【出处】《现代法学》2004年第1期
【摘要】中国民事检察监督制度的改革与完善，是近几年来法学界十分热门的一个话题。2003 年9 月14 日至18日，中国诉讼法学会民事诉讼法专业委员会与最高人民检察院民行检察厅，以及新疆维吾尔自治区人民检察院共同举办了第七届全国民事诉讼法学术研讨会。会议对中国民事检察监督制度的改革与完善进行了深入讨论。本刊特邀请了参会的几位著名学者，各陈已见，以期进一步推动这一问题的研究。
【关键词】民事检察监督；制度性问题；改革与完善
【写作年份】2004年


【正文】

　　也谈检察权的性质

　　赵　钢（武汉大学法学院教授，《法学评论》副主编，民诉专业委员会副主任）

　　我认为，讨论检察监督包括民事（以及行政）检察监督这一话题时，有一个基础性的问题不容回避，这就是检察权的性质问题，因为对检察权性质的界定直接决定了检察机关的地位和职能。在这个问题上，不少人认为我国《宪法》和《人民检察院组织法》将检察机关定位为法律监督机关是一场历史的误会，是受前苏联检察理论（负面）影响的结果，因此必须溯本清源，重新认识检察权的本质，并以此为基础对检察机关的地位和职能另行定位。对此，我想谈谈个人的看法。

　　在展开论述之前，首先有三点需作说明，这是本文讨论的前提。（1）我国现行《宪法》和《人民检察院组织法》将检察机关定位为法律监督机关，将检察权与行政权相分离，并非历史的偶然，更不是对前苏联“经验”的简单照搬；[1]（2）检察权的性质系由国家的政体所决定。检察权属于国家的一项重要权力，如何加以配置和确定其属性，是一国政权建设的重要内容，故不应硬性套用某些理论（如“三权分立”）。（3）在我国，检察权有其自身的独立性。

　　对于检察权的性质，我国学术界存在较大争议，归纳起来大致存在以下几种主要观点：（1）行政权说。此说认为检察权就是行政权；（2）司法权说。即认为检察官与法官同质但不同职，具有等同性，检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能；（3）行政、司法双重属性说。此说认为检察权和检察官兼具行政与司法的双重属性；（4）法律监督权说。这种观点认为法律监督才是检察权的本质特点，司法属性和行政属性都只是检察权的局部特征。[2]笔者认为，以上四种观点均未能够准确、完备地说明检察权的性质。

　　将检察权的性质界定为行政权、司法权或者兼具行政与司法双重属性之权力的观点，首先在思路上就发生了偏差。众所周知，所谓性质，是一种事物区别于其他事物的根本属性。故无论将检察权界定为行政权、司法权还是两种属性兼而有之之权力，实际上都只是在某种既定的国家权力格局中给检察权寻找归依之所在，从而在将检察权与某一种权力区别开来的同时却在客观上将其归类到另一种权力之中。这与检察权在我国系作为一种实存的、独立的、有特性的国家权力的现实状况是明显相悖的。不可否认，检察权确实与行政权或司法权之间存在某种相似之处或关联之点，但我们不能因此而当然地将检察权的性质界定为其中之一或两者兼有，打个不太恰当的比喻，这就好比我们不能因为猴子和猩猩之间存在某种关联或相似，就硬说“猴子（的性质）是猩猩”一样。循着这种思路来界定检察权的性质，由于没有能够突出“一种事物（检察权）区别于其他事物（司法权、行政权等）的根本属性”，因此其结论必然是肤浅且没有意义的，尤其在我国目前的宪政体制下，这种认识对国家权力的合理、优化配置显然也是不具有建设性作用的。

　　将检察权界定为法律监督权，从字面上看似乎合乎现行《宪法》和《人民检察院组织法》的规定。但正如有学者所指出的那样，这只是反映了一种实然状态，从理论上看，检察权是否应然为法律监督权却也是值得探讨的。[3]对于我国现行法将检察机关定位为法律监督机关，目前学者们主要存在以下疑虑：（1）从历史起源来看，检察权从国家权力中分化出来的主要价值在于“公诉”，而非“监督”；（2）将公诉机关同时界定为法律监督机关有碍审判独立；（3）检察机关监督审判机关，那么又由谁来监督检察机关呢？

