[内容提要]罪刑法定原则是刑法基本原则中最为重要的原则，是资产阶级革命时期反封建斗争的产物。是针对封建社会的罪行擅断、司法专横提出的一项民主、进步的法制原则。罪刑法定原则以三权分立学说与心理强制说为其理论基础，以民主主义与尊重人权主义为思想基础。该原则体现了刑法的人权保障和社会保护的两大基本机能，是现代法治国家的根本标志，有利于保护人权，保证司法公正，但该原判真正价值不在于刑法典对其作出规定，而在于刑事司法中得到贯彻执行，在处理法无明文规定而又严重危害社会行为时如何体现该原则，在该原则下如何定位判例。本文对以上问题作了简要探析，以求实现对罪刑法定原则的真正把握。

[关键词]罪行法定 司法运用 刑事立法解释

一、罪刑法定原则的含义及内容
1、罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各刑种如何适用，以及各具体罪的具体量刑幅度如何算，均由刑法加以规定。“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罪”。这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。现代罪刑法定原则的基本含义是，仍是行为之定罪处刑，以行为时法律有明文规定者为限。
罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到1215年英五约翰签署的大宪章第39条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外不得加以扣留、监禁、没收其财产褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想，一般认为是罪刑法定的最早思想渊源。
罪刑法定思想，到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，并以“三权分立”和“心理强制说”作为基理论基础，以民主主义与尊重人权主义为思想基础罪刑法定的思想更加系统、全面。
罪刑法定从学说到法律的转变是在资产阶级革命胜利以后完成的。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。《人权宣言》确立了罪刑法定原则的基本方向。1791法国宪法融化了这一精神。1810年法国刑法典是最早以刑事立法形成对罪刑法定原则的明确规定，其历史意义在于使罪刑法定在刑法中得到确立。受1810年法国刑法典影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。
在英美法系系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系那样以实体法加以确定。而是实行判例法，因此，英美法系对当事人权利的保障主要通过程序法予以实现。罪刑法定原则进而也在“正当的法律程序”的形式中得以体现。
通过对罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，可以得出如下结论：罪刑法定原则是资产阶级革命时期反封建斗争的产物，是针对封建社会罪刑擅断、司法专横提出来的一项民主进步的法治原则。
2、罪刑法定原则的内容
罪刑法定主义产生之日起发展到今天，已经经历了几百年的历史。其内容从过去的绝对罪刑法定原则发展到相对的罪刑法定原则。相对对罪刑法定原则作为现代刑法学的通说，也是我国刑法理论所奉行的基本原则，究其内容包括：第一，刑法应以成文法为法源，即何种行为构成犯罪，对犯罪应处以什么样的刑罚，必须以成文法的形式明确规定。习惯与法理虽不能成为刑法的直接法源，但在确有必要或不得已的情况下成为间接法源，如，某些法律事实，法律关系的确定，确定罪与非罪的界限，法定的自由裁量权等等，不能说两者与刑法法源没有任何关系。第二，刑法原则上不能溯及既往。第三刑法不得有绝对不定期刑。绝对不定期刑是指法律完全没有规定刑期的自由刑，审判官判案时只宣告罪名和刑种，至于罪犯刑期长短，则完全由行政机关依其在改造过程中主观恶性大小决定。这样对罪犯刑期的长短完全由行政机关掌握，权力得不到监督，刑法的人权保障机能无法发挥。第四刑法不得适用类推解释。罪刑法定 要求定罪量刑均依已有的成文法的规定，法律没有规定的不得定罪处刑，因而类推制度，为其所不容。（注1）
