【出处】中国民商法律网
【摘要】别除权是破产程序中一项重要的优先受偿权利，其优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。根据新破产法的规定，别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产。别除权的基础权利是担保物权及特别优先权，定金担保债权和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的担保性质相同或不同的别除权时，应依据相关法律规定确定各项别除权间的清偿顺序，以保证破产程序的公平、顺利进行。别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。别除权人是债权人会议的成员，未放弃优先受偿权者也有表决权，但对债权人会议与其无利害关系的特定决议事项无表决权。新破产法对债权人会议表决标准的规定仍有需完善之处。
【关键词】别除权；优先受偿权；别除权基础权利；特别优先权；别除权之清偿顺序
【写作年份】2011年


【正文】

　　二、别除权产生的基础权利

　　如前所述，从权利本源上讲，别除权并非破产法所新创设的权利。所以，别除权须依据其基础权利产生，即依据其他法律规定的相应优先权利（包括债务清偿的优先顺序权利）制度产生。在其他法律没有规定的情况下，一般不能直接在破产法中创设别除权。故而了解别除权产生的基础权利，对保障别除权制度的正确实施具有重要的意义。

　　别除权基于担保物权及特别优先权而产生，在司法实践中，担保物权是其最重要的基础权利。

　　（一）别除权产生的担保物权基础

　　各国立法对担保物权种类的规定不尽相同。我国现行法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。除此之外，有日本学者认为，根据日本有关立法规定，让渡（即让与）担保、临时登记担保以及所有权保留等非典型物权担保，也可以在破产法上享有别除权[6]。在一些国家的破产法中，还承认共有人的别除权。如日本破产法第94条规定：“于数人共有财产权情形，其中一人受破产宣告时，对其有共有债权的其他共有人，对于因分割而应归属于破产人的共有财产部分有别除权。”[7]

　　需注意的是，在新破产法中对产生别除权的担保分别使用了“财产担保”（如第31条、64条、66条、97条、100条等）与“对特定财产享有的担保权”（如第59条、75条、82条、96条、109条、132条等）即物权担保两种表述方式。但是，“财产担保”与“物权担保”的法律概念并不完全相同，立法概念使用的不统一可能产生歧义。依担保法的规定，财产担保可包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序中均可产生别除权。而定金担保虽属于财产担保，但能否产生别除权，则是破产法上的争议问题。笔者认为，在破产立法中应当统一对别除权担保的表述方式。

　　1.抵押权和质押权

　　各国立法均规定，抵押担保可以产生别除权。抵押权存在一般抵押权与特别抵押权、约定抵押权与法定抵押权之区别。对一般抵押构成别除权的情况无须赘述，需注意的是在担保法外其他立法中规定的特别抵押权。

　　海商法第11条规定有船舶（含建造中的船舶）抵押权。船舶抵押权在破产程序中也构成别除权，但其与一般抵押权相比具有一些特殊性。如未经登记的船舶抵押权不得对抗第三人；建造中的船舶设定船舶抵押权，办理抵押权登记时，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同；除共有人之间另有约定者外，船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有2 /3以上份额的共有人的同意；船舶抵押权人在抵押人不履行债务时，只能依法拍卖抵押船舶，从卖得的价款中优先受偿，不能采取变卖或折价还债的方式处理等。民用航空法第16条规定了民用航空器抵押权，“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。针对特别抵押权，担保法第95条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定”。此外，海商法、民用航空法中对船舶抵押权和民用航空器抵押权登记效力的规定与担保法第41条规定不同，船舶和民用航空器抵押未经登记的，并非不发生法律效力，而是不得对抗第三人。质押担保与抵押担保形成的别除权大体相似，故不重复论述。

　　2.留置权

　　对留置权能否在破产法上享有别除权，各国立法规定不一致，主要是因对其权利性质认定不同。德国、法国、意大利的民法将留置权视为诉讼上的抗辩权，即属于债权性质，而日本、瑞士的民法将其规定为担保物权。所以，有的国家规定，留置权可以在破产法上享有别除权，有的国家规定，留置权不能在破产法上享有别除权。还有的国家将留置权区分为民事留置权和商事留置权，规定只有商事留置权可以在破产法上享有别除权。[8] 如日本破产法第93条规定：“于破产财团所属财产上存在商事留置权者，对于破产财团，视为特别先取特权。这种先取特权后于其他特别先取特权。除前款规定者外，留置权对于破产财团丧失其效力”。