　　客观地讲，认为检察权的性质就是“法律监督权”这一观点的思路应该说是正确的，因为其试图探询检察权区别于其他国家权力的根本属性。但思路正确并不等于结论正确，笔者不认为检察权的性质即所谓法律监督权，因为无论从哪个层面来看，公诉权都应该是检察权的主要内容之一（至少目前是这样），故“法律监督权”不能涵盖检察权的全部内容。而这种没有能够完整反映检察权主要内容的概括显然不能被称之为对“性质”的科学界定。[4]当然，对于主张“将监督权从检察权中剔除出去”的观点，笔者也不敢苟同。这是因为，虽然检察权在本质上不是监督权，但我认为，在我国（起码在相当长的历史时期内），检察权的内容应当包含监督权：

　　首先，从历史发展的角度来看，尽管检察机关以及检察体制最初是为代表国王、君主的利益控诉犯罪而逐步建立、发展起来的，因此检察机关的主要职能应该是公诉，但公诉决不是检察机关的全部职能，也不能反映检察权从国家权力中分化出来“计划单列”的全部价值。将检察权从国家权力中分化出来“计划单列”的另一层重要意义还在于以此制约司法权，因为在当时，从行政权中分离出来的司法权通常包含侦查权、起诉权、审判权等方面的广泛内容，为了防止出现司法权一权独大的局面、确保司法公正，才将侦控权从司法权中分离出来，交由专门机关代表国家行使，并逐渐地成为一种必然。[5]由此观之，虽然现代意义上的司法权之内涵已经大大缩减，但考虑到我国目前的宪政体制和司法现状，可以认为：在历史上，既然为了达到制约司法权之目的而可以从中分化出检察权，那么从现实来看，同样可以为了达到制约司法权之目的而赋予检察权以监督权的内容。在这一问题上，我们似乎不应受不同宪政体制国家某些“条条框框”的拘束而“作茧自缚”。

　　其次，那种认为检察机关进行法律监督会有碍审判独立的看法，实际上仅是一种纯理论的演绎，而实际情况并非如此。在现行体制下，检察机关与法院相比，不仅在“法律地位”上并没有任何优势，而且由于缺乏对检察监督的系统制度保障，因此，检察监督通常不可能对法院的独立审判构成“威胁”，事实上也不存在这方面的实证支撑。其实，在现阶段的中国，真正“有能力”妨碍审判独立的并非检察机关。鉴此，为了真正确保审判独立，我们应该适度加强而不是削弱乃至完全取消检察监督。因为，从逻辑上来讲，加强检察监督本身即隐含着对确保独立审判的追求，而不是相反。

　　最后，从权力运行样式的角度来看，在我国的宪政体制下，检察机关显然不是处于“监督链”的尾端，检察机关在监督法院审判活动的同时，其自身也必须接受人大的监督。因此，从整个国家权力的格局及其运行来看，我们不必担心赋予检察权以监督权的内容将会导致其被滥用。目前，需要努力去做的工作应该是理顺整个“监督链”：切实加强检察机关对法院审判活动的法律监督，认真落实人大对检察机关的工作监督，从而做到法院接受检察院监督，检察院接受人大监督，并最终使法院真正做到对法律、对人民的高度负责。这也恰恰说明，完善检察监督机制是对独立审判的支持而非障碍。

　　综合上面的分析，笔者认为我国的检察权既不是单纯的法律监督权，也不是司法权，更不是行政权。在我国，检察权不仅包括法律监督权，而且包括公诉权，因而，相比行政权和司法权来说，有其自身的独特内涵。鉴此，如果要对我国检察权的性质作出准确定位，即应以我国的宪政体制为背景，以承认检察权的独立价值为前提，并在此基础上做出科学的抽象和概括。当然，这是一个相对复杂的过程，并非三言两语所能说清。如果非要在这里给出一个“说法”，我的观点是：检察权就是检察权！它是现实，是客观存在，更有其必要性与合理性，它既不依附于行政权也不依附于司法权。