从罪刑法定原则的内容与以看出罪刑法定原则体现了国家与社会的法治精神，体现了对公民的人权、民主、自由的充分保障，因而是一项进步的、文明的法制原则。此外，通过对刑法所具有的行为规则、秩序维持、自由保障三大机能以及对刑法与秩序、刑法与自由关系的考察可以得知：罪刑法定原则不但有利于社会保护，也有利于人权保障。是由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚，这就使刑事处罚有了‘确定性’，从而强化了刑罚的威慑力量，“此外，罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证，这一原则是对公民的保护，可以使公民免受法官的擅断行为，因为公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为，同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处”。
从罪刑法定原则的内容由过去的绝对罪刑法定原则发展到今天的相对的罪刑法定原则。可以看出罪行法定主义并不是一成不变的，由此表明它具有内部完善机制，能够跟上时代的发展和社会的变迁。
二、罪刑法定原则的司法运用。
罪刑法定原则不是一条法律标语，在司法实践中贯彻罪刑法定原则比在刑法中确立罪刑法定原则更为重要。（注2）
要彻底贯彻罪刑法定原则，应处理好以下三个方面的关系，一、罪刑法定与司法认定。司法认定，包括对法律的认定与对事实的认定两个方面，法律的司法认定以法律规定为客体，在罪刑法定原则的指导下，法律规定要求具有明确性，并对“法”有正确的理解，“法”仅指刑法，而法律明文规定不仅指法律的字面规定，还包括法律的逻辑包括，在司法实践中误将“明文规定”等同于明确规定，对于法有明文规定但不明确的犯罪行为没有依法定罪处罚。明确性乃罪刑法定原则的基本内容之一，但刑法的绝对明确性只能是一种理想的要求，“不碍以法无明确规定”为理由将法律的逻辑包括为犯罪的行为不予处罪。第二，罪刑法定与司法解释。罪刑法定下的司法解释概说司法解释是使相对稳定的法律与变化的需要之间的冲突协调起来的桥梁，其重要性是不言而喻的。刑法司法解释必须根据文本作出，即“对于解释者来说，解释就是把自己置身于由那种被文本支持的解释关系所指出的含义中。”但是，对于刑法解释中“文本”的具体指称，我国学者存在很大的分歧。我们认为，刑法解释的“文本”只能是刑法规范。
罪刑法定下司法解释的限度
刑法事关公民的生杀予夺，解释权的无限扩张对公民的个人权利是一种潜在的威胁，因此有必要从总体上为刑法的司法解释权确定一个限度，超出这一限度的“司法解释”就不再具有合法性地位，当然，什么是刑法司法解释的合理限度，尚无定论，在理论上存在严格解释论与自由解释论之争。严格解释论为刑事古典学派所主张，古典学派的刑法学家深感罪刑擅断的恶害，强烈要求定罪和判刑都应以法律的明文规定为依据，并以三权分立和理性主义证明其合理性与可行性。正是从这种思想基础出发，刑事古典学派的思想家们强烈要求在刑法解释中实行严格解释，刑法解释只能就刑法条文进行解释，不能进行法律规范解释，更不能进行规范意义、内容的解释。自由解释论为刑事实证学派所主张，刑事实证学派的思想家们将刑法从概念的天国拉回到了充满矛盾的现实世界，不再相信立法者单凭其理性的力量就能够对现在和将来的社会予以完全的把握，因而也不再肯定坚定不移地固守刑法的明白规定是合理性了。为了使刑法的解释和适用符合社会目的，赋予法官较大的自由裁量权，实行刑法解释上的自由主义是完全必要的。应该说，以上两种解释理论都有一定道理，但过于极端的严格解释与自由解释都是不可取的。