　　我国的民法通则、担保法均将留置权视为担保物权，规定留置权人就留置物享有优先受偿权。据此，留置权人在破产程序中享有别除权。需要注意的是，留置权是依对留置物的实际占有而存在，并据此才得以行使优先受偿权的。如债权人失去对留置物的占有，其在破产程序的别除权随之消灭。如留置物是被债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占有权的规定请求返还。占有恢复后，视为未丧失占有，留置权并不消灭。但在此种情况下，留置权人无权基于留置权请求返还留置物，因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。

　　3.让与担保

　　让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利[9]。当让与担保的担保人被宣告破产时，让与担保的担保权是否构成别除权，学者间存在不同观点（让与担保的担保权人被宣告破产，则存在是否构成取回权的问题，与是否构成别除权无关） 。日本学者石川明指出，对让与担保的性质构成，“以前是重视所有权移转之形式方面的理论构成占据主导地位，最近，重视担保目的之实质方面的理论构成为判例和学识界所普遍采用[10]。”根据重视让与担保实质目的的理论，石川明认为，担保权人在破产程序中对担保物没有取回权，而享有别除权。如根据重视所有权移转形式的理论，在让与担保的担保人被宣告破产时，担保权人是担保物形式上的所有人，对担保物享有取回权，我国学者也有持此观点的[11]。

　　4.所有权保留

　　所有权保留，是指买卖合同的卖方在交付标的物后，仍保留对标的物的所有权，直至买方付清全部货款的一种担保方式。合同法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。

　　日本学者石川明认为，所有权保留的实质是一种担保方式，所以在买受人破产时，不应承认出卖人对标的物的取回权，出卖人可享有对未支付价款的别除权。在出卖人破产时，买受人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。如买受人不支付剩余价款，破产管理人可以将买受人已经支付的价款返还，收回标的物的全部所有权，作为破产财产处理[12]。我国学者邹海林则认为，在买受人破产时，出卖人可以保留有对标的物的所有权为由，对标的物行使取回权。

　　破产管理人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。在出卖人破产时，出卖人享有对标的物的取回权，标的物属于破产财产。买受人可以其支付价款并占有标的物为由，享有对标的物的别除权。[13]

　　笔者认为，在让与担保和所有权保留问题上出现观点分歧，关键是对它们的法律性质理解角度不同。让与担保之目的虽为担保，但采取的是变更所有权的方式，所有权之移转与担保之实现具有不可分割的关系，所以担保人破产时，认定担保权人对担保物享有取回权较为适宜。但担保物价款明显高于担保债权的，可考虑由担保权人向担保人补偿相应款项。对所有权保留也应按此原则处理。对这些问题应在物权法中作出明确规定，以免在新破产法的实施中出现执法不统一的问题。

　　（二）定金担保与别除权

　　对定金这种财产担保形式是否构成别除权，新破产法未作直接规定。根据新破产法第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。定金担保虽为财产担保，但不是以破产人特定财产设置的担保，与抵押、质押等直接设定于特定物上的担保不同。笔者认为，在定金为货币的情况下，定金担保不应属于别除权。

　　第一，在定金以货币为担保物时，是以种类物而不是以特定物担保。定金的性质决定了其交付后一般不可能采取登记货币号码、单独保管、禁止使用等措施对之加以特定化，故无法在其上直接设置物权性权利，不能通过物权性限制保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。尤其是在破产人收受定金的情况下，其收到定金后可自由处分，亦可继续对外发生新的债务，债权人无法控制，既不能防止其丧失对合同的履行能力，也不能保证在其丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。

　　由于定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的，所以，已交付之定金是不可能与收受定金的破产人的其他财产（如货币）分开的。实际上，定金是在其债权范围内以破产人的非特定全部财产为清偿对象的，这就使定金债权与其他破产债权的清偿财产范围完全混同。若债权人对定金可享有别除权，必然因担保财产范围不明出现权利冲突，甚至可能出现破产人的全部财产不足以清偿定金债权的现象。同时，由于定金的担保财产是非特定物，根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权，也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。所以，如果承认定金担保的别除权，实际上等于是以收受定金的破产人的全部财产为定金债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护其他破产债权人的正当权益。

