【出处】中国民商法律网
【关键词】不当劳务派遣；管制
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、现象奇异与派遣失当

　　(一)劳务派遣非正常繁荣及其背后。《劳动合同法》关于“劳务派遣”的特别规定受到了特别关注，较之一般用人单位与劳动者形成的劳动合同关系而言，劳务派遣之“特别”并未表现出其可有可无或边缘化。“随着《劳动合同法》即将实施，最近，出现了劳务派遣井喷之势，不光是企业，在一些行政事业单位，包括大学、医院中，都出现了因改签劳务派遣合同而引发的争议。人们担心，劳务派遣会成为用人单位规避责任的一个手段。”[1]上述表明，目前，劳务派遣正向行政机关、事业单位等非经营性单位扩散，即这些单位中的部分劳动者乃是派遣劳动者，而非这些单位的员工。至于企业使用派遣劳工范围更为宽泛，而劳务派遣业界更是肆无忌惮，花招迭出，该领域呈现出一片“繁荣”景象。

　　(二)现象归类——不当派遣之乱象。准确地说，真正以“劳务派遣”为名而名正言顺雇用、使用派遣劳工的用人单位和劳动者并没有具体数字，但是，其实质等同于劳务派遣，甚至较之前者更为令人担忧。以笔者掌握的资料和分析，可以大致将目前劳务派遣之实质进行归类：

　　1.隐名派遣。所谓隐名派遣，即从事派遣劳工业务之机构将其真实业务隐匿于其他名称之下，以非派遣形式从事派遣业务。此类机构和组织可谓纷繁复杂，名称各异，例如人力咨询服务、人力顾问、物业、人事代理、人事外包服务、人才市场服务等名称注册之经营组织，以较少之注册资本注册而成之一般公司。这些机构肯定资本较少，不可能大规模雇用劳工。实质上，此类机构多与具体、真实、拥有资产、场地之用工单位勾结，形成事实上之派遣，这些机构资本较少，腾挪灵活，以免除劳动法上之义务或放胆于劳动法上之法律责任。

　　2.自设派遣。《劳动合同法》第67条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”上述规定具有限制自设派遣机构的立法意图，但是，《劳动合同法》颁布之前，此等自派行为时有发生；以目前法律规制之力度，即发生自派行为之后所承担的法律责任而言，自设派遣仍是不当派遣的一类。

　　3.虚拟(合谋)派遣。所谓的虚拟派遣或合谋派遣，即员工原本为直接雇用劳工，但是，该员工之用人单位私下与劳务派遣机构或隐名派遣机构合谋，刻意地强迫劳工转变身份，即强迫劳工与本用人单位解除劳动合同(辞职)，在不离岗的情形下，与劳务派遣机构或隐名派遣机构签订劳动合同，形成“旱地拔葱”式的劳务派遣转换。此等派遣现象并不少见，多数为用人单位强迫劳动者所为，不转换派遣身份即遭辞退。

　　4.派遣组织公营化。“有数据显示，目前我国劳务派遣公司有26158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家，接近70％。”[2]笔者一直关注该问题，即公营劳务派遣的问题。“部分行政部门或其附属机构直接经营劳动派遣业，形成‘国有’劳动派遣机构，这些机构大多与行政机构有着千丝万缕的关系，甚至，行政机构从中提取相应的利润。这些机构以劳动保障部门、人事部门、公安部门为典型，直接或简捷经办劳动派遣机构，有些‘国有’劳动派遣机构利用行政公力资源，强行推行劳动派遣，甚至以扩大就业之名，行谋取部门利益之实。”[3]国有企业，拥有资本、场地、技术等各类要素，尚需改制，其摆脱政企不分，效率低下、易形成权利寻租现象，而没有资本的劳动派遣业值得国家直接开发吗？如果直接开展，是否以不剥夺劳动者中间差价为前提、专门为人民服务呢？

　　5.其他。其实，现实生活中的奇异派遣各式各样，难以揣测其经营方式。《劳动合同法》之法律实践展开之后，会逐步暴露出来。

　　(三)动因与选择。劳务派遣之所以超出立法者、学界的预想，在《劳动合同法》相对严格规制的情形下“顶风作案”、“逆市操作”，该行业呈现出异常之“繁荣”景象，必然有其深刻的原因和值得反思的空间。其中蹊跷大约归因于如下几点：