绝对的严格解释实际上取消了刑法解释的必要性；完全脱离了刑法文本的绝对自由解释则混淆了司法与立法的界限，否定了作为刑法解释客体的法律文本的存在，因而容易导致法律虚无主义，导致对罪刑法定的否定。我们认为，以自律原则和可预测原则作为刑法解释的限度的主张是有道理的。（注3）学者指出，凡是符合自律原则和可预测原则的刑法解释就是没有越权的解释，反之，则是越权解释，是不能被接受的。自律原则在刑事立法领域主要是对立法主体、立法程序的限制，不定司法机关、行政机关或个人有权制定刑事规范。可预测原则在刑事立法领域主要是对立法技术的要求，要求规定尽可能地明确、具体，排斥过于概括、模棱两可的词句。在刑事司法领域，自律原则要求解释结论必须是刑法规定可能涵盖的，反对法官立法；可预测原则要求解释结论对于一般国民而方不会感到意外，换言之，必须是一般国民根据一般语言习惯都可能预测到的结论，唯其如此，才能符合罪刑法定原则的避免国民由于国家滥用刑罚权而遭受意外打击的初衷。包括对法律的认定与对事实的认定两个方面，法律的司法认定以法律规定为客体，在罪刑法定原则的指导下，法律规定要求具有明确性，并对“法”有正确的理解，“法”仅指刑法，而法律明文规定不仅指法律的字面规定，还包括法律的逻辑包括，在司法实践中误将“明文规定”等同于明确规定对于法有明文规定，但不明确的犯罪行为没有依据定罪处罪。明确性乃罪刑法定原则的基本内容之一，但刑法的绝对明确性只能是一种理想的追求，“不得以法无明确规定”为理由将法律的逻辑包括为犯罪的行为不予处罪。第二，罪刑法定与司法解释。第三罪刑法定与司法裁量。司法裁量是指法官在查清案件事实的基础上，适用法律对案件进行处理。在罪刑法制度下司法裁量应受到合理的限制。要更好的使罪刑法定原则在刑事司法中得到实现，应当正确认识和处理罪刑法定原则与司法裁量的关系问题。罪刑法定原则是通过司法裁量形成判决后才使罪刑法定化的死法转化为活法。实现刑法的人权保障与社会保护的双重功能。因为公民对已成文刑法为依据的活生生的判决的解读，比单纯对成文刑法的解读更具有效性；经过司法判决确证后的法律比没有经过司法确证的法律更具有更高的权威性；法律经过司法判决的确证后，才会使公民更加确信法律，从而取得实质的预测可能性在此意义上说“法的构成来源便是法律与司法判决成文刑法本身只是表面的法律，经过法院判决后确证后的成文刑法才是真正的法律。
司法裁量的对罪刑法定的司法中实现的作用无用质疑，正确的司法裁量需要，立法机关所制定的刑法没有与罪刑法定原则相违背的规定。需要司法者公正的适用法律。在刑法中确立罪刑法定原则，不仅具有实体法上的意义，并且也具有程序法上的意义。既应注意防止司法机关逾越实体法规定的违背罪刑法定原则的行为，更要注意，防止规避程序法的限制的违背罪刑法定原则滥权之举，使罪刑法定原则真正刑事司法活动中扼阻越权司法的界石与鸿沟，更好发挥其“保障人权“的历史和现实功能。
在刑司法中，应当正确处理好以上三者的关系转变观念，加强刑法的人权保障机能，严格依法定罪处罚。
三、对法无文明规定的严重危害社会行为的处理。
无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有有任何歧义的措词来把这些情况都包括进去。”坦率地说，“没有一部法典是没有漏洞的。”然而，“时代是进化的，法律是保守的”：在立法机关使用文字将法律固定化、稳定化的同时，社会在发展、在进步，需要法律规制现象在流变、在增加。“因此从法律的定义本身来看，它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。”这就出现了很多法无明文规定的严重危害社会行为，对这种现象应如何处理，以我国现行刑法为例，新刑法自1997年10月1日施行后，罪刑法定原则在司法实践中受到严重挑战。例如，对法无明文规定的严重危害社会的行为应如何处理；对刑法条文间相互矛盾的规定如何对待；对刑法规范中的模糊用语如何理解；对新法与旧法就犯罪或刑罚处罚原则的规定不一致时如何适用法律等，都涉及到罪刑法定原则的真正贯彻问题。面对这些问题，最高人民法院、最高人民检察院发布了一系列司法解释，理论与实务界的同志也纷纷撰文，探讨解决的办法，寻求正确司法的途径。其中，有许多解释和意见是符合罪刑法定精神的，但毋庸讳言，也有与罪刑法定的价值内涵相悖之见解。笔者认为，法律的真实生命应当而且永远存续于实际的司法运行之中，同样，罪刑法定原则的真正价值主要不在于刑法典对其作了规定，而在于刑事司法中它能得到准确的贯彻执行。对于立法是不能预见或无明文规定的严重危害社会行为应在坚持罪刑法定原则的基础上，分不同情况进行处理。