　　民事检察监督范围若干问题浅议

　　汤维建（中国人民大学法学院教授、博士生导师、民诉专业委员会副秘书长）

　　汤春迩（中国政法大学硕士生）

　　温　军（中国人民大学硕士生）

　　一、总则与分则的关系问题

　　对于民事检察监督，现行《民事诉讼法》在先后两个方面作出了规定：一是总则的规定，将检察监督作为一项基本原则确立下来；二是分则的规定，规定对生效裁判提起抗诉从而引发再审是检察监督的一种方式。这就涉及二者之间的关系问题。检察监督的基本原则在内涵和外延上是否可以与抗诉监督的具体方式划上等号？有肯定和否定二说。我们认为，总则关于检察监督的规定是开放性规范，也是授权性规范，具有原则性、概括性和渊源性的特点，它可以演绎为各种具体的方式，也可以表述为部分具体的方式，还可以暂时不表现具体的方式。列举了具体的监督方式并不意味着对其他方式的排除，不列举具体的监督方式也不意味着基本原则的落空。这里存在一个全部与部分的关系，总则涵盖了全部，分则特定了部分，未被分则特定了的部分，只要符合总则的原则和精神，则均不违背总则的规范目的。检察监督有提起民事诉讼的事前监督、参与民事诉讼的事中监督和对生效裁判提出抗诉的事后监督之分。事前监督需要有独立的立法根据，而其它形式的监督均包含在检查监督的原则范围之内，人民检察院在此范围内可以创造性地行使监督权。

　　二、对生效裁定的抗诉问题

　　《民事诉讼法》第185条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情况之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉”。这里很明显可以看出，检察院能够提出抗诉的法律文书包括两种：一是判决；另一是裁定。判决是法院解决实体问题的法律文书，裁定是法院解决程序问题的法律文书。实体问题有关实体公正，程序问题有关程序公正。程序公正对实体公正具有决定性的保障作用，实体公正是在程序公正的基础上得以实现的。检察监督包含对实体公正的监督和程序公正的监督两个有机联系的方面，这是缺一不可的。离开程序公正的监督而追逐所谓实体公正无异于舍本而逐木，在实体公正的监督中必定演化出对程序公正的监督。因此，法院所作出的所有的裁定均须接受检察机关的监督，检察机关对裁定的监督是其行使民事监督职能的重要组成部分。

　　三、对非诉讼程序的检察监督问题

　　我国《民事诉讼法》是从广义上规范审判程序的。人民法院行使审判权的程序包括对诉讼案件的解决程序和对非诉讼案件的解决程序，诉讼程序和非诉讼程序的结合构成了审判程序的全部内容。检察院对审判活动实施监督，本身就包含了对非诉讼程序审判活动所实施的监督。非诉讼程序包括除选民资格案件以外的特别程序和督促程序、公示催告程序和破产还债程序。法院在这些程序中所实施的活动以及由这些活动所产生的法律文书均属于接受检察监督的范围。有一种观点认为，破产程序中的裁定不受检察监督，这是对立法的误解，是错误的观点。

　　四、对执行程序中的裁定能否监督的问题

　　根据《民事诉讼法》的立法体例结构，执行程序是广义上的民事诉讼程序，执行程序是审判程序的自然延伸。法院行使的执行权不仅含有执行实施权，而且还有执行裁决权，如解决执行异议、追加被执行人、变更被执行主体等等，这些权力的行使与当事人的实体权利密切相关，理应接受检察监督。那种认为执行程序就可以免受检察监督的观点不仅与立法本意不相吻合，而且与执法实践格格不入。

