【出处】中国民商法律网
【摘要】别除权是破产程序中一项重要的优先受偿权利，其优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。根据新破产法的规定，别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产。别除权的基础权利是担保物权及特别优先权，定金担保债权和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的担保性质相同或不同的别除权时，应依据相关法律规定确定各项别除权间的清偿顺序，以保证破产程序的公平、顺利进行。别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。别除权人是债权人会议的成员，未放弃优先受偿权者也有表决权，但对债权人会议与其无利害关系的特定决议事项无表决权。新破产法对债权人会议表决标准的规定仍有需完善之处。
【关键词】别除权；优先受偿权；别除权基础权利；特别优先权；别除权之清偿顺序
【写作年份】2011年


【正文】

　　三、别除权之间及其与相关权利间的清偿顺序

　　在破产程序中，可能出现在同一担保物上同时存在两个或两个以上的担保性质相同或不同的别除权。为此，必须依据相关法律，根据担保的种类、性质以及设置方式、时间等确定各项别除权间的清偿顺序，以保证破产程序的公平、顺利进行。此外，实践中还需要解决别除权与相关权利并存时的清偿顺序问题。

　　（一）同一担保性质的别除权间的清偿顺序

　　在同一性质的担保物权构成的别除权之间，清偿顺序的确定较为简单，原则上按照登记或合同生效时间的先后顺序清偿。如担保法第54条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿： 1、抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； 2、抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第1项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　动产质押和以交付权利凭证为设定条件的权利质权，因涉及实际占有，通常不会发生两项质权重合的情况。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权，则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的先后顺序确定，与抵押权大体相同，可依担保法第54条规定的原则处理。但转质权的情况则有所不同，因转质权人的权利是由质权人设定的，所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。

　　留置权以占有留置物为行使权利的条件。同一物上存在多个留置权的发生原因与转质权的情况类似，而且通常是后发生的留置权人占有留置物。所以，后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。

　　（二）不同性质的别除权间的清偿顺序

　　在不同性质的别除权之间，清偿顺序的确认便较为复杂。担保法解释第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。同理，在同一财产上留置权与质权并存时，留置权人也应优先于质权人受偿。此项原则在破产程序中同样适用。

　　通常，学者认为，立法之所以规定留置权优于抵押权，首先在于留置权为法定担保物权，而抵押权为约定担保物权。

　　在法学理论上，法定担保物权的效力应优于约定担保物权。其次是为维护公平，以加工承揽这一产生留置权的典型合同关系为例，承揽人在定作人提供的材料上已经添附有自己的劳动成果，使其价值增加。如抵押权优先于留置权受偿，就会造成实际上承揽人以其劳动成果为定作人承担部分责任的不合理情况。再次，留置权以占有留置物为前提存在，如留置权人将留置物交由抵押权人先行使抵押权，则其留置权将因留置物脱离留置权人的占有而消灭，无法再实现担保作用。但也有的学者主张，在先设定抵押权后成立留置权的情况下，应按照权利设置的时间前后确定清偿顺序[19]。

　　笔者认为，这种观点是不妥的。在确定留置权优先于抵押权、质权原则的同时，为防止当事人合谋恶意利用留置权损害抵押权人、质权人的利益，应明确留置权的优先，应以善意设置为前提。如我国台湾地区动产担保交易法第25条便规定，“抵押权人依本条规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”此外，如果是留置权人经过留置物所有人同意在留置物上再设定抵押，则抵押权当然应当优先于留置权受偿。

　　在动产之上还可能出现抵押权与质权竞合的情况。担保法解释第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人受偿”。这一规定有所不妥，过于绝对化。如果质权设定在先，法定登记的抵押权设定在后，认定抵押权人一定要优先于质权人受偿，可能不够公平。抵押权人的登记只能对抗登记后产生的其他权利，不能对抗此前已经产生的质权。而且，这种做法还可能出现出质人与他人合谋恶意对质物进行抵押登记，损害质权人利益的问题。所以，这时应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿，同时设定者，按照各自担保的债权比例受偿。如果是未经登记的抵押权与质权并存，因担保法规定，未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，所以质权人应当优先受偿。