1、对于符合立法条件的行为，应及时予以立法
法律是对现实既有利益的认可和肯定，它一经制定，就具有稳定性的特点。然而，社会生活的发展却不以人的意志为转移的，因而必然会突破法律的桎梏。这样，为了调整新的社会生活，就不得不进行立法了。但立法无论是作为国家政治活动中一项非常重要的内容，还是作为一项科学性很强的活动，它的进行都须具备必要的条件。不具备必要的条件便进行立法，所立的法便没有可靠的根基，更是难以有效实施的法，甚至是有害的法。笔者认为，一项立法的进行应具备以下几个条件：一是现实迫切需要；二是实施具有可行性；三是立法对其有足够的认识（如对该项立法的犯罪圈、刑罚量、所收之功效等的认识）。
2、对于不具备犯罪化立法条件的行为，坚决不以犯罪论处。
3、大力加强刑法立法解释工作
这是一块待开拓的新天地。之所以这样，笔者认为，大力加强刑法立法解释工作，是解决众多法无明文规定的严重危害社会行为这类问题的最佳出路，也是防止司法解释屡屡侵入立法领域的最佳途径，还是最高司法机关得以从越权和类推解释的诘难中“解放”的最佳办法。
（1）对这类问题通过刑法立法解释来解决有利于维护刑法的稳定。
马克思的经典论述科学地描述了法律的技术性特点：法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范。所谓法律的确定性有二层含义，其中一层是指法律是一种不可朝令夕改的规则体系，以避免削弱法律的权威性。此层含义的确定性实质就是法律的稳定性。亚里士多德曾指出：“法律之所以成能见成效，全造民众的服务，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，而法律的威信也就跟着削减。”
而立法解释正好满足法律的这种技术性的特点：其一，从形式上看，刑法立法解释是以“刑法条文本身”为前提而进行的。这就从形式上确保了法律的稳定性，不致于使刑法因屡遭修改而削弱权威性。
其二，从内容上看，为了维护法律的稳定，更重要的是从内容上来把握刑法立法解释。这就牵涉到如何理解“刑法条文本身”。笔者认为，这有四种含义，或者就可以从四个方面来理解：第一，刑法立法解释是对刑法条文所作的字义解释；第二，刑法立法解释可在实现立法意图的基础上对刑法条文作限制解释；第三，刑法立法解释可在实现立法意图的基础上对刑法条文作扩张解释；第四，刑法立法解释可对刑法条文作超出立法原意的解释。对前三种理解，大概无人提出异议，有异议的可能是第四种，因其有刑法立法（包括制定、废除、修改、下同）之嫌。对这个问题的回答，直接关系到对法无明文规定、但有严重社会危害性的行为能否用刑法立法解释这种方式来处理。这里的关键是如何理解“刑法条文”的外延。笔者认为，刑法条文包括两类刑法规定：一类是明确性规定，如新刑法第225条非法经营罪的第1项和第2项规定：另一类是非明确性规定，如该条的第3项规定。前者是罪刑法定原则的要求，是“法有明文规定”在刑法上的直接体现；后者虽在刑法上有规定，但实际上无法做到“明文规定”，只好用概然条款表现出来。而概然条款的特征就是具有不明确性，这就有悖于罪刑法定原则的要求，因为罪刑法定要求刑法条文有明确性。新刑法第3条规定的“法律明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”指的就是前一类刑法规定而该条规定的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”指的就是前一类刑法规定：而该条规定的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”则包括了后一类刑法规定（当然不是唯一，还包括没做任何规定的情况）。