「正 文」

刑法的适用过程也就是刑法的解释过程。刑法的解释，从司法的角度，按其效力来分，可分为立法解释、司法解释和自由裁量（法官、检察官的适用解释）三种。它们在刑法解释中的比重不同，就构成不同的刑法解释体制。刑法解释体制是法律解释体制的下位概念，它的确立必然要受国家的政治制度和有关法律规定的制约；同时，刑法解释体制又是刑法领域中的解释体制，它的确立还必须受刑法的基本原则的制约。罪刑法定是近现代刑法的一条最基本的原则，它不但对刑事立法起指导和制约作用，而且对刑事司法也即刑法的解释起指导和制约作用。因此，上述三种解释在刑法解释中的比重就要受到罪刑法定原则的直接影响，由此，刑法解释体制的确立也就要受罪刑法定原则的直接制约。本文拟从上述角度来探讨我国刑法修订前后这一鲜为论及的解释体制问题。需要强调的是，立法解释和司法解释分别由全国人大常委会和最高司法机关按一定的程序制定并以一定的形式发布，因此，它们都能被量化；而自由裁量是指法官（或检察官）依据自己的知识经验和学识阅历对刑法所作的解释，因此，它无法得以量化。但刑法解释的总量是恒定的，按照能量守恒定律，这三者之间就形成“加和守恒”现象，因此，它们之间存在互为消长的关系。故此，对刑法解释体制的探讨，就主要是通过立法解释、司法解释在刑法解释中所占的比重而进行的。

一、刑法修订前的解释体制及其评价

（一）刑法修订前的解释体制

这一时期刑法的解释体制是：刑法司法解释繁荣，刑法立法解释薄弱，法官自由裁量权受到制约。其表现可分两个阶段：1.新中国成立后至1979年《刑法》的颁布施行前。这一阶段由全国人大常委会作出的刑法立法解释只有一件，即1956年5月8日由全国人大常委会第39次会议作出的《关于被剥夺政治权利的人可否充当辩护人的决定》，该《决定》实际上是对剥夺政治权利是否包括剥夺充当辩护人的权利作出了解释。而这一阶段的司法解释却有300多件，所涉及的范围从犯罪与刑罪的一般问题到具体罪的认定和处罚无所不包。（注：参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第16页。）2.1979年《刑法》颁布施行后至1997年修订前。这一阶段，除了全国人大常委会在有的“法律草案说明”中对有些刑法规定作过解释外，单独并根据正当的程序就刑法问题所作的专门解释一件也没有。而与之相比，所作的司法解释却有约220件。另外，在上述两个阶段中，我国法官的素质较为低下，主要表现为没有受过良好的法学教育和没有相当的司法经验。（注：详情参见贺卫方：《通过司法实现社会主义——对中国法官现状的一个透视》，载夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第209-284页；《对抗制与中国法官》，载《法学研究》1995年第4期。）由此，法官自由裁量权的行使就受到制约。而自由裁量权行使的不充分增致了对司法解释的大量需求和依赖，同时也导致了独具中国特色的案件请示制度。（注：所谓案件请示制度，是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度。）而大量的司法解释和案件请示又反过来限制了法官的自由裁量权的行使，这就形成了一个恶性循环。

（二）对该解释体制的评价

1.正面评价。如上所述，自新中国成立后至1997年修订刑法前，刑法的解释体制是以司法解释的绝对主体地位为特征的，因此，对这一体制的正面评价主要是基于司法解释而进行的，主要表现在以下几个方面：

第一，通过对刑法适用中存在问题的答复，统一了认识，保证了刑法的严格执行，维护了刑法的权威性；

第二，通过对刑法规定不明确或不妥当的问题作出解释，解决了刑法规定不尽科学的问题；第三，通过对刑法适用问题的解释，弥补了刑法对有关具体罪处刑的失衡，保证了罪刑的相当性，解决了对一些犯罪打击不力的问题；第四，通过结合新的形势对刑法规定作出解释，解决了刑法有关规定不能适应形势发展需要的问题；第五，通过制定司法解释，为刑事立法的发展提供了有利条件。我国刑法的一些主要条款都是长期司法实践的科学总结和大量司法解释的结晶，同样，最高司法机关所作的大量司法解释，也为进一步修改、补充和完善刑法创造了条件。