　　五、对调解书的抗诉问题

　　据前引《民事诉讼法》第185条的规定，调解书并没有被列为检察监督提起抗诉的客体范围，但这并不意味着检察院对调解书无权提出抗诉。理由是：其一，法院所从事的调解活动实质上是审判活动，或者说是审判活动的一种特殊表现，而审判活动之接受检察监督是一项基本原则，调解活动以及作为调解活动结果的调解书自然属于抗诉监督的范围。其二，《民事诉讼法》第180条之所以对调解书的申请再审作出单独的规定，其重点在于强调调解书的再审事由相对裁判而言有所限制，而不是在于排除法院和检察院的依职权再审或抗诉再审。当事人申请再审对法院而言乃是发动再审的信息渠道，对检察院而言也是提起抗诉的信息渠道。肯定了当事人对调解书的再审申请权，实际上就是肯定了法院对调解书的职权发动再审权和检察院对调解书的抗诉再审权。其三，从实践中看，违背程序和实体规范所制作的调解书并非鲜见，调解书中存在的错误与裁判中存在的错误在性质上并无二致。如果肯定了裁判文书的抗诉再审，则没有理由否定对调解书的抗诉再审。尤其在调解书对国家公益、社会公益和第三人利益产生不当影响之时，检察院的抗诉再审更为必要。

　　六、没有上诉的裁判能否申请再审或抗诉？

　　我国实行两审终审制，任何当事人对一审裁判不服，都有一次上诉的机会，如果对上诉裁判不服，则还可循审判监督程序寻求对案件的再审。再审程序是一种非正常的救济程序，并不是每一个案件都可以进入的。当事人在一审裁判作出后，不提起上诉而直接申请再审是否允许？答案应当是肯定的。理由是：其一，民事诉讼法规定对生效裁判发现确有错误的，而生效裁判可以因二审而形成，也可因一审而形成，对因一审而形成的生效裁判，也属于再审程序的客体范围，当事人可以申请再审，检察院自然也可以提出抗诉。换而言之，对一审裁判进行再审具有现行法依据，不允许对一审裁判进行再审是于法无据的。其二，再审程序重在纠正生效裁判中的错误，而不追问该错误是在一审中形成的还是在二审中形成的。因而再审程序既有对一审的再审，也有对二审的再审。再审是与它们分别对应的，而不是它们的逻辑延伸。其三，上诉权和申请再审权对当事人而言具有不同的程序利益和程序风险，当事人可以根据案件处理过程中出现的各种因素予以权衡，从而抉择行使程序权利。换而言之，既然上诉权和申请再审权都属于程序性权利，当事人自然可以选择行使。当事人既可以选择首先上诉然后申请再审的路径，按自然的逻辑行使程序权利，也可以抛弃上诉的程序利益，而径直行使申请再审权。如果在申请再审之前必须首先上诉，则无异视申请再审为第三审程序了。更何况，即使在三审终审中，也有允许当事人飞跃上诉的立法例。当事人放弃上诉权直接行使申请再审权所获取的利益是减轻了诉讼费用和诉讼时间的负担，它所付出去的程序代价是减少了一个审级，增添了启动再审程序的难度，同时还冒着再审程序不能被启动的风险。其四，从实践中看，在当事人感知有“上定下审”或者“请示汇报”的做法后，而仍然要求当事人先行上诉获得“维持原判”的结果后再申请再审，无疑是程序浪费，徒增程序成本。

　　七、对最高法院的裁判能否抗诉的问题

　　从前引《民事诉讼法》第185条的规定可以明显地看出，检察院对裁判所可以提起抗诉的法院既包括地方各级法院，也包括最高法院。按《民事诉讼法》的有关规定，最高法院既可以审理一审民事案件，也可以审理二审民事案件。无论是一审案件还是二审案件，最高法院作出的裁判均为生效裁判，当事人没有上诉权。但最高法院作出的裁判也有可能发生错误，因而也需要有一个特殊的补救或救济机制，这就是因申请再审或抗诉引起的再审程序。所以，无论从立法还是司法实践中看，对最高法院的裁判提起抗诉从而引发再审是有其必要的。当然，最高法院对其作出的裁判进行再审，应当由独立于审判庭的其他审判机构进行。