　　笔者认为，究定金之实质是一种双倍债权担保，是对债务人的加重责任。从担保性质上讲，尤其是对给付定金的一方来说，仍属于人的担保，即以债务人全部财产为清偿保证，以债务人履行行为为实现途径，与普通债权相比在权利保障上并无实质区别。

　　第二，定金的实际担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方，且两方都可能因不履行合同成为债务人，与抵押等仅由债务人单方面提供的担保不同。定金担保对定金收取方确实具有财产担保的效用，但对定金给付方则仅在债务人具有清偿能力的情况下具有担保作用，若其丧失清偿能力，不仅起不到担保作用，反而会加重其损失。

　　综上所述，笔者认为，对定金担保债权不应给予别除权，在破产程序中可根据不同具体情况分别处理。

　　1.对债务人即破产人支付定金，在破产申请受理前债务已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，直接依定金罚则对定金不再返还，管理人无权要求返还定金，除非其中存在欺诈行为。因定金的给付是早在破产申请受理前就已发生的行为，债权人不再返还定金，并非是对债务人财产的个别执行，也不是债务人的个别清偿行为，所以不受破产法相关规定的限制。对破产申请受理前成立、债务人支付定金而双方当事人又均未履行完毕的合同，如管理人决定解除合同，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则不再返还定金。对定金虽不宜给予别除权，但对收受定金的一方，定金毕竟还是财产担保的一种形式。债务人的破产并不能产生解除定金担保的效力，否则定金担保形式便形同虚设，且与立法设置该权利的本意相违。

　　2.当收受定金的债务人被申请破产时，对应双倍返还的定金债权如何解决，学者间意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外，也有主张对全部债权按破产债权处理的，或主张对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。还有人主张，不再实行定金罚则，仅以交付的定金额作为破产债权。

　　主张对定金已交付部分给予别除权，对依据定金罚则处罚部分按破产债权处理的观点[14]，除存在给定金债权以别除权是否适当的问题外，还有一个对其认定的同种性质债权的不同部分处理方式不同，理论上难以自圆其说的问题。笔者在以前发表的论文中曾主张，鉴于民法通则及担保法规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，因此，定金的交付并未使对方对定金享有无保留的所有权，在一定条件下，交付方还可以行使取回的权利。所以，可以考虑对债权人已预先交付的定金部分由其行使取回权取回，对应加倍处罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决[15]。但现在笔者经进一步研究后认为，在破产程序中对应双倍返还的定金债权，均应当按照其法律性质，作为破产债权处理，不应再给予取回权或优先受偿权。

　　最高人民法院在其司法解释《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第2款规定，对清算组决定解除破产企业未履行的合同，另一方当事人因合同解除受到损害而产生的破产债权，“定金不再适用定金罚则”。在新破产法的立法过程中，也有人主张，管理人解除破产人未履行的合同时，对方当事人已给付定金的，以定金额为限的返还请求权作为破产债权，对债务人应双倍返还的定金部分则不予清偿。其理由是，定金的双倍返还属于惩罚性债权，故在破产程序中不应予以支付。笔者认为，这种观点在理论上是不妥的，在实践中也是行不通的，而该司法解释之规定违背了担保法等法律规定，属于司法解释越权。首先，这与担保法规定的定金担保原则相违背。我国立法将定金规定于担保法中，就是要确认其作为担保的基本性质。虽然定金的双倍返还也具有一定的惩罚性，但与违约金的性质不同，其主旨仍在于担保。如果在债务人破产时反而取消定金的担保作用，则担保法的基本原则将被破坏。其次，这种做法在实践中也是行不通的。在破产人收受定金的情况下，控制权在管理人一方，强制规定不承认双倍返还定金部分的债权，对方当事人或许没有办法。但依此原则，在破产人支付定金的情况下就应当向收受定金者追索定金。因为其同样是惩罚性的债权，如不要求返还，将出现执法上的自相矛盾。而民法通则、合同法及担保法均明确规定给付定金的一方不履行债务无权要求返还定金，如仅依据一项司法解释就要求返还定金，法律依据、法理论据都是不足的。再次，如果在破产申请受理前，当事人已经因为定金问题发生争议，诉诸法院，法院也已经作出生效判决，要求债务人双倍返还定金，在破产程序中如对此项债权不予确认，必然出现不执行法院生效判决的现象。如果对此项债权予以确认，则又将出现与司法解释自相矛盾的问题。所以，这种观点是错误的。