　　1.利益驱动。随着对劳务派遣的认知，劳务派遣经营机构，无论是名正言顺的劳务派遣机构，还是隐性劳务派遣机构皆从经营人力中获取了相应的利润，这种无须多少投资、无须建厂房、无须买设备、无须出产品，仅仅需要公关和联络的行业，对于经营者而言属于无本获利或少本多利的行业，属于没有多少经营风险，民事责任能力有限的特殊行业。因此，该行业的产生与发展属于经济成本最低的行业，利益驱动部分经营者将视角转向该领域，此乃利益驱动之一环。此外，作为传统雇主之用人单位，资本与劳动作为最基本经营要素存在了几百年，很少有人想象没有资本存在的经营，也很少有人想象没有劳动力的企业。然而，劳务派遣的简捷用人方式迅速使传统雇主认识到除资本可以融资外，劳动力亦可融动——融劳，即通过外界力量使人工成本有所降低，使劳动力与企业之间的关系如同资本与企业一样存在一定距离，按照“距离产生美”的通例，在本企业工作的劳动者不属于本企业员工。这些劳动力既能一如既往地提供劳动，又不需要直接考虑他们的吃喝拉撒，单纯经营者立场，其利益所虑无不动心。

　　2.免除劳动法义务。对于传统雇主而言，原本属于用人单位劳动法上之责任，如工资及相关福利之发放、社会保险费之缴纳等法定义务即可免除。对于大多数传统雇主而言，免除雇主之劳动法义务乃选择间接用人模式之重要考量。

　　3.违法成本以及其他成本之“核算”。劳务派遣之所以“繁荣”，其中违法成本之低廉乃是根本，以《劳动合同法》之相关规定，劳务派遣单位与用工单位应承担连带责任，对于劳动者而言本属相对安全之保障措施，但是，连带责任仅限于民事责任范畴，换言之，属于经济赔偿范畴尚存在此等责任，公法上并不存在连带责任问题。连带赔偿责任范围的不确定使法律实施的操作性亦蒙上阴影。显然，用工单位明知将承担连带责任而一如既往，显然，连带责任不足以惩戒其违法行为。从其他视角分析，目前，劳务派遣单位、实际用工单位使用劳务派遣工的社会成本和政治成本几乎为零，社会对于劳务派遣机构滥行派遣制度、实际用工单位滥用派遣工都没有相应的社会道德评价机制，社会政治治理范畴亦未将其纳入考量的视野，即政治层面尚未考量该问题。如此低廉的成本是该行业奇异“繁荣”的重要原因。

　　二、《劳动合同法》之劳务派遣立法效果分析

　　(一)表象严格与内虚。《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定，从表象看应似严苛，实质上存在缺憾。

　　从表象分析看，对于劳务派遣的法律规定，《劳动合同法》可谓紧箍咒与脚镣并用，《劳动合同法》第57条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不少于五十万元。相对于其他行业而言，准入比较严格。同时，该法第58条第1款对于劳务派遣单位与劳动者的劳动合同内容的限制性以及第58条第2款对于以上劳动合同期限为两年之最短限制都能够体现立法者的良苦用心。此外，类似劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利、劳务派遣应在临时性、辅助性、替代性岗位上实施等都显示该法在源头上、表象上的严苛规制。

　　同时该法引入美国法律因应劳动派遣的基本法理，即双重雇主责任模式。《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”连带赔偿责任应当说对于实际用工单位而言相当不利。

　　(二)派遣岗位与行业管制之行政缺位——公法干预之严重贫血。就问题本身而言，劳务派遣的发展当循市场化道路，并以其临时性、替代性、辅助性特征而补缺于劳动力市场之一环，属于典型的非常态雇用模式，不可在各行各业滥用劳务派遣。我国《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般应在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但是，上述规定之先天缺陷在于公法干预之苍白。日本《劳动派遣法》对于劳动派遣岗位之适用作了严格限制，即在该法第二章关于确保派遣事业妥适营运之措施中规定了业务开展的范围，同时，更为关键的乃是对于派遣事业的资格准入实行行政许可制度，对于许可条件、许可有效期限、变更报备、许可证发放等都有明确规定。[4]应当说，我国劳务派遣产生初期行政机构并未直接介入，该领域之发展成为完全市场行为，于是，国家公法干预存在严重贫血现象。综观我国《劳动合同法》对于劳务派遣的规定，从法律规范的形式上任意性之契约规范较少，而强制性法定规范较多，应当说对劳务派遣经营单位有一定遏制作用，但是，缺乏资格准入、行政许可、业务范围审查、业务变更之报批等程序的劳务派遣形同脱缰野马，任意发展、无拘无束，甚至出现物业公司经办人力派遣的惊人事件。由此可见，我国劳务派遣之公法干预缺位导致了该领域业务经营之泛滥。