2.负面评价。主要有以下几点：

第一，这一体制有悖于我国有关刑法解释的法律规定。我国1954年、1975年、1978年和1982年宪法均规定全国人大常委会有权解释法律；1979年通过、1983年修订的法院组织法第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。1955年6月全国人大常委会通过的《关于解释法律问题的决议》规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。19 81年第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第1条、第2条分别规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；

凡属于法院审判过程或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。由上可知，作为国家最高权力机关的常设机关，全国人大常委会负责解释我国整个法律制度的核心部分，即基本法律（更为重要的是，按照宪法第67条第1项规定，它还有权解释宪法），故它在我国法律解释体制中占有主导地位。而作为执法部门的最高司法机关，因只能就司法工作中具体应用法律的问题进行解释，故它在法律解释体制中只能起配合作用。所以说上述的法律规定表明：我国的刑法解释体制应是以全国人大常委会所作的立法解释为主导，以最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）所作的司法解释为补充的，在这两种解释之间，法官有着广阔的自由裁量权。但上述刑法解释体制却与此相反，尤其是刑法立法解释非常薄弱。刑法立法解释工作薄弱，究其原因，不外乎有以下两点：其一，客观原因，这里又包括三小点，即：有关立法解释的法律规定不健全，抽象有余而具体不足，操作性不强；缺乏专门的立法解释的工作机构；立法工作繁重，立法机关无暇顾及解释工作。其二，主观原因，也即作为立法解释主体的全国人大常委会对专门的刑法立法解释的重要性认识不够。

第二，该解释体制中的司法解释有相当一部分超越了权限，有损公民权利的保障和行为自由。如有关群众合伙经营组织或者个体经营户的从业人员及其主管负责人可构成重大责任事故罪的犯罪主体的解释，（注：参见1986年最高人民法院和最高人民检察院《关于刑法第144条规定的犯罪主体适用范围的联合通知》。）个体工商业者和其他个人可构成假冒商标罪的犯罪主体的解释，（注：参见最高人民法院1988年12月6日《关于假冒商标案件的两个问题的批复》。）已离、退休的原国家工作人员可构成受贿罪的犯罪主体的解释，（注：参见最高人民法院和最高人民检察院于1989年11月6日颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》。）均属此类解释。这类解释表面上看只是司法侵占了立法权，实际上，它蕴含有深刻的背景和原因，归纳起来，主要有以下三点：其一，现实的急切需要。这是造成司法解释屡屡侵入立法领域的基本前提。

公正和功利是人类社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标。刑法的公正与功利如何结合，是近现代刑法价值论的焦点。可能实现的唯一最佳方案是：功利优先，兼顾公正。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，第9页。）也即以功利为基础，但需以公正制约功利，如此才能确保刑法价值的实现。刑法是国家意志的一种集中体现，国家意志在本质上是功利性的。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，第9页。）所以，当某种行为具有严重的社会危害性，直接或间接地危及到国家利益时，国家就可能忽视公正，而运用刑罚手段对行为人予以惩罚，以确保自己的利益不受侵犯。其二，传统观念的影响。这是造成司法解释屡屡侵入立法领域的主观原因。我国刑法史上，不曾有过罪刑法定，或者不曾实行过罪刑法定，相反，却有着根深蒂固的以社会保护为本位的传统观念。所谓传统观念，是指视刑法为维护统治阶级的工具，为掌握于统治阶级手中的“刀把子”，因而强调刑法的社会保护功能，而忽视刑法的人权保障功能的一种刑法观。其价值内涵就是过于追求功利，而忽视公正。这与我国的传统法律文化和法律意识有关。我国数千年来所积淀的重刑轻民的传统法律文化和保守、落后、贫乏的法律意识，促成了国家权力不受限制的状况，令应有的正义、公平的理念，个人权利观念保障意识久久地窒息。新中国的诞生及其法制的发展，使这种状况有所改变，但受强大的历史惯性的影响和长期的计划经济的控制，以及基于1979年以前没有刑法典，1979年《刑法》又没有规定罪刑法定原则的事实，广大民众包括司法人员视刑是“绳顽警愚”、是“防民之具”的观念并未彻底改变。（注：参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第161页、第162页；另参见黄定勇：《罪刑法定原则将在挑战中前行》，载于《法律科学》1998年第5期。）在这种以维护社会利益为本位的刑法观念的作用下，执政者、立法者形成了如下的观念：只有统治秩序和国家的利益受到保护，才有可能谈得上保障公民个人的民主权利和利益，国家惩罚犯罪是居高临下地对公民的保护，其本身就是对公民的最大庇护，不需要设立规则（刑法典）来对权力进行防范与监督。因此，当一些行为具有了严重的社会危害性，危及了统治秩序和国家的利益时，具有浓厚的传统观念、不曾受罪刑法定洗礼的司法人员将其视为犯罪，以刑罚来遏制，便是理所当然的了。其三，立法解释消极。这是造成司法解释屡屡侵入立法领域的客观原因。“法律一经制定，便已落后于时代”的法谚，充分说明了立法滞后是任何法典都不可避免、任何法典都具有的局限性特征。但大多数大陆法系国家（如德国）的法律实践表明，立法滞后并不必然导致司法越权。就我国而言，按有关法律的规定，立法解释能解决包括立法滞后在内的许多问题。但如前所述，我国的刑法立法解释一片空白，在这种情况下，为了满足司法实践的急切需要，加上受传统观念（以维护社会利益为本位的刑法观）的影响，最高司法机关只好越俎代疱，操觚而作了。

