“犯人”多关押几天只是些小问题不足为虑。正是执法者淡薄的人权保障意思，使嫌疑人、被告人的正当诉讼权利遭到了严重侵害。

4、司法体制与监督格局。在我国现行司法体制中，公安机关处于特殊强势地位，身兼治安行政和刑事侦查双重职能，掌握了各种类型限制公民人身自由的手段。现行体制下羁押问题无法根治，在很大程序上是因为公安机关游离于两种职能以规避各种法律制约。未决羁押制度除了批准逮捕程序，完全由公安机关自行把握。人民检察院的监督职能属于“软性监督”，其发出的“违法通知单”往往不被公安局理睬却又无计可施，更何况检察院自侦案件中各部门之间的监督只是徒有其名，根本不可能落实。

三、我国未决羁押制度问题现状的原因分析

通过对我国未决羁押制度表征的扫视和对其背景的透视，我们可以看到问题的广泛存在，不仅是因为我国司法进程还处于较低层次，法制不完善，还有许多方方面面的其它原因，它们共同作用引发了现在的问题。

（一）未决羁押期限存在的立法漏洞

1、由于法律对各种羁押期限都规定了大量的弹性很大的甚至是模糊的延长条款，而又未规定最高期间限制导致了羁押被无限延长。举例说明如下：

（1）据刑诉法第124条、126条的规定，省检察院立案的向最高人民检察院申请延长一个月的期限后又自行批准两个月的羁押期限，给超期羁押带来了可乘之机；

（2）根据刑诉法第127条、128条之规定，容易在司法实践中形成为了达到长期羁押犯罪嫌疑人的目的而先后对一个人定两个罪，从而使羁押期限重新计算合法以达到延长羁押的目的；

（3）根据刑诉法第165条规定，在法庭审理中，检察人员发现所提起的公诉案需要补充侦查的可提出建议，需要延期审理的可延期审理。但没有明确规定延期审期的期限和次数，为超期羁押大开方便之门。




2、我国未决羁押期限分为前后相继的两个阶段，却没有一个统一且独立的审查主体。审查在侦查阶段是由公安机关自行决定，而在审查起诉阶段检察机关又成为审查主体。在我国现行诉讼体制中，公检法是“流水线”式的链条结构，环环相扣，共同肩负着打击犯罪的责任。检察机关作为与诉讼结果直接相关的机关，在羁押有利于案件的侦查、起诉时，不可能公正撤消羁押而使自身承受犯罪嫌疑人脱逃的风险。因此必然导致羁押的延续，即使是不必要的羁押。而造成该现象的原因就是立法上一个独立的司法审查主体的缺失。

（二）未决羁押替代措施少且不完善

在我国司法实践中，大多数犯罪嫌疑人和被告人在审判终结前都处于被羁押状态，而羁押的替代措施如取保候审、监视居住几乎成了羁押的特例，要由羁押转为非羁押措施则更难。而且这些替代措施存在很多问题：

1、适用范围窄又不能得到有效使用，对符合条件的不适用，不符合条件的却被解除羁押，其往往是经济利益驱使下所导致的腐败；

2、未对在取保候审、监视居住期间脱逃的犯罪嫌疑人、被告人规定相应 的刑事责任，又不能对其进行有效地监控，致使脱逃率很高。出于此种担心，公安机关将有的取保候审、监视居住“变相羁押化”或干脆将犯罪嫌疑人予以羁押，以便随传随到来保证诉讼程序顺利进行，这也是羁押率高的重要原因；