　　在实践中，绝大多数的合同定金担保均为货币形式，但是，也不能绝对排除当事人约定以货币以外的其他财产作为定金，这时定金能否构成别除权就需要根据财产情况具体分析。在债权人向破产人交付定金，且该项定金是特定物的情况下，可以构成别除权。

　　对定金在破产程序中的清偿问题，最高人民法院应在对新破产法的司法解释中加以明确规定。

　　（三）别除权产生的优先权基础

　　1.优先权概说

　　优先权制度起源于罗马法。优先权，在日本又称先取特权，是指特定债权人依据法律直接规定，对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中，对债务人全部财产（非特定财产）享有的优先受偿权利，为一般优先权；对债务人特定财产享有的优先受偿权利，为特别优先权。

　　优先权主要是立法基于对社会政策、公共利益等方面的考虑而设置的，目的是为破除债权人之间形式上的平等，维护实质上的社会公平。赋予特种债权以优先权，主要是考虑债权的性质或产生原因，体现公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策[16]。优先权为法定权利，不由当事人约定设置，不以登记或占有公示为成立要件。优先权中的特别优先权具有担保物权的一般特征，可以构成别除权。法国民法典第2095条规定：“优先权为按照债务的性质给予债权人优先于其他债权人，甚至抵押权人在内受清偿的权利”。因各国国情不同，优先权的种类、范围、清偿顺序等有所不同，而能否延续到破产法中行使亦有不同，所以并非所有的优先权均可在破产程序中获得优先受偿的权利，更不是所有的优先权都可以取得别除权的法律地位。

　　2.一般优先权

　　一般优先权在权利行使方式上与特别优先权、担保物权有所不同。由于一般优先权是对破产人全部财产而非特定财产的优先权利，所以须依破产程序行使，通常要等到破产财产变价处理后才能够实际行使优先受偿权，而且其通常无物上的追及权利，这与特别优先权可以不受破产程序限制、及时对债务人特定财产行使权利不同。此外，为破产人全部财产利益而发生的破产费用具有保护一般优先权人利益的性质，故此种优先权应当优先于其他一般优先权受偿。

　　由于一般优先权具有的上述特征，日本学者认为，“一般的先取特权因为是可以从债务人的总财产中优先得到清偿的权利，所以被担保的债权是优先性的破产债权。但是，它不能从特定的财产中获得清偿，就不是别除权[17]”。笔者认为，上述观点是正确的，而将一般优先权与别除权区别开，对于司法实践中各项权利的正确行使具有重要的意义，我国也应采取同样的立法原则。

　　3.特别优先权

　　特别优先权在破产程序中构成别除权。学者间对此立论并无争议，但对特别优先权是否属于担保物权则观点不一。

　　有的学者持肯定态度，认为其属于法定抵押权；也有的学者持反对态度，认为在法学理论上将特别优先权认定为担保物权与其法律特征不符。笔者认为，特别优先权在性质上属于实体性优先权，具有物权担保的一般属性，从法律上讲，应属于法定担保物权。

　　目前，我国主要是在海商法、民用航空法等立法中对特别优先权作出规定。海商法第21条规定了船舶优先权。所谓船舶优先权，是指海事请求人依照海商法第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有的优先受偿的权利。

　　此外，最高人民法院《关于可否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》规定：根据《中华人民共和国航道管理条例》、《中华人民共和国水路运输管理条例》的有关规定，航行于我国沿海、江河、湖泊及其他通航水域内的船舶、排筏应当按照国家规定缴纳航道养护费。水路运输企业和其他从事营业性运输和非营业性运输的单位、个人必须按照国家规定缴纳航道养护费等费用。因此，有关航道养护费的缴付请求，可以适用《中华人民共和国海商法》第22条第1款第（3）项的规定，具有船舶优先权。

　　在各项船舶优先权之间，清偿顺序也有先后之别（见海商法第23条） 。船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶的方式行使，并具有物上代位性。海商法第26条规定：“船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。但是，船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满六十日不行使的除外”。第27条规定：“本法第22条规定的海事请求权转移的，其船舶优先权随之转移”。作为债权人和管理人须特别注意的是，船舶优先权的权利时效为特别时效。海商法第29条规定：“船舶优先权，除本法第26条规定的外，因下列原因之一而消灭： （一）具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使； （二）船舶经法院强制出售； （三）船舶灭失。前款第（一）项的一年期限，不得中止或者中断”。