上述三种原因中，第二种也即传统观念的影响这种原因是根本的原因，它从反面说明了罪刑法定对刑事司法的指导和制约是多么重要。不要说新中国成立之前，我国不曾有过罪刑法定，或不曾真正实行过罪刑法定；

也不要说新中国成立后至1979年《刑法》颁布施行前，我国不是依据刑法典，而是主要依据“政策法”（注：

所谓政策法，是指在管理国家和社会生活的过程中，重视党和国家的政策，相对轻视法律的职能；视政策为法律的灵魂，以法律为政策的表现形式和辅助手段；以政策为最高的行为准则，以法律为次要的行为准则；当法律与政策发生矛盾与冲突时，则完全依政策办事；在执法的过程中还要参照一系列政策。参见武树臣等：《中国传统法律文化研究》，北京大学出版社1994年版，第772页。）来指导刑事司法，毫无罪刑法定可言；单说1 979年《刑法》颁布施行后至1997年对其修订前，我国虽有了刑法典，但由于没有将罪刑法定法典化，刑事司法得不到应有的指导和制约，所以便失去了方向，出了不少问题，司法解释屡屡越权便是其表现之一。

二、刑法修订后应重构的解释体制及其理由

如上所述，1997年刑法修订前，由于我国刑法上没有明确规定罪刑法定原则，刑法的适用（解释）没有科学合理的理论指导和制约，因而形成了一种事实上的“立法解释十分薄弱，司法解释异常繁荣，自由裁量受到限制”的刑法解释体制。这是一种扭曲了的解释体制。它既不符合法律规定，又造成司法解释屡屡侵占立法领域，从而有碍公民的人权保障和行动自由。1997年，我国对1979年《刑法》进行了修订，已将罪刑法定原则明确规定在刑法当中。这样，我国的刑事立法和刑事司法便有了基本的价值为指导。因此，就刑事司法而言，现在应当彻底改变以前那种不正常的刑法解释体制，并且在罪刑法定原则的指导下，重构一种“新”的刑法解释体制。这种新的刑法解释体制应当是：以罪刑法定原则为界限，以立法解释为主导，以自由裁量为主体，以司法解释为补充。需要注意的是，这里的立法解释、司法解释的概念与1997年刑法修订前人们所理解的概念是不同的。1997年之前，刑法理论与司法实务界对立法解释、司法解释的概念的区分，主要是看所作解释的主体，而不看内容，如认为立法解释就是全国人大常委会对刑法条文所作的解释；司法解释就是最高司法机关对刑法条文所作的解释。（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第42-43页。）除了解释主体一个是全国人大常委会、一个是最高司法机关外，这两种解释看不出还有什么其他不同。人们对这两个概念的理解与法律规定不符合。而本文所说的立法解释、司法解释不仅在解释主体上不同，（注：这或许也是最高司法机关经常作出越权解释的一个因素，因为存有只要是最高司法机关所作的解释就是司法解释的认识，而没考虑到其内容如何。）而且在解释内容上也有不同。二者之间有严格的区分。根据1982年宪法和1981年《关于加强法律解释工作的决议》及2000年3月15日经第九届全国人大第三次会议通过的《立法法》的规定，立法解释是指全国人大常委会就刑法条文所作的一般的解释性规定，它具有普适性、抽象性和立法性；司法解释是指最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）在刑法适用过程中就具体案件的决定、裁定或判决的法律依据所作的说明，或者是对具体案件如何适用法律所作的答复，它具有具体性、个案性，不具有普适性、立法性。之所以认为刑法修订后应重构一种以罪刑法定原则为界限，立法解释为主导，以自由裁量为主体，以司法解释为补充的刑法解释体制，主要是因为：