3、对于一些涉嫌犯罪较轻的案件，公安机关对取保犯罪嫌疑人脱保采取了放纵甚至默 许的态度。这源于利益的驱使，客观上却放纵了一些应受惩罚但交了保证金的人。

（三）有效救济制度的缺乏

由于在我国的未决羁押的制度中不存在司法审查机制，致使羁押的授权、审查和救济几乎完全成为一种行政行为，丧失了司法诉讼行为的基本品质。犯罪嫌疑人和被告人根本无法获得中立司法机构的救济。“无救济则无权利”，当超过法定期限要想变更强制措施从而解除羁押时，只能求助于做出拘留和逮捕决定的检警机构而不能向法院或专门的法官那里进行救济，其结果必然是“冤屈无处昭雪”。犯罪嫌疑人和被告人要想就逮捕的合理性提起诉讼更是不可能的，因为其根本不具备可诉性。当事人不仅不具备诉权，连对公安机关申请复议和复核的权利都不享有。

而当犯罪嫌疑人和被告人因被错误羁押而申请国家赔偿时又常遇赔偿机关相互推委的情况。现行法律所规定的标准又偏低根本对被错误羁押人的伤痛起不到抚慰作用，立法上也亟待改革。

（四）未决羁押期间严重依附于诉讼期间

羁押从未被作为独立刑事强制措施而受到重视。它从来都是和诉讼紧密相连，服务于诉讼程序的需要。只有人的权益面临威胁、限制和剥夺的场合，诉讼程序的建立才更显示其价值和重要性。因此更应该明确的是羁押期间而不是诉讼期间，不 能让犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限因诉讼期间的延长而过多牺牲，否则会使其承受更大程度上的非正义。

四、我国未决羁押制度改革路径

上文的系统分析已使我们感知我国未决羁押制度弊病很多，司法的不公正与执行程序的不规范最终会引发连锁的社会问题，因此改革势在必行。但解决未决羁押问题必须综合考虑我国的社会、经济发展情况、基本国情和现行司法制度。既不能全盘西化、照抄照搬，也不能裹足不前、满足现状，因此改革必须以现实条件为基础兼顾可行性和前瞻性。

历来变革有两 条途径，一种为革命式，声势轰轰烈烈，目标直接指向最前沿的制度，却往往因缺少基本制度的支撑而草草收场；另一种为改良型，立足现状，缓图除旧革新，阶段性取得成果，往往能最终达到改革的目标。

现今学术界对未决羁押制度有两种创新性方案。第一种方案是在审判前程序中设立“审查法官”，由法官统一行使未决羁押的审查权。取消人民检察院的批捕权和公安机关的拘留权，且被羁押人有权要求法官对羁押的合法性和公正性进行审查，一切裁决要以开庭形式在法院程序中做出判断。第二种方案是对逮捕程序进行完善，公开逮捕质证程序，使逮捕必须经过犯罪嫌疑人公开质证且由公正第三方裁决后方可实现其效力。

笔者认为上述两 种方案都极具合理性和先进性，是国际通行的做法，也是我国刑事诉讼程序改革的必经程序和远期目标。但就目前我国“公检法”三机关的现实情况来看，采取前种方案意味着对我国司法体制要进行根本性变革，牵涉利益过多会受到重重阻力，而且缺少必要的制度支撑和意识观念上的配套；采取后者方案则要付出巨大的诉讼成本，极大增加司法资源，要求投入大量人力、物力、财力，则不符合我国的经济现状和所处的社会主义初期阶段特征。

言而总之，这两 种方案放在我国当前时期总有一种“空中楼阁”的感觉。我们绝不能指望改革会一蹴而就，但也不能坐等不前，要直面现实，根据我国实情采取改革措施。笔者认为最重要的两 点是观念的更新和制度的保障。

（一）观念的更新

加强普法宣传，尤者是加强司法人员法律价值观念的革新非常重要。观念是一个人的主观意识判断，“冰冻三尺非一日之寒”，要彻底改变决不是一朝一夕的事情。我们要努力变有罪推定为无罪推定，变追求实体真实为崇尚 程序正义，从国家追诉主义到重视个人利益保护.......思想意识不更新就永远建立不起来法治的制度，它是法治的前提和基础。