　　八、三审终审制与检察监督

　　现行《民事诉讼法》实行二审终审制，一审终审制是作为例外而存在的，但并没有规定任何案件和程序可以实行三审终审制。三审终审制仅是理论的设想和预期，是否实行三审终审制，尚需将来立法予以确认，现在讨论它为时尚早。但假如实行了三审终审制，检察院对民事案件的事后监督权是否就没有了存在的必要。我们的答案是否定的。因为其一，无论是实行何种审级制度，法院均有可能作出错误裁判，而错误裁判的客观存在以及对其有予以纠正的必要性，便决定了再审程序存在的合理性，从而决定了检察监督再审制度存在的现实性。其二，三审终审是法院内部监督机制的一种表达形式，它不能取代法院所需要的外部监督机制的完善，而检察监督则是法院外部监督机制的重要组成部分。其三，从两大法系国家的立法和司法实践来看，实行三审终审制的国家也为数较多，但都同时有再审制度的配合；只不过，与西方国家相比，我国再审制度中增加了一个检察监督再审而已。

　　民事检察监督三个原则性的想法

　　常　怡（西南政法大学教授，博士生导师，诉讼法研究会顾问）

　　一、民事检察监督应该有法可依、有法必依

　　要建设一个法治国家，应当是法律有明确规定的，就必须严格遵守法律的规定。法律的规定也许会有它的不合理，不完善之处，但这些不足之处却不能作为任意违反它的理由。民事检察监督制度在我国法律中的渊源主要存在于《宪法》、《法院组织法》、《检察院组织法》和《民事诉讼法》中，《法院组织法》第12条第2款规定，地方各级人民法院第一审案件的判决和裁定，人民检察院可以按照法律规定的程序向上一级人民法院抗诉；第14条第3款规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗诉。《检察院组织法》第17条和第18条也作出了同样的规定。《民事诉讼法》对应上述规定对民事诉讼中的检察监督进行了细化，其中第14条规定，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督；第185到188条则规定了人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有权提起抗诉的条件、效力、形式、方式等。这是法律当中规定得最具体的，在实践操作中就必须严格地遵守这些法律。

　　尽管现在对民事检察监督制度有许多的争论，有些意见认为检察机关不应介入民事诉讼，有些又认为检察机关对民事诉讼的监督权限和范围应该加强和扩大，但应注意这只是理论上的探讨，在实践中也固然可以作一些探索，这些探索却不能超越法律的规定。在理论的研讨上，学者们有必要从各方面对这个规定提出疑问而使之完善，但这需要通过立法或者修改法律的方式来完成，在法律未改变的情况下，民事检察监督的运行还须遵守民事诉讼法的规定。

　　二、民事检察监督的司法解释应协调统一

　　民事诉讼法对民事检察监督的规定，在检察监督实际操作的需求下，显得过于原则。法律规定的民事检察监督方式只有抗诉这一种，虽然规定了抗诉的条件、效力、形式、方式，但在抗诉的范围、抗诉的程序、抗诉机关在再审过程中的地位这些重要问题上，法律规定则缺乏相应的内容。在“可以抗诉”这个原则性的空间之下，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释发生了许多矛盾之处。例如最高人民检察院在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（2001年9月30日）中规定，在某些情况下人民检察院可以向人民法院提出检察建议；虽然最高人民检察院认为这个解释是符合宪法规定的，但对于检察建议对法院有什么样的效力、是否会导致某些程序上的后果的问题上却缺乏最高人民法院的司法解释来配合。又如人民检察院对民事诉讼执行程序、保全程序、诉讼费用负担等方面的抗诉，以及检察院在庭审中的地位、阅卷或是审查阅卷的问题，最高人民检察院和最高人民法院之间也存在重大的意见分歧。