（一）有充分的政治法律依据

1.政治制度。尽管自20世纪以来，肇始于启蒙思想家的权力分立与制衡的理论受到了来自各方面的尖锐批评和攻击，（注：详情请参见以下学者的相关论述：［美］格尔顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第37页；［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第233-234页；陈兴良、周光权：《刑法司法解释的限度》，载于《法学》1997年第3期；尹伊君、陈金钊：《司法解释论析》，载于《政法论坛》1994年第1期。）立法权、司法权绝对分庭抗礼的观念发生了些许动摇，但立法与司法的相互制约与平衡仍是世界各国实现法治的重要基础和前提。我国的根本政治制度是人民代表大会制度。根据我国宪法的规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关（它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会），它和它的常务委员会行使国家立法权。最高人民法院是国家最高审判机关，最高人民检察院是国家最高检察机关，它们都对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。立法解释是立法权的延伸，因此它只能由全国人大常委会行使。司法解释是就法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律的解释，它只能由最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）行使，并且不得越权侵入立法领域，否则，就有悖于我国的政治制度。

2.法律规定。就目前来说，1982年宪法和1981年《关于加强法律解释工作的决议》及2000年的《立法法》是构建目前我国刑法解释体制的基本法律依据。根据这3个法律的规定，当代中国应是建立一种以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。（注：参见沈宗灵：《论法律解释》，载于《中国法学》1993年第6期。）具体到刑法方面，并考虑到自由裁量这个环节，就是应建构一种以立法解释为主导，以自由裁量为主体，以司法解释为补充的刑法解释体制。

（二）罪刑法定原则的当然要求

一般认为，罪刑法定原则产生的理论基础有3个，即启蒙的自由主义思想，孟德斯鸠的三权分立论和费尔巴哈的心理强制说。（注：参见马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载于《中外法学》1997年第2期。当然，关于罪刑法定原则产生的理论基础，学者们还有其他不同观点。如甘雨沛教授认为只有两个，即三权分立论和费尔巴哈的心理强制说；日本刑法学者泷川幸辰博士认为有三个，即以英国自由主义为基础的自由大宪章思想，历史上最古老的被称为平衡理论的思想，也即费尔巴哈的心理强制说和以孟德斯鸠为代表的三权分立理论。以上分别参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社1984年版，第219-220页；［日］《泷川幸辰刑法著作集》第四卷，世界思想社1981年版，第40-41页。）但随着时代的发展，这些学说不再是罪刑法定原则的理论基础。国外刑法理论一般认为，现在罪刑法定原则的理论基础是民主主义和人权尊重主义，（注：参见马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载于《中外法学》1997年第2期；另参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第26页。）国内有学者认为还应有保障安宁。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第29-31页。）

这3个理论基础不仅决定了刑法中必然要实行罪刑法定原则，而且决定了该原则的内容，并进而决定了刑法解释必须以立法解释为主导。

1.“根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议会制定的法律来规定。”（注：马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载于《中外法学》1997年第2期。）我国实行的是社会主义民主。社会主义民主决定了国家的重大事务应由人民群众决定，各种法律应由人民群众制定。但从事实上来讲，所有公民都直接参与立法是不可能的，只能由人民群众选举代表进行立法。我国实行人民代表大会制度，刑法应由人民选举的代表组成的人民代表大会及其常务委员会来制定。刑法制定出来后，就由司法工作人员来执行，司法工作人员执行刑法过程，就是实现人民群众意志的过程。由于刑法是人民群众意志的体现，故司法工作人员执行刑法的过程，就是实现人民群众意志的过程。由于刑法是人民群众意志的体现，故司法工作人员不能对刑法作随意的越权解释，否则，人民群众的意志就成为泡影。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第26页。）但立法解释因为是由人民选举的代表组成的全国人大常委会作出的，所以，它对“需要进一步明确界限或作补充规定的”法律条文本身所作的解释，是代表了人民的意志的，符合民主主义的要求。