（二）制度的保障

笔者认为应该从下列较为务实的路径完善未决羁押制度：

1、从立法上将羁押期限和诉讼期间严格分开

对于诉讼期间，法律应尽可能不做出明确规定或做出富有弹性的规定。而羁押期限则必须按照比例性原则对轻罪和重罪分开进行规定。而且严格规定各个诉讼阶段的羁押期限，适当压缩和限制羁押的延长、不计算和重新计算的条款，以防止办案人员在其中找到超期羁押的空子。

2、改变看守所的归属使之独立于侦查机关

将看守所从公安局的管辖中彻底独立出来，包括人事和财政也完全分离。司法行政机关可成为其新的主管机关，公安局所有的拘留、逮捕、预审都必须在看守所中进行，不能另设地点，这必将会保护被追诉人的合法权益，防止侦查机关滥用权利。看守所对被羁押人的身体和精神情况进行监控，及时发现被羁押人可能遭受的非法审讯。看守所还应当有效保证法定时段的律师在场权。对于超过法定批准期限又不变更其它强制措施者，立即予以释放。

3、增加惩罚机制，加强责任意识

在以往司法实践中，公安司法机关及其人员乃至社会上普遍观点都认 为被羁押的人是涉嫌犯罪的人或被指控的人，对其超期羁押也无碍大局。公安检察人员是因为办案才对其超期羁押，因而并不认为超期羁押构成犯罪。以往实例也是查处纠正后就完事了，从来不追究相关人的刑事责任。但究笔者认为为彻底杜绝超期羁押，应将其明确规定为犯罪，最高人民检察院也明确指出超期羁押是未经有权机关或人员批准的羁押，实质上就是非法拘禁。根据刑法第238条，非法拘禁他人或以其它方法非法剥夺他人人身自由，构成非法拘禁罪。

应当设立取保候审脱逃罪、监视居住脱逃罪，以扩大两种羁押替代措施的适用范围。但对羁押期限超过被追诉人可能判处的刑期的情况，必须作无罪处理。

4、改善救济制度，增强权利意识

由于救济制度在我国比较单薄，可逐步完善。应当赋予犯罪嫌疑人、被告人对羁押措施不服申告权以及变更刑事强制措施中的申请权。而公安机关和检察机关应尽快做出复议决定。犯罪嫌疑人、被告人仍享有向做出决定机关的上一级机关提请复核，复核为终局决定。公安机关或人民检察院在进行复议、复核 时应召集案件承办人及其聘请律师到场，由案件承办人说明事实根据和法律根据，被羁押人及聘请律师可作出反驳。针对我国现状，一定要强化律师在审查活动中的参与。因为律师一方面可以帮助被羁押人有条理陈述不必要羁押的理由的和事实，另一方面，还具有引导被羁押人合理行使法律权利的作用。

5、严格司法准入制度，提高司法人员素质

检察院和法院工作人员必须通过全国统一的司法考试才能做检察官和法官，杜绝其它不正当的进入渠道。法律也应规定公安人员只有通过严格的考试和培训才能办理刑事案件。从整体上提升司法人员的法律素质。

6、确认和加强检察机关对公安机关的监督权威

在现行司法体制不可能得到根本性变革 的前提下，我们必须要树立检察机关进行外部监督的权威性，要确认并加强检察机关的监督效力，解决现实中公安机关不执行、不理睬监督的现状，如看守所得以独立，检察机关对其加强监督的难度就降低了，从而会减少直到杜绝超期羁押现象。对于检察机关自侦案件可由法院介入进行司法审查，以解决“内部监督”名存实在的问题。




参考文献：

（1）孙谦 《逮捕论》 法律出版社2001年版

（2）徐静村主编 《刑事程序法学》（上） 法律出版社1997年版

（3）郑禄 姜小川主编 《刑事程序法学》 群众出版社2001年版

（4）陈瑞华 《超期羁押的法律分析》 《人民检察》 2000年9月

（5）陈瑞华 《未决羁押制度的理论反思》 《法学研究》 2002年5

作者：郭艳芳