　　出现上述法检两家司法解释的种种矛盾说明，最高人民检察院和最高人民法院之间需协调，在作出涉及对方职务履行的司法解释时，要先和对方协商。法检两家不经过双方协商一致而各自为政的情况下所作出的规定，在人民群众中造成了很不好的影响。

　　三、民事检察监督应以人民群众的利益为出发点

　　以人民的利益为民事检察监督制度的出发点，反映在民事诉讼中就是以当事人的合法利益为出发点。在探讨建立和完善民事检察监督制度的时候，如果仅限于从法院和检察院的角度来考虑问题，其结论不免会失之偏颇，从广大人民群众的立场考虑问题，才能建立起有坚实基础的民事检察监督制度。

　　从当事人的合法利益出发，首先要考虑的就是当事人对民事检察监督的需求。笔者认为，在我国正在进行的社会主义法治建设当中，当事人对法院审判的信任尚未完全建立起来，心理认为多一层监督就多一层正义，因此对民事审判活动进行检察监督还是有群众基础的。而且，在我国民事诉讼法现行规定下，当事人申请法院启动再审相当困难，而民事抗诉则必然启动再审程序，故检察院民事抗诉权的行使，至少是比当事人申请再审和申诉更为行之有效的途径，所以当事人容易认可民事抗诉权的存在。但是，按照现行法律的规定，检察院行使民事抗诉权，可以不以当事人的申诉为前提而主动提起，这不能不说缺乏当事人的需要这一基础，因而也是不合理的。民事诉讼要充分尊重当事人的处分权，在没有当事人请求的情况下启动的民事审判监督程序，就失去存在的正当性。

　　从当事人的利益出发，其次要考虑现实的民事诉讼制度的运行是不是已经给予当事人充分的救济，还需不需要用民事检察监督制度来补充。笔者认为，在中国民事诉讼中至少还有两个方面不能给予当事人充分的救济。其一是我国民事审级制度不足于保证裁判的质量。民事检察监督制度在一定意义上弥补了我国审级不足的问题，起到了纠正错误裁判的作用。其二是我国法官素质现状难以保证司法公正。法官素质相对较低造成的错案和司法腐败问题不是一时能够根治，民事审判监督通过启动审判监督程序，可以使这些司法不公的裁判在一定程度上得以纠正。

　　从人民的利益出发，最后还要注意到民事公益案件的需要。在民事公益案件中，谁可以以原告的资格起诉是不确定的，英美和大陆法系很多国家都以检察机关作为国家的代表，对涉及公益的民事案件作为原告提起诉讼。我国没有建立检察机关对这类案件的起诉制度，而事实上许多公共利益受到侵犯的案件中却缺少可以作为原告身份起诉的合法机关，单个公民相对于强大的侵权者而言力量则过于弱小，应此，要充分保护人民的利益，在我国应赋予检察院提起民事公益诉讼的权力。

　　检察机关提起或参与民事诉讼立法过程回顾

　　吴明童（西北政法学院教授，诉讼法研究会常务理事）

　　一、民事诉讼法立法中检察机关提起或参与民事诉讼的提出

　　1979年12月拟订的《中华人民共和国民事诉讼法草案（初稿）》（以下简称《初稿》）第12条写进了人民检察院参与民事诉讼的问题，民诉法起草小组是根据《中华人民共和国人民检察院组织法》[6]第1条、第6条规定的精神，考虑到今后涉及国家、集体利益的经济案件必然增加，为保证社会主义经济和国家利益，认为人民检察院有提起、参与民事诉讼的必要性。因此，参照苏联、蒙古、法国等国家的民事诉讼法，写了人民检察院有权监督人民法院的民事审判工作，有权提起或参与民事诉讼的条文。[7]