　　民用航空法中规定了民用航空器优先权。民用航空器优先权是指向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求的债权人，对产生该赔偿请求的民用航空器具有的优先受偿权利。该法第19条规定：“下列各项债权具有民用航空器优先权： （一）援救该民用航空器的报酬； （二）保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿”。民用航空器优先权在破产程序中也构成别除权。

　　民用航空器优先权的行使方式与时效等与其他优先权相比，有较大不同。民用航空法第20条规定：“本法第19条规定的民用航空器优先权，其债权人应当自援救或者保管维护工作终了之日起三个月内，就其债权向国务院民用航空主管部门登记”。享有民用航空器优先权的债权转移时，其民用航空器优先权随之转移。民用航空器优先权也应当通过人民法院扣押产生优先权的民用航空器的方式行使。民用航空器优先权的时效较短，民用航空法第25条规定：“民用航空器优先权自援救或者保管维护工作终了之日起满三个月时终止；但是，债权人就其债权已经依照本法第20条规定登记，并具有下列情形之一的除外： （一）债权人、债务人已经就此项债权的金额达成协议； （二）有关此项债权的诉讼已经开始。民用航空器优先权不因民用航空器所有权的转让而消灭；但是，民用航空器经依法强制拍卖的除外”。

　　在民用航空法中，除民用航空器优先权外，还存在地面第三人的损害赔偿债权对相应的保险或者担保的优先权。第12章“对地面第三人损害的赔偿责任”第157条规定：“因飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面（包括水面，下同）上的人身伤亡或者财产损害的，受害人有权获得赔偿；但是，所受损害并非造成损害的事故的直接后果，或者所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规则在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿”。根据民用航空法的规定，民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。在民用航空器的经营人破产的情形下，受害人可以直接对保险人或者担保人提起诉讼。该法第169条规定：“依照本法第166条规定提供的保险或者担保，应当被专门指定优先支付本章规定的赔偿”。

　　合同法第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人的此项权利属于特别优先权，但对其具体权利性质观点不一，有的学者认为属于法定抵押权，也有的学者认为属于留置权。如将承包人的此项权利认定为留置权，与留置权的标的物仅限于动产的惯例不甚相符，故笔者认为，从建设工程价款优先权的法律性质看，应当属于法定抵押权。瑞士、法国以及我国台湾地区的立法规定，法定抵押权可以不经登记而成立，且应优先于约定抵押权受偿。

　　根据破产法及担保法的理论，当债务人即发包方破产时，建设工程价款优先权可以构成别除权。

　　此外，担保法第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。国家对“应缴纳的土地使用权出让金”，优先于抵押权人等其他债权人受偿，有的学者认为，此项权利也属于优先权[18]。笔者认为，此项优先权在破产程序中可构成别除权。

　　4.破产程序中的税收优先权

　　税收征收管理法第45条第1款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收优先于抵押权、质权、留置权执行”。这一规定构成税收的优先权。对此种税收优先权在破产程序中是否享有别除权，尤其是其产生在先的税收债权是否仍享有优先于其他别除权受偿的超级优先权，存在较大争议。

　　笔者认为，税收优先权属于一般优先权，并非针对债务人特定财产设置的权利，不符合别除权的一般特征，在破产程序中更不具有优先于别除权的超级优先权。从新破产法的规定看，可以在一定范围内享有优先于别除权的超级优先债权，仅限于该法第132条规定的，破产人在新破产法公布之日前所欠“职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”，税收优先权不在其内。相反，新破产法第113条明确规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

　　（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。据此规定以及前述有关一般优先权的理论，在破产程序中，破产人所欠税款即税收债权仅是优先的破产债权而已，而且其清偿顺位被排在职工债权（为叙述方便起见，笔者将新破产法第113条第1项中规定的债权，简称为职工债权）之后，与破产人欠缴的除职工债权以外的社会保险费用处于相同的第二顺序中。