2.“根据人权尊重主义的要求，必须事先向国民明示什么是犯罪，并且只能在所预告的范围内适用刑罚；

同时禁止从事以事后的法律处罚行为人，以保障其自由和人权。“（注：马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载于《中外法学》1997年第2期。）为了保障人权，不致阻碍公民的自由行为，又不致使公民产生不安全感，就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果。一方面，如果公民能够预测自己的行为性质与后果，就不会因为不知道行为的性质而侵犯他人的利益，也不会因为不知道自己的行为是否会受到法律制裁而感到不安或者不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果；另一方面，如果公民能够预测他人的行为，就不会总是担心自己的利益受到侵犯而感到不安。但公民有预测行为可能性的前提是事先有成文法规定，由此就导致出成文法主义。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第28页。）但仅有此是不够的。如果法官在具有成文法的前提下实行任意解释，公民同样不能预测自己的行为是否被任意解释为犯罪行为，这就侵犯了公民的行动自由，所以必须禁止任意的越权解释。

3.“法律的制定是为了市民的安宁和国家的安全”这句法谚充分说明了维护安宁既是国家的需要，又是公民的期待。公民要求有安宁的生活，就得要求事先存在行为规则；而依据行为规则生活，又促进社会安宁。刑法规范是行为规则之一。因此，如果事先没有刑法规范，就不仅不能满足公民的生活要求，而且不可能有社会安宁和国家安全。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第30-31页。）由于刑法规范是由人民选举的代表组成的立法机关制定的，因此司机关不得对其作超出其权限的解释，否则，刑法规范就保障不了公民、社会、国家的安宁。立法解释由于是全国人大常委会作出的，反映了人民的意志，因而不存在这样的问题。

（三）能解决实际问题

新刑法自1997年10月1日甫一施行，便遇到了以下几类严重挑战：对法无明文规定的行为应如何处理；对法律规范中的模糊用语应如何理解；对显失公正的个案该如何对待；对与社会生活脱节的法律条文如何适用，等等。对这几类问题如何解决？笔者认为，办法就是充分运用法律解释。说具体些，就是依靠我们所重构的刑法解释体制。