　　《初稿》印发全国各有关单位讨论，征求修改意见。各地检察机关反映《初稿》规定的人民检察院提起或参与诉讼的范围、内容太广，而且很抽象。最高人民检察院的意见是将其修改为“人民检察院有权对涉及国家重大利益的民事案件提起诉讼或者参与诉讼”，并要求在其他条款作出相应的规定。民诉法起草小组以高检院的意见为基础，在修订的《中华人民共和国民事诉讼法草案（第二稿）》（以下简称《二稿》）中，写了对涉及国家、集体和人民重大利益的民事案件，有权提起或参与诉讼的内容。起草小组认为这样能够比较全面地表述检察机关的法律监督职能。同时，在“诉讼参加人”章规定了检察院在提起或者参与民事诉讼中的法律地位，便于在第一、二审程序中适用。[8]对其程序在有关章节中作了相应规定。

　　二、起草小组人员坚持写检察机关提起或参与民事诉讼的理由

　　民诉法草案《二稿》于1980年6月8日经法制委员会委托各省、自治区、直辖市人大常委会，征求有关部门的修改意见。起草小组对各地区各部门的修改意见进行了归纳整理，对人民检察院参加民事诉讼问题作了重点探讨。

　　（一）人民检察院是否要参加民事诉讼。一种意见认为，为了加强对经济领域的法律监督，用经济手段管理经济，为了维护法制的统一性，检察院对于社会生活中的重大问题，特别是一些重大的经济案件，应当进行干预。因而，参加民事诉讼是完全必要的。另一种意见认为人民检察院刚刚恢复，任务重，人员少，没有力量去参加民事诉讼。如果规定检察院参加民事诉讼，就要相应的增加检察人员的编制。民诉法起草小组认为从我国进行经济建设的长远观点看，前一种看法是有道理的，检察院应当参加民事诉讼。《二稿》第11条规定“人民检察院有权提起或者参与涉及国家、集体和人民重大利益的民事诉讼”，说的是“有权”而不是“必须”。检察院可以根据需要与可能决定是否行使这项权力。如果由于条件限制，一时做不到或不能完全做到，也不是检察院违反民诉法。可以积极创造条件，逐步行使这项权力。

　　（二）人民检察院参加民事诉讼是否有法律根据。有的人提出人民检察院组织法没有规定检察机关参加民事诉讼，民诉法草案规定检察院参加民事诉讼，是没有法律根据的。起草小组认为宪法第43条的规定，是我们制定民诉法时考虑检察机关参加民事诉讼的法律依据。[9]民诉法是国家基本法之一，它不受检察院组织法的限制。民诉法一经公布施行，就给检察院参加民事诉讼提供了法律根据。只要有实际需要，就会在适当的时机对检察院组织法作出相应的修改和补充。

　　（三）人民检察院提起民事诉讼，检察员在诉讼中的地位。这是各地讨论意见比较集中的问题，民诉法起草小组讨论时也引起了激烈的争论。一种意见认为，《二稿》规定检察院提起民事诉讼时，检察员享有原告权利，降低了检察机关的地位，使检察员不能代表检察机关行使法律监督权。因此，建议把原告一词改为公诉人或公证人，使检察员在参加民事诉讼时，和刑事公诉人的地位相同。另一种意见认为，检察员享有原告的诉讼权利，并不等于检察员就是实体的原告。经过认真研讨，起草小组认为后一种意见是对的。检察院是民事案件的提起者，但并不享有民事的实体权利，而是代表国家社会利益提起诉讼的。检察员向人民法院提起诉讼后，人民法院就会立即通知实体原告参加诉讼。民事诉讼和刑事诉讼不同，规定检察员享有原告的权利，就是规定检察员按照民事诉讼的特点，按照民事诉讼的程序制度办事，在法庭上和民事被告平等地进行诉讼活动，而不是像刑事诉讼那样和被告处于不平等的地位。但是，检察员在诉讼的全过程中，又始终代表国家检察机关行使法律监督权。在这里，检察员是一身二任的。所以，规定检察员在提起民事诉讼时享有原告的权利，丝毫没有降低人民检察院的法律地位。亦有个别人对此持不同意见，认为检察院在民诉与刑诉中都是代表国家提起诉讼，没有双重身份，既规定检察员享有原告的诉讼权利，又规定行使法律监督权，是自相矛盾的，应把检察员叫公诉人或起诉人。