　　三、完善劳务派遣管制路径

　　(一)行政管制——公法手段之干预。作为一种社会存在，派遣劳动应当说有其相应的社会价值，良好运行、业务恰当、行政管制得当的劳务派遣的确能够弥补某些领域劳动者就业难、用工单位直接用工难等社会性难题。但是，将劳务派遣之用工模式扩散至一般工作岗位所产生的社会后患乃是公法手段干预的充分理由，也是劳动力市场秩序良性运行的客观必须。现实生活的反馈和学界的良知告诉人们：目前，我国劳务派遣实践所衍生出来的问题，既是现实存在的矛盾，也是未来潜在的隐患：

　　1.消弭劳动者的职业稳定感。对于行业、岗位没有现实操作的劳务派遣实践所造成的社会后果即是劳动者在工作过程中人人自危，没有归属，没有依赖。原本在直接雇用中只需视一个老板眼色的劳动者，在劳务派遣之间接雇用中须仰两个老板的鼻息。不论是实际用工单位，还是劳务派遣的小老板都有可能端掉劳动者的饭碗。更为忧虑的是，劳动者与劳务派遣单位形成劳动合同关系，如同一位少女嫁给一个一贫如洗、家徒四壁的穷光蛋，明天的生活如何落实，是否有米下锅，这些问题几乎是一个不需要回答的问题。试想，以注册资本金50万元人民币计算，如果雇用派遣工1000人，以劳务派遣机构经营不善之“破产”，[5]或被勒令关闭、吊销营业执照为例，每名员工只能分到500元，经济补偿金如何落实？假如存在拖欠工资，如何发放？更何况劳务派遣机构以“大数法则”为经营第一理念，何止雇用1000名派遣工？

　　2.制造就业歧视。《劳动合同法》虽然规定了对劳务派遣工与其他劳动者应实行同工同酬，但是，如何操作？如何保障？现实反馈回来的结果是，有些岗位上，派遣工工资每月800元，而普通劳动合同工每月2000元。未对行业、岗位设限，即哪些岗位不能使用派遣工，自然产生相同岗位两种劳动者、两种待遇的情形，严格地讲，此等雇用实践，不是一般意义上的同工同酬问题，而是制造就业歧视。我国尚处于人均GDP1000—3000美元的社会矛盾多发期，社会心理相对脆弱，同一岗位、两种劳动者、两种待遇，将进一步考验人们的社会心理底线，甚至产生对社会的逆反心理，如何构建和谐社会？同一岗位、两种劳动者、两种待遇本身就是在制造不和谐，制造就业歧视，制造社会不公平。

　　3.纵容短视行为。[6]劳务派遣工在一般工作岗位上的大量使用，使劳动法规定的企业培训的法定义务成为泡影，劳务派遣单位愿意出资培训劳务派遣工只是限于一些特定行业、特定领域，以家政服务工为例，劳务派遣单位可能也会对其员工进行培训，但是，这种培训投入极少。假如劳务派遣在机械制造、精密仪器加工、汽车制造等行业扩散，劳务派遣单位没有能力、没有动力培训劳务派遣工，而实际用工单位因这些劳动者不属于自己的员工更不可能增加投入以提升劳动者技能，长此以往，本来不重视技术开发、不注重技术凝练的我国制造业，将更加依赖低附加值产品的微薄利润，对于国家、社会、乃至企业长远利益来讲，将产生很大负面效应。