　　新破产法不规定税收债权享有别除权甚至优先于别除权受偿的权利，是对其他立法上所设优先权的特殊调整措施，体现了对其他债权人的保护，体现了“国家不与民争利”的原则。考虑到在破产程序外，税收债权已经有优先于无担保债权受偿的权利，尤其是发生物权担保设置前欠缴的税款，甚至有优先于物权担保权受偿的权利，本可以优先实现，但其怠于行使其权利，实际上是消极地放弃权利，所以在破产程序中不应再给予其特殊保护。再者，根据新破产法规定，在新破产法公布之日以前发生的职工债权具有优先于别除权的受偿权利，如果允许税收债权也享有优先于别除权受偿的权利，将可能损害职工债权的受偿权利，显然也是不妥的。

　　5.涉及一般优先权的其他问题

　　目前我国立法尚未建立起完善、协调的优先权制度，这就使得其他国家通过优先权制度以实现社会公平、保障人权尤其是保护弱势社会群体权益、保障公共利益与当事人共同利益、维护社会经济秩序等社会目标的做法，在我国因制度缺失而难以顺利实现。这一问题在汇集所有矛盾、最终解决所有债务清偿的破产程序中尤显突出，需要在立法中予以完善。

　　从我国的司法实践情况看，除新破产法已作规定者外，在破产清偿时应考虑是否给予优先地位的债权主要有：破产企业应支付的因其交通、生产、环境污染等侵权事件对职工以外的人造成人身损害的医疗费、补偿费、赔偿费、丧葬费等，因企业及其人员的其他侵权行为造成他人人身损害的医疗费、补偿费及赔偿费等。此外，特定时期发生的具有强制性的破产企业职工集资款的清偿地位如何确定，是按照股权还是债权处理？ 按照债权处理的部分有无优先受偿权？ 与之类似的还有职工为企业生产经营活动垫付的款项，如出差费、招待费等如何清偿，这些都是社会矛盾十分突出的问题。原最高人民法院对职工集资款的处理曾作有司法解释，给予优先清偿地位，但对这一政策在新破产法实施后能否继续沿用也存在不同意见。

　　由于目前相关立法对这些债权是否有优先权未作出规定，使得破产法难以通过承认优先权的方式直接给予其优先受偿权。笔者认为，如果由最高人民法院在司法解释中解决上述问题，可能会存在立法越权问题，最好由全国人大常委会通过适当立法程序加以解决。总之，这些问题必须认真加以解决，否则就难以在破产案件的审理中实现社会公平，甚至可能有损我国和谐社会的构建。




【作者简介】
王欣新，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[6][日]石川明.日本破产法[M].何勤华，周桂秋，译.北京：中国法制出版社，2000.P.82.
[7][日]石川明.日本破产法[M].何勤华，周桂秋，译.北京：中国法制出版社，2000.P. 265.
[8]《中华人民共和国企业破产法（试行）》第16条第2款规定：“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”。
[9]中国物权法研究课题组（课题负责人梁慧星）.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000.P.83.
[10][日]石川明.日本破产法[M].何勤华，周桂秋，译.北京：中国法制出版社，2000.P. 74.
[11]邹海林，常敏.债权担保的方式和应用[M].北京：法律出版社，1998.P.409.
[12][日]石川明.日本破产法[M].何勤华，周桂秋，译.北京：中国法制出版社，2000.P. 77.
[13]商事留置权是指：1、由于代理商的交易代理或行纪中介而产生的债权，代理人可以对已由自己占有的财产进行留置；2、商人之间依据商事行为而产生的债权债务关系，债权人对已由自己占有的债务人的财产可以进行留置；3、委托行业的经营者，对于根据自己的业务需要而占有的委托人（债务人）的财产，在债务人没有支付因此而产生的委托费用之前，可以行使留置权；4、铁路、公路、航空、轮船等公司或个人作为承运人，对基于有关承运关系所生的债权未受清偿之前，对运送的货物可以行使留置权。参见柴发邦主编：《破产法教程》，209页，北京，法律出版社，1990。
[14]柴发邦.破产法教程[M].北京：法律出版社，1990.P.212.
[15]王欣新.别除权论[J].法学家杂志，1996，（2）.
[16]郭明瑞，等.优先权制度研究[M].北京：北京大学出版社，2004.P.9、10.
[17][日]石川明.日本破产法[M].何勤华，周桂秋，译.北京：中国法制出版社，2000.P. 84.
[18]申卫星，论优先权同其他担保物权之区别于竞合担保[J].北京：法制与社会发展，2001，（3）.