　　在海商法上的请求权中，当船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权同时产生时，海商法第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”。民用航空法第22条规定：“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿”。在船舶优先权、民用航空器优先权与普通留置权和抵押权同时并存时的清偿顺序，也应按此原则处理。

　　在建设工程价款优先权与建筑物抵押权同时并存时，建设工程价款优先权作为法定抵押权优先于约定抵押权受偿。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。有的人认为，未发现立法者有优先保护建筑商利益的意图，主张建设工程价款优先权与抵押权效力平等，不应优先于抵押权受偿[20]。主张者可能是不了解其原理，尤其是不了解最高人民法院早已出台这一司法解释。

　　此外，依据担保法第56条规定，国家对“应缴纳的土地使用权出让金”优先于抵押权人等其他担保物权人受偿。

　　（三）担保物权与法定优先权间的清偿顺序

　　在担保物权与法定优先权存在于同一标的物之上时，一般而言，除法律有特别规定，一般优先权没有优先于别除权的权利，而特别优先权的清偿顺序则有可能优先于担保物权，但具体情况复杂，需根据法律规定确认。有的人认为，所有法定优先权均可以优先于担保物权产生的别除权受偿[21]，这一结论似过于绝对化。如新破产法便未规定税收优先权在破产程序中的别除权，更何况优先于担保物权的权利。法律特别规定清偿顺序优先于担保物权的一般优先权（如我国新破产法规定的一定范围内的职工债权） ，因是对债务人全部财产享有的优先权，在行使权利时应当先就无担保的财产进行清偿，不足清偿时，才可以执行其他担保财产。

　　（四）别除权与职工债权的清偿顺序

　　在新破产立法中，涉及别除权与一般优先权间清偿顺序的，主要是职工债权与物权担保债权何者优先的问题，而对此问题的争议曾影响到立法的顺利通过。现新破产法第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”

　　新破产法以“老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决了实践中的难题，虽然在过渡期间内还可能出现职工债权优先于担保物权受偿的现象，但随着社会保障制度的健全和历史遗留问题的逐步解决，我国的破产制度将较彻底的告别非市场因素的干扰，对市场经济秩序起到长远的保障作用。

　　在对这一规定的理解与执行中需注意，第一，可优先于担保物权受偿的职工债权仅限于在新破产法公布之日以前发生的债权。立法以债权的发生时间而不是案件的受理时间作为分界线，所以发生在前的职工债权在新法公布后受理的破产案件中也可优先受偿。第二，在新破产法实施后受理的破产案件中，可能出现在新法公布日前后均有职工债权发生，部分有优先受偿权、部分没有优先受偿权的现象。这时如破产企业仍有无担保财产，该财产要先清偿处于第一顺序的职工债权，无论其是否有对担保物权的优先权。由此产生一个新的清偿顺序问题，如以无担保财产先清偿发生在前的有优先受偿权的职工债权，待清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权时，无担保财产可能已经被分光，而其余职工债权对担保财产又无优先受偿权，最终便得不到清偿。如先清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权，发生时间在前的有优先受偿权的职工债权虽然未能从无担保财产受偿，但仍可以从担保财产受偿，职工债权可获得最大限度的清偿，但担保债权人的利益则受到损失。

　　在新破产法司法解释的制定过程中，对此时的清偿顺序应如何确定有不同意见。法院多数人的意见是，既然法律允许发生在新破产法公布之日前的职工债权从担保物中优先受偿，可根据职工利益最大化原则处理，不再依照债权发生时间的先后顺序清偿，这样也可以减少法院审理破产案件的社会阻力。