　　4.酿发劳动纠纷。自上世纪八十年代中期以来，我国劳动争议的发生一直呈不断上升趋势，相对来讲，劳动者地位在不断弱化。劳务派遣这种间接雇用模式，现实中存在的纷争处理已经相当棘手，而劳动者处于劳务派遣单位与实际用工单位中间，成为夹心饼，遭受双重挤压。一方面，实际用工单位摆脱了雇主身份的限制，雇主责任的范围被大大压缩，尤其私法上的责任已经转嫁至劳务派遣单位头上，它可以“理直气壮”地抗辩自己没有责任，因为不是劳动者的用人单位，加上连带责任范围不确定，更不易追究其责任。尤其在工伤补偿问题，一些劳务派遣单位与实际用工单位都未加入工伤保险，按照《工伤保险条例》的相关规定，工伤补偿只能由其用人单位承担，而工伤待遇在劳务派遣单位与实际用工单位之间存在分歧的，已经是工伤保险待遇申请程序中的问题，而非连带责任的问题，换言之，劳动关系确认于劳务派遣单位，工伤补偿待遇向该单位主张过程中，由如何落实民事诉讼程序中能够落实的连带责任问题？另一方面，劳务派遣单位以“死猪不怕开水烫”的姿态对抗劳动者，即我有责任但没有能力承担责任，将劳动者的权益消解的无影无踪。更为忧虑的是，大量使用派遣工，尤其是公力机构举办的派遣单位大规模操作劳务派遣，将来所产生的劳动争议不是零星的，而是成规模的，将直接影响社会稳定。

　　此外，劳务派遣所产生的问题还有影响劳动者的团结权、劳动者社会保险费缴纳、工作规则(企业劳动规章)之形成等诸多问题上将产生许多社会问题。

　　上述问题的处理，单纯依赖私法手段或单纯依赖公法手段都难以奏效，因此，未来应对上，我国劳动派遣立法之专门化问题仍须继续探讨，需要特殊的法律规范予以处理。当前，立法之相关解释应当在以下方面有所作为：

　　1.临时性、辅助性、替代性工作岗位之界定。何为临时性、辅助性、替代性工作性岗位，此点可以借鉴发达国家的通行做法，以罗列方式确定一系列可以实行劳务派遣的工作岗位，以供劳务派遣机构雇用劳动者时确定其范围。此范围应为法定范围，超出此范围即为非法派遣。

　　2.行政管制之定位。自改革开放以来，一味地放权让利，使有些行政部门把本不该放弃的公权力放弃掉，而有些行政部门则仍将行政权按照计划体制下的权力使用，造成不同行政部门之间公权力布置的极端不平衡，以劳动保障行政部门为例，计划体制下，该部门属于权力部门，就业指标下达、工资计划下达等等。而市场体制下，该行政部门之行政改革又过犹不及，将本属于监管之权力转换成所谓的行政执法权，权力转换在有些环节上十分不当。以劳动力市场监管为例，本属于劳动行政部门的权力，但是该行政部门却放弃了这个权力。对于劳务派遣业之管制必须由劳动行政部门负责，既是其权力，也是其法定职责。

　　3.从业资格准入。劳务派遣业属于以经营人力为赢利手段的特殊性行业，它的存在和发展公力不许介入，即行政许可应为必须。目前，职业介绍机构之经营都有相应的行政许可，而劳务派遣业之经营只需50万注册资本即可开业，劳动行政部门在此毫无作为，既不适应社会需求，亦与所谓国际惯例相悖。即便从商业登记角度，完全以经营人力为业者亦属于特种行业，并非传统产业，何况其中涉及劳动者人权问题，更应特殊对待。劳务派遣之行政许可制度应逐步建立。于此，劳动行政部门出资或有劳动行政部门官员举办的劳务派遣单位，因其存在运动员与裁判员一体混同可能，这些单位应尽速斩断政企脐带，使劳动行政部门净身行使管制权力。

　　4.从业监管。如果说行政许可是为从业资格准入的通行证，那么，进入该行业是否守法经营、经营风险如何化解则需要行业监管。目前，我国行政监管领域金融监管力度最大，也为必须，而劳动领域同样需要大力监管。劳动力市场不是自由市场，劳动者也非农贸市场的白菜，更不是可以批发转卖的白菜，此等市场须由劳动行政部门的监管。事实上，职业介绍、职业技能资格获取、外国人在中国就业等领域已经存在这样的监管，而劳务派遣作为劳动力市场中的特殊一环，当然需要监管。无此，非法派遣、隐名派遣等不当派遣就难以遏止。因此，从文件报备、经营退出、禁止行为等各方面，从业监管是为必须。