据此，非明确性规定的行为属于“法律无明文规定”的范畴，按罪刑法定的要求，是不能直接作为犯罪处理的。正因为其不能直接作为犯罪处理，所以“如要追究这种非明确性规定的行为的刑事责任，须经过刑法立法解释这条间接途径。通过这条途径，将这种非明确性规定的行为明确化，使其由“法无明文规定”转为“法有明文规定”。这条途径是可行的，因为它虽然可能超出立法原意，但还是限制在“刑法条文本身”范围内，以已有的“刑法条文”为基础，
可见，通过刑法立法解释来处理法无文明规定的严重危害社会的行为这类问题，无论从形式上来讲，还是从内容上来看，都有利于维护刑法的稳定。
（2）对这类问题通过刑法立法解释来解决能够满足司法实践的需要。
其一，数量上的满足。如前所述，刑法立法解释，按有关法律规定，即可对“刑法条文本身”进行解释或作补充规定，又可对最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关刑法司法解释的原则性分歧进行解释或决定。而刑法中需要进行解释或作补充规定的类似“刑法条文”非常多；司法实践中，“两高”所作的司法解释有原则性分歧的也不少，如果全国人大常委会能切实将这项工作做好，无疑会从数量上满足司法实践的需要。
其二，质量上的满足。刑事立法解释程序严密，刑法立法解释的制定需要经过以下五道程序：提出解释议案；审议解释议案；经过这几道类似立法程序的筛选，刑法立法解释的质量必有较高的水准，从而也就为正确司法奠定了基础。
其三，时间上的满足。刑立法解释比刑事立法更简捷，此外还有的学者认为，将判例法作为我国的刑法渊源来解决这一问题，笔者认为：在两种法源同时存在情况下，成文刑法仍然可能被随意解释，判例法的非民主性、溯及既往等缺陷各自独立地存在，因而同时表现出来。因为成文刑法之外的判例法充其量只能填补成文刑法的空白或漏洞，而不能弥补成文刑法的其他缺陷。另一方面，判例法本身所具有的非民主性与溯及既往的缺陷，无论如何也不能由共存的成文刑法来克服。。诚然，在法院作出某个判决并将该判决公布之后，公民也知道了什么是犯罪，也具有预测可能性。但问题是，作为法源的判决即“初见案件”的判决，却使行为人在没有预测可能性的情况下受到刑罚处罚，已经侵犯了其自由。不知道有没有人会提出这样的建议：为避免这种不合理现象，对“初见案件”中的行为人只是判处刑罚而不执行刑罚，从而使判决只是起到宣告某种行为是犯罪的作用。然而，其一，行为人在该案件中作为犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究的过程，就是其自由受到侵犯的过程；其二，果真如此，法院实际上公然立法，只不过立法的方式、法律表达方式不同而已。这彻底违反了民主主义原则，当然也违背了罪刑法定原则。基于上述认识，本人认为应由最高人民法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院，成文刑法得到了法院判决的详尽解释，判决的法律依据是刑法而不是司法解释（注7），在此基础上，逐步形成上级法院对下级法院判决的指导和约束作用。这样作有利于确保对相同案件作出相同处理，真正实现罪刑法定原则。同时在上述情况下，上级法院的判例也只是对刑法的一种理解，其权威来源于成文刑法，自身不是具有独立权威的法源。因此，对于成文刑法没有明文规定为“犯罪”行为，无论如何也不能判例为根据追究行为的刑事责任。


参考文献
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（2）陈兴良，罪刑法定的司法适用，华东政法学院学报。1998年第1期。
（3）陈兴良，罪刑法定的司法适用华东政法学院学报，1998年第1期。
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（6）张明楷、法治、罪刑法定与刑事法判例（J）法学院2000年第6期

作者：李珊珊