　　新破产法实施后，在尚未审结的破产案件中，该法公布之日以前发生的职工债权可以就担保物优先受偿。这时可能出现有的债权人已经执行担保物受偿，而有的债权人尚未执行担保物的情况。由此产生的问题是，对已经执行担保物受偿的债权人是否要追回其受偿财产，用于清偿职工债权。如不允许追回财产，在不同担保债权人之间可能出现清偿不公，而允许追回财产又与立法规定不协调。笔者认为，在这种情况下，新法的实施不应具有溯及力，不宜再追回债权人已经受偿的财产，应承认原依法执行担保物的法律效力，以维持经济秩序的稳定。对此问题如何解决，需要最高人民法院在司法解释中明确规定。此外，新破产法实施后，如果职工债权需要从担保物变价款中受偿，别除权人在破产分配之前执行担保物时，应当预留对职工债权的清偿部分，待对无担保财产进行分配后，再根据职工债权对担保物变价款的实际清偿需要情况结算分配。有多个别除权人并存时，在各债权人之间应按照债权比例分担对职工债权的清偿损失。

　　（五）别除权之物担保与保证担保的关系

　　担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。担保法解释第123条进一步规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任”。在破产程序中，此项规定同样应予适用。因在此种情况下，债权人放弃债务人提供的物的担保，必将增加其他担保人的担保责任，将产生偏袒性清偿的后果。所以，在债务人破产的情况下，债权人放弃债务人提供的物权担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；而在保证人破产的情况下，债权人放弃债务人提供的物权担保的，其对破产的保证人的破产债权也应在放弃权利的范围内予以免除。

　　由于别除权的优先受偿权在重整程序中受到限制，不能及时行使，这将产生物权担保与保证担保在清偿顺序上新的冲突。在重整程序中，当一项债权既有物权担保又有保证担保时，负连带责任的保证人以及被依法取消先诉抗辩权的负补充责任保证人均应立即履行保证责任。但由于物权担保受限不能及时行使，保证人又只对物权担保以外的债务承担责任，仍享有对物权担保的先诉抗辩权，而在物权担保行使之前又无法确定保证担保的责任范围，从而使债权人对保证担保的权利行使也受到阻碍。这时需要解决的问题是，债权人能否要求保证人履行其保证责任。如果不能对保证人行使权利，这将使债权人在债务人丧失清偿能力时，由于多设置一重物权担保反而使保证担保不能实现，显然是有违担保设立之本意的，还可能因拖延而超过保证期间，使保证丧失时效；如债权人可以对保证人行使权利，又如何解决保证人对物权担保的先诉抗辩权。

　　笔者认为，解决问题的原则是，债权人有权要求保证人履行其保证责任，而保证人对物权担保的先诉抗辩权也应获得保障。据此，应由保证人先履行保证责任，清偿全部债务，然后取得别除权人的代位求偿权，加入破产程序受偿。这一解决方案是较为公平、合理的。首先，它保证了债权人对保证人的到期权利及时得以行使，同时也没有加重保证人的责任。因为在该债权没有物权担保的情况下，破产重整程序的启动使保证人应当立即履行保证责任（即使是负补充责任的保证人也丧失其先诉抗辩权，成为连带责任人） 。也就是说，保证人的先行还债是其法定责任。其次，它通过给保证人以代位求偿权、让其自己行使担保物权的方式，从而切实保证了保证人仅对物权担保以外的债务承担责任。

　　四、别除权人的破产申请权与债权人会议成员资格

　　（一）别除权人是否享有破产申请权

　　各国破产法学界对别除权人是否享有破产申请权有两种主张。一种观点认为，别除权人的债权有担保物担保，其受偿不受债务人是否破产的影响，原则上没有必要赋予其破产申请权，否则，便可能出现无利害关系人对破产申请权利的滥用。主张仅在担保物不足清偿其担保债权的情况下，允许别除权人提出破产申请。另一种观点认为，在别除权人也属于破产债权人的前提下，其作为一般债权人的基本权利不应因有担保物反受限制，更何况还存在担保物不足清偿担保债权的可能，所以别除权人也应享有破产申请权。但对破产人以其财产为他人担保的情况，别除权人无破产申请权。因为提供担保的破产人本身并不是担保债权的主债务人，别除权人只对破产人的特定财产享有担保上的优先受偿权，对破产人并无债权权利。