　　(二)不当派遣之刑罚管制——非法雇佣之法律责任。改革开放初期，我国刑法得以颁布，该法也是我国现行法律中修改较为频繁的一部。因应金融领域犯罪问题，我国刑法多次在该领域修订，而其他领域则由于多种原因刑法未及因应，或因应较少。以劳动法为例，劳动领域许多问题的法律梳理需要刑罚，而刑法在该领域仅仅只有寥寥无几的几项罪名，而且刑罚普遍较轻。笔者认为，在人权保障需求日益增长的今后，劳动刑法的法律空白极需要填补，对于目前劳务派遣领域之犯罪行为应重拳出击。

　　1.黑派遣或隐名派遣之打击。所谓的黑派遣或隐名派遣，即指该单位并非经营人力之机构，而是所谓的人力咨询、人力顾问、物业公司，原本从其字面上理解应当确定其经营范围，而这些不具备用人资格，又不登记注册为劳务派遣的黑派遣、隐名派遣在招用大量派遣劳动者后，又导致劳动者权益受害，如工伤保险待遇无法落实、养老保险费用未予缴纳而致劳动者无法办理退休手续、引发大量群体性上访事件等，应以扰乱社会主义市场经济秩序罪或非法雇用罪对雇主或其法定代表人施以刑罚，遏止黑派遣的泛滥。

　　2.恶意派遣之遏止。此等派遣之并非以经营人力为目的，而是借派遣之名，行欺诈之实，即劳务派遣单位以劳务派遣为名登记注册，注册后迅速抽逃注册资本，或保留部分注册资本，招用与其注册资本不相符的劳动者，例如注册资本50万，招用10000名派遣劳动者，全然不顾经营风险中的劳动者，经营者在达到一定目的后随意撤资、随意注销企业，应以劳动派遣欺诈罪之名科以当事人刑罚。

　　3.派遣逃匿之惩罚。深圳中天置业法定代表席卷客户资金，包括定金和购房款而逃事件，表明我国在市场中介环节之政府监管和刑罚打击方面存在严重缺陷。同样，处于中介领域的劳务派遣同样可能存在此等事件。假若劳务派遣单位负责人将实际用工单位支付给该单位的劳务派遣的工资、社会保险费，席卷而去，不知踪影，将导致派遣工权益的极大伤害。此等事件发生，从一般常识来讲亦属于刑事案件，按照先刑后民的一般规则，劳动者还不能向实际用工单位提出相应的赔偿要求，将酿造大量的社会纠纷和不稳定因素。因此，对派遣逃匿应予以严厉打击，才能保留劳动力市场中最起码的诚信。




【作者简介】
郑尚元，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。


【注释】
[1]《新京报》社论：《完善法律防止劳务派遣损害劳工权益》，载2007年12月27日A2版。笔者认为，劳务派遣之出现乃至不当发展并非因《劳动合同法》对此规定的原因，不能说《劳动合同法》规定了劳务派遣，使企业对其有更清醒认识，于是才会大面积出现这一现象。其实，这一现象在《劳动合同法》制定之前已经存在，只不过那时未有媒介关注“劳动合同法”罢了。
[2]曹海东：《劳务派遣的非正常繁荣》，载《南方周末》2007年12月13日C14版。
[3]郑尚元：《我国劳动派遣现状与劳动者权益保护——兼谈<劳动合同法>(草案)中“劳动派遣”之立法规制》，载《国家行政学院学报》2007年第2期。
[4]参见邱祈毫著：《台湾劳动派遣法制化之研究》，致良出版社2003年版，第320—326页。
[5]事实上，劳务派遣经营机构永远不存在“破产”问题，它根本无产可破。
[6]李坤刚教授认为，如果任由劳动者派遣不加限制地发展，下层的劳动者会在这个制度的挤压下被派来派去，很难发展出终身技术和职业，他们在达到中年后就会被挤出工作岗位，台湾地区的有关调查数字及日本关于部分工作时间公认的调查数字已经显示出了这种苗头。参见李坤刚：《劳动者派遣：起因与规制》，载周长征主编：《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第67页。