1.立法解释。按1981年《关于加强法律解释工作的决议》及2000年《立法法》的规定，立法解释有三种功能，或者说可解决三类问题：一是对需要进一步明确界限的法律条文本身进行解释；二是对需要作补充规定的法律条文本身作出规定；（注：笔者认为，《立法法》第42条第2款第2项所规定的情况与此类问题具有同样的意义。该项是这样规定的：“法律制定后，出现新的情况需要明确适用法律依据的。”）三是对最高人民法院和最高人民检察院所作的具有原则性分歧的解释进行解释或者决定。后一种因主要地是起一种裁决作用，与解释本身关系不大，故一般来讲，说立法解释的功能仅指前两种。如此看来，对照上述四类问题，笔者认为，立法解释的第一种功能可解决其法律条文本身模糊不清、需要进一步明确界限的问题。如新刑法第20条第3款特殊防卫中的“行凶”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的外延有多大，第67条第2款以自首论中的“本人其他罪行”是否包括同种罪行，第81条第2款不得假释中的“等暴力性犯罪”指哪些等，都可以而且应该通过立法解释来解决。第二种功能可解决法无明文规定这类问题。比如，非法买卖外汇的行为，新刑法没有将其规定为是一种犯罪，后因社会情势发生变化，又有必要将其犯罪化，这时，笔者认为，通过立法解释这种方式来解决这类问题是最为恰当的。（注：可将该行为解释为按新刑法第225条非法经营罪第4项的规定定罪处罚。该条第4项是这样规定的：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”注意，这项内容在1997年刑法中原本被规定在第225条第3项，但1999年12月25日经第九届人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》已将其规定在第225条的第4项。相应地，在理解下一个注释时，应将当时的第225条第3项顺延为现在的该条第4项。）如通过司法解释（注：最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（注释[1998]20号）将该行为解释为按新刑法第225条非法经营罪的第3项规定定罪处罚。）来解决，有越权之嫌；如通过立法（注：1998年12月29日经全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，将该行为规定为按新刑法第225条定罪处罚。）来解决，则有“立法浪费”之虞。当然，不是一切法无明文规定的行为都可通过立法解释来解决。受罪刑法定原则的制约，对此类行为可区分不同情况而进行不同处理：对符合立法条件的，应及时予以立法，如购外汇的行为；（注：笔者认为，一项立法的进行应具备三个基本条件：一是现实的急切需要；二是实施具有可行性；三是立法者对其有足够的认识（如对该项立法的犯罪圈、刑罚量及所收之功效的认识）。据此来衡量骗购外汇行为，笔者认为，其被犯罪化是符合上述条件的。因而，规定其为犯罪的经第九届全国人大常委会第六次会议于1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》便是有效解决这类问题的适例之一，具有很强的借鉴意义。）对不具备犯罪化立法条件的，应坚决不以犯罪论处，如各级党组织、人民政协中从事公务的人员和村民委员会、居民委员会工作人员实施的贪污受贿行为，侵占遗失物的行为；（注：党组织、人民政协中从事公务的人员及村民委员会、居民委员会工作人员实施的贪污受贿行为不以犯罪处理，是相对于贪污受贿罪而言的，司法实践中，他们还可能触犯其他犯罪，如侵占罪等，但那是另外一个范畴的问题。立法是一门科学，有其内在的规律性，其中，协调性是一个重要方面。立法本身要有协调性，这是优良法律的当然要求。一般而言，它包括五层含义，其中的两层是：各种法之间的纵向关系要协调一致；各种法之间的横向关系要协调一致。具体到刑法，就是刑法立法既要与比其效力高的宪法相协调，也要与其具有同等效力的民法等基本法律相协调。各级党组织、人民政协中从事公务的人员及村民委员会、居民委员会工作人员的贪污受贿行为为什么不能按贪污受贿罪定罪处刑，就是因为宪法中没有将党的组织、人民政协、村民委员会及居民委员会明确规定为国家机关，因而，在这些单位工作的人员也就不是国家工作人员。既然不是国家工作人员，当然就不能构成贪污受贿罪，从而也就不能按贪污受贿罪定罪处刑。刑法与宪法不协调。这种不协调要经过修宪才能得到改善，但从目前的情况看，近期内，这种修宪不太可能。所以说，党的各级组织、人民政协中从事公务的人员及村民委员会、居民委员会工作人员尽管实施了贪污受贿行为，但由于还不具备将其犯罪化的条件，故对其应不以犯罪处理。侵占遗失物的行为之所以没有被新刑法规定为犯罪，是因为民法中对有关遗失物拾得制度的规定不健全。刑法与民法不协调。同样，这种不协调要经过修改民法中的有关规定才能得到改善，但从目前的情况来看，近期内对民法作这样的修改不太可能。所以，侵占遗失物的行为尽管有时非常严重，但由于其不具备犯罪化的条件，故对其只能不以犯罪处理。）对能通过立法解释得到解决的，全国人大常委会应予尽快作出解释，如上述的非法买卖外汇行为。

2.司法解释。根据1981年《关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释具有这样的功能：对属于司法机关工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院于1997年6月23日发布的《关于司法解释工作的若干规定》中，将其细化为三种形式，即“解释”、“规定”和“批复”。“解释”是对如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定：“规定”是根据审判工作需要，对审判工作提出的规范、意见：“批复”是对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律的请示所作的答复。①笔者认为，第一、第二种形式因是对某一法律、某一类案件、某一类问题所作的解释，或是对审判工作提出的规范、意见，具有一般性、普适性、抽象性、立法性等特点，故应不属于法院审判工作中具体应用法律的范畴，而属于立法解释之列。因此，最高人民法院规定其为司法解释的两种形式是不妥的。②第三种形式“批复”才真正是属于法院审判工作中就具体应用法律的问题所作的解释。③这种形式的司法解释可以解决那些属于法院审判工作中具体应用法律时的法律用语模糊的问题。此外，笔者认为，根据《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院可以将现时《最高人民法院公报》上刊载的经最高人民法院审判委员会讨论通过的“典型案例”，以“案例”的形式增加规定为司法解释的一种形式，这样，就赋予了这些“案例”法律效力。如此，这些“案例”就具有了解释刑法的作用。具体说来，可解决司法实践中的三类问题：将模糊用语明细化；统一法律的实施，协调个别公正和普遍公正；克服法律的稳定性与社会生活易变性之间的矛盾。

3.自由裁量。自由裁量，是指法官（或检察官）在适用法律时依据自己的知识经验和学识阅历对法律所作的解释。除了上述由立法解释及以“批复”、“案例”为形式由司法解释解决的问题外，其他所有问题都可由法官（检察官）自己运用自由裁量权来解决。

作者：杨焕宁 李国如