　　在司法实践中，债务人丧失清偿能力时，别除权人通常可从担保物中获得优先清偿，没有必要浪费时间、精力去申请债务人破产。但是，出于某些特殊的利益考虑，如挽救合作伙伴、排除竞争对手等，也不能绝对排除别除权人提出重整或破产申请的可能。须注意的是，在别除权人放弃优先受偿权或担保物的价款不足以清偿其担保债权时，可以行使破产申请权，但此时其是以无担保债权人的身份提出破产申请，与别除权人有无破产申请权的问题无关。

　　从理论上讲，依债权性质分析，赋予别除权人破产申请权更为合理。而且，别除权人在破产程序中除受偿权利外，还可能有其他利益存在，破产申请权可以成为其达到正当目的的合法手段。

　　原破产法对此未作直接规定，但实际上采用了承认别除权人有破产申请权的原则。该法在第7条关于债权人破产申请权的规定中，对债权人提出破产申请并未附加债权须无财产担保的限制，而且还要求债权人在提出破产申请时应提供其债权有无财产担保的证据。据此，别除权人显然享有破产申请权。新破产法对此未作明确规定，但其第7条第2款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。其“债权人”的概念中并没有将别除权人排除在外，故应认定其享有破产申请权。

　　（二）别除权人的债权申报与确认

　　各国破产立法对别除权人是否需要进行债权申报与确认规定不一。有的国家认为，别除权人也应申报债权方可受偿。有的国家认为，别除权人行使权利不受破产程序之限制，故无须申报债权，尤其是在担保物经过登记公示或为债权人占有的情况下。如在美国，担保权益通常都在州政府登记，所以法律假设公众已知道这些权益的存在，故而申报债权不是必要的程序[22]。但在这种立法模式下，当别除权人预计担保物价款不足清偿债权时，对不能受偿的部分债权应作为破产债权申报，否则该部分债权在破产程序中便无权受偿。此外，别除权人有无申报债权义务往往也与其是否享有破产申请权相互对应。

　　当立法规定别除权人无须申报债权时，其债权自然也就不经破产程序确认，所以如有争议须通过债权确认诉讼解决。在别除权人占有担保物的情况下，其他人对其权利有争议时，应以别除权人为被告提起债权确认诉讼。在管理人占有担保物的情况下，别除权人对担保物行使权利，应向管理人提出，如其权利未得到承认，别除权人应以管理人为被告提出债权确认诉讼。

　　我国原破产法规定，所有的债权人都应当依法申报债权，在法定期限内未申报者视为放弃权利，不再予以清偿。据此，别除权人也应当申报债权，否则也将被视为放弃权利。新破产法对原破产法规定的债权申报制度作出重大修改。其一，修改了其逾期未申报债权视为放弃权利的错误规定。新破产法第56条第1款规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”由此可以为债权人提供更为合理、合法的保护。其二，新破产法第49条规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据”。第56条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”根据这些规定，首先，别除权人也应当申报债权，因其也属于法律规定的“债权人”之列，而且立法还针对别除权要求申报者“应当书面说明有无财产担保”。这主要是考虑我国的物权担保制度尚不完善，规定别除权人的债权也应经过申报与确认程序，使其他利害关系人了解有关情况，可以防止破产欺诈，减少争议，既有利于别除权人行使权利，也有利于破产程序顺利进行。其次，规定未依法申报债权所产生的法律后果，是不得依照破产法规定的程序行使权利，而不是完全丧失受偿权利。所以，新破产法没有排除未申报债权的别除权人可以依民法的有关规定行使权利的可能。