　　（四）人民检察院提起的诉讼，被告可否对检察院提起反诉或上诉。有的人提出，检察员既享有原告的诉讼权利，被告就有权对检察员提起反诉，在不服一审判决时，还可以以检察院为被上诉人提起上诉。这样，就使检察机关处于被告地位。起草小组认为反诉或上诉，是为维护民事实体权利的诉讼制度。检察院提起民事诉讼，是它在民事诉讼中行使检察权的一种形式，并不享有实体权利，也不承担实体义务。反诉、上诉只能对实体的权利义务人提起，不能对检察院提起。因此，在诉讼程序中根本不发生检察院作为被告或被上诉人的问题。[10]也许有人会问，民诉法起草小组人员中的法官们是什么意见呢？起草小组的人员除从事民事诉讼法学教学科研的人外，有各级法院的法官参加。例如，最高人民法院2人，北京市、天津市、辽宁省高级人民法院，广州市中级人民法院，上海市闸北区人民法院各1人。法官们紧密联系审判实践，认为民诉法应当规定检察机关提起或参与民事诉讼的内容。正因有统一的认识，才形成提交社会广为征求修改意见的民事诉讼法草案稿本，否则不会出台。起草小组人员意见统一，在后来的《民诉法草案》各稿本中，亦就不断地对检察机关提起或参与诉讼的内容进行了完善。

　　三、修订完善民诉法，明确规定检察机关有权对某些案件提起或参与诉讼

　　检察机关提起或参与民事诉讼，是一个长期争论不休的重大研究课题，理论界与实务界均有不同的认识。由于各人观察问题的视角不同，我认为要将各种观点完全统一，是永远不可能的。正是各种主张都有，民事诉讼法草案中写检察机关提起或参与诉讼的条文在1981年11月被全部删除了，致使1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》、1991年正式颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》），均无此内容。

　　我认为根据我国宪法的规定及人民检察院的性质，结合我国当今实际，参照我国检察制度史，借鉴外国经验，应对我国现行《民事诉讼法》予以修订完善，重新审视检察机关提起或参与民事诉讼的问题。建议在我国《民事诉讼法》中明确规定，“检察机关有权对涉及国家、集体和公民重大利益的民事案件提起诉讼或参与诉讼。”特别是随着改革开放的不断深化，涉及国家、集体、公民个人利益的重大案件越来越多。一些处于弱势地位的单位和公民，民事权益受到侵害，往往无力与强者平等。检察机关提起诉讼或参与诉讼，无疑有重要的现实意义。依法治国，就应适度扩展检察机关的民事公诉权，赋予检察机关对某些民事案件提起或参与诉讼的权力。




【作者简介】
田平安，西南政法大学教授。李浩，南京师范大学法学院教授。


【注释】
[1]关于这段曲折历史的详尽描述，请参见张智辉，扬诚：检察官作用与准则比较研究.中国检察出版社，2002.15-18.
[2]陈卫东.我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析[J].法学研究，2002，（2）.
[3]同注8.
[4]有学者认为从追诉犯罪及保证公民守法的角度来看，公诉权可以被视为法律监督权，但笔者认为，这只是一种文字游戏或曰概念偷换。因为正如陈卫东教授此前所言，如果在这个意义上使用法律监督权，那么公安机关的侦查权和法院的审判权等都可以被视为法律监督权。
[5]洪浩.检察权论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.39-40.
[6]这是指1979年第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》。
[7]全国人大常委会法制委员会民事诉讼法起草小组编.民诉法起草情况简报[N].1979，（7）：12-24.
[8]民诉法起草情况简报[N].1980，（11）：06-01.
[9]详见1978年3月5日第五届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法》第43条。
[10]民诉法起草情况简报[N].1980，（18）：11-04.