　　随之产生的问题是，别除权人能否及如何在破产程序之外行使权利。别除权人行使权利时是否申报债权，不会影响对其他破产债权人的公平清偿及破产程序的进行。所以，在别除权人合法占有担保物的情况下，仅因其未申报债权，便要强制取回被质押、留置在债权人处的财产，对其合法成立的由物权担保的债权拒绝清偿，在实践中既不合理也行不通，而且与民法通则、合同法、担保法等法律的有关规定相冲突。笔者认为，在管理人占有担保物的情况下，别除权人要求对担保物行使权利，应当向管理人申报债权。但在别除权人占有担保物的情况下，未申报债权不应影响其按照担保法的规定行使权利。但未申报债权者对行使别除权未能受偿的债权不得要求作为破产债权受偿，即破产法规定的“不得依照本法规定的程序行使权利”。对未占有担保物的别除权人在破产财产最终分配时仍未提出权利要求的，可视为放弃受偿权利。

　　在破产程序中，对别除权人已经经生效判决、裁决确认的权利，无论其是否申报，受理破产案件的法院、管理人或债权人会议不能以任何方式予以改变。最高人民法院在《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕14号）中曾规定，在破产程序中，债权人根据人民法院已发生法律效力的用抵押物偿还债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁定书加以认可。如果债权人据以行使优先权的生效法律文书确有错误，应由作出判决或调解的人民法院或其上级人民法院按照审判监督程序进行再审。如果审理破产案件的人民法院用裁定的方式变更了生效的法律文书的内容，人民法院应当依法予以纠正。但当事人不能对此裁定申请再审，亦不涉及人民检察院抗诉的问题，对于人民检察院坚持抗诉的，人民法院应通知不予受理。此项规定原则上可以适用于生效的仲裁裁决。笔者认为，上述司法解释规定的内容也可适用于新破产法的实施。

　　（三）别除权人的债权人会议成员资格

　　对别除权人是否为债权人会议的成员，各国破产立法规定不一。有的国家破产立法明文规定，别除权人不是债权人会议的成员，仅破产债权人有权参加债权人会议，如日本。因其认为别除权人享有优先受偿权，不受破产程序限制，债权人会议议决的破产分配等事宜与其无关，故其不必也不应参加债权人会议。如果立法不作此区别规定，甚至允许其享有表决权，就可能出现别除权人在不承担实际义务的情况下任意表决处置他人民事权利的现象，甚至可能与债务人合谋作弊，这是违背权利与义务对等原则和公平原则的。不过，在别除权人兼享有破产债权，或预计担保物价款不足以清偿担保债权额的情况下，别除权人有权以破产债权人的身份参加债权人会议，并根据其享有的破产债权数额决定其相应的表决权利。

　　有的国家破产法规定，别除权人也是债权人会议成员。其立法认为，有物权担保的债权也是对破产人的债权，其基础权利属于破产债权，只是债权人就担保物享有优先受偿权利，故不应将其排斥在债权人会议之外。但是，别除权人在债权人会议上对与其权益无关的事项无表决权，同时也不受有关该事项的债权人会议决议的约束。别除权人如放弃优先受偿权利，即与普通破产债权人在债权人会议上享有相同的权利、承担相同的义务。

　　还有一些学者认为，别除权人不宜作为债权人会议成员。在通常情况下只召开破产债权人会议，在决定与别除权人权利、利益相关的事宜时，应单独召开别除权人会议议决。

　　我国新破产法第59条第1款规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权”。该条第3款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”据此，债权人会议的成员既包括普通破产债权人，也包括别除权人，但两者在表决权利上有所区别。此外，根据新破产法第62条的规定，别除权人作为债权人会议的成员，在符合法定条件（拥有占债权总额四分之一以上）的情况下，享有召开债权人会议的提议权。在债权人会议设置债权人委员会时，债权人委员会中应有别除权人的代表。

　　（四）别除权人在债权人会议上的表决权

　　根据新破产法的规定，别除权人在债权人会议上有表决权，但对法律列举规定的与其无利害关系的特定债权人会议决议事项，未放弃优先受偿权时无表决权。在别除权人放弃对担保物的优先受偿权利，或其债权存在担保物价款不足清偿的部分时，其无财产担保的相应债权就转化为普通破产债权，在债权人会议中享有表决权。

　　实务中，别除权人是否放弃优先受偿权，取决于表决权对其利益影响的重要程度。通常，放弃优先受偿权对别除权人的债权清偿来说是不利的，它会使债权失去清偿的财产保障，而且会使债权受偿的时间推迟、数额减少。但当债务人的生死存亡，或者是其进入破产清算程序，还是进入和解或重整程序，对该债权人利益攸关时，如债务人系该债权人的竞争对手、子公司或至为亲密的合作伙伴，别除权人就可能放弃优先受偿权以获取完全表决权，以便对破产程序的进行方向施加影响[23]。

　　应当指出的是，我国原破产法对别除权人在债权人会议中地位与权利的规定有不妥之处。根据原破产法第13条的规定，有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的，在债权人会议上对任何事项都没有表决权。姑且不论此时允许别除权人参加债权人会议已无任何意义，关键是原破产法对其权利与义务规定得不相对应，一方面规定别除权人对债权人会议的所有议案包括与其利益相关的议案（如债权的审查与确认）均无表决权，另一方面又规定债权人会议的决议对全体债权人即包括别除权人均有约束力，这无疑是将别除权人置于他人的任意宰割之下，是对其正当利益的严重损害。

　　在新破产法的立法过程中，起草工作组一致认为，立法的原则应当是权利与义务相对应，所以别除权人对与其利益相关的事项应当享有表决权。据此，新破产法第59条规定，未放弃优先受偿权利的别除权人仅对债权人会议通过和解协议和通过破产财产分配方案的决议不享有表决权，对其他可能涉及其权益的事项均享有表决权。

　　但是，笔者认为，新破产法对债权人会议决议通过时表决标准的规定仍存在不妥之处。该法第64条第1款规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。”据此规定，债权人会议决议表决的通过标准是债权人人数与债权数额双多数原则。但判断债权数额是否通过的表决基数标准是“无财产担保债权总额的二分之一以上”，也就是说，别除权人虽然可以参加表决，但由于其所代表的债权额是有财产担保的债权，所以不能计入有效的债权表决基数中。这一规定使别除权人的表决权实际上被剥夺了一半，而且是最重要的一半，只能在人数方面发挥微薄作用。

　　出现这一问题，一方面是由于受原破产法规定的影响，忽视对别除权人的保护；另一方面，是由于有人认为，别除权债权的数额往往较大，在债权人会议表决时会在债权额方面起到重要甚至决定性作用，可能损害无担保债权人的权益，为寻求表决权上的平衡，所以不给其在债权额上的表决权。这种观点是不能成立的。首先，这与立法赋予别除权人在与其利益相关事项上可以有完全表决权的本意是相违背的。其次，在立法以双项标准判断同一事项时，出现当事人只在一个方面有表决权，另一方面无表决权的权利不统一的规定，违背立法一般规律。再次，别除权债权的数额虽然较大，但其人数往往较少，所以在两项表决权标准的行使上本可能形成自然的平衡与制约，根本无需进行违反法律基本规则的干预。

　　笔者建议将该条款修改为：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占有表决权的债权总额的二分之一以上。”同时，对其他相关条款也作相应修改，如新破产法第64条第3款规定：“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”，应当修改为“债权人会议的决议，对在该表决事项上有表决权的债权人均有约束力”。希望立法中的这一不妥之处，在破产法进行修订时能够得以纠正。




【作者简介】
王欣新，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[19]徐武生，担保法理论与实践[M].北京：工商出版社，1999.P.151.
[20]王卫国，朱晓娟，等编著.破产法——原理、规则、案例[M].北京：清华大学出版社，2006.P.183.
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