【出处】《华东政法学院学报》2011年第4期
【摘要】死刑不引渡对引渡请求国的要求是对被引渡人不判处死刑或虽判处死刑但不实际执行，而非彻底废除死刑。死刑不引渡和废除死刑有着不同的价值追求。遵守死刑不引渡对外逃人员做出不判处死刑的量刑承诺符合国家的整体利益，并且和是否会鼓励贪官外逃不存在必然的关系。因而其不应成为“倒逼”国内废除贪污贿赂犯罪死刑的主要理由。
【关键词】死刑不引渡；贪官免死；量刑承诺
【写作年份】2011年


【正文】

　　自1764年贝卡里亚提出废除死刑这一命题后，无数国家的无数人便为之魂牵梦绕，中国自然也不例外。《中华人民共和国刑法修正案（八）》共取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑配置，这样我们离贝卡里亚的理论似乎更近了。但是，就贪污贿赂犯罪的死刑是否应当废除的问题学界仍有不同的声音。笔者认为，我国在今后较长一段时期内不会废除也不应当废除贪污贿赂犯罪的死刑。[1]相关专家也有类似的看法。[2]我国一贯高度重视预防和惩治贪污腐败，在刑法修正案起草过程中也从来没有考虑过取消贪污贿赂犯罪的死刑。[3]由此可见，对贪污贿赂犯罪保留死刑是得到了社会公众、理论研究层面、立法决策层面的广泛认同的。

　　然而，一部分学者主张，可以通过国际刑事司法合作过程中的“死刑不引渡”来倒逼国内废除对贪污贿赂犯罪的死刑。[4]那么，在国内尚不具备废除贪污贿赂犯罪死刑的现实背景下，死刑不引渡原则能否成为“倒逼”我们废除贪污贿赂犯罪死刑的理由呢？笔者认为，这显然不可能。

　　一、死刑不引渡原则的价值取向是“不适用死刑”而非“废除死刑”

　　死刑不引渡原则，是指当被请求国有理由相信被请求引渡者在引渡后有可能被请求国判处或执行死刑时拒绝予以引渡的原则。它是现代引渡制度的产物，是随着人权观念的兴起逐步形成和发展起来的。死刑不引渡根据其刚性程度不同又可以分为绝对死刑不引渡和相对死刑不引渡。绝对死刑不引渡是指只要请求国有可能对被引渡人判处死刑，那么被请求国就可以完全拒绝请求国的请求，而不允许也不接受请求国所做出的任何变通；相对死刑不引渡是指如果请求国对被引渡人是否判处死刑做出了变通的承诺，那么被请求国就可以将被引渡人引渡给请求国。死刑不引渡在确立之初是刚性的、不容变通的，也即死刑会成为横亘在引渡双方之间一道难以逾越的屏障。但是，随着国际社会在以下两个方面达成共识，死刑不引渡逐渐由刚性的死刑不引渡转变为柔性的死刑不引渡，也就是相对死刑不引渡。第一，死刑的存废还是要由各国根据自己的国情来决定。死刑的废除虽然成为一种趋势，但是保留死刑的国家仍然占多数，真正废除死刑的立法尚不普遍。第二，国际社会打击犯罪的共同利益决定了各国应当有效地扩大引渡的范围，而相对的死刑不引渡是一条求同存异的解决之道。同时，这一事实表明了人权观念对国际社会共同利益的让步。[5]简单地说，死刑不引渡原则追求的是“不判处死刑、不执行死刑”，而非“彻底废除死刑”。

　　如果翻阅一下近20年来各国缔结的引渡条约，我们就会发现死刑不引渡原则并没有完全得到接受和遵守，并最终被写进相应的双边或多边引渡条约。如《日本和美利坚合众国引渡条约》（1978年）、《哥伦比亚共和国和委内瑞拉共和国引渡条约》（1985年）均没有“死刑不引渡”的相关规定。即便是确认死刑不引渡的多边引渡公约或双边引渡条约，也基本上秉承了“不判处、不执行但非彻底废除”的基本精神，采纳的是相对死刑不引渡。如《欧洲引渡公约》（1952年）第11条规定：“死刑，如果按照请求方法律，引渡请求所针对的犯罪可能受到死刑处罚，并且就该项犯罪而言，被请求方法律未规定死刑或通常不执行死刑，则可拒绝引渡，除非请求方做出能够让被请求方认为足够的有关不执行死刑的保证。”《美洲国家间引渡公约》（1981年）第9条规定：“当所涉犯罪在请求国可能处死刑、无期徒刑或有辱人格的刑罚的惩罚时，被请求方应拒绝引渡，除非是先经外交途径得到请求国充分的保证，不对被请求引渡人处以上述刑罚，或即使这样判处，也不予执行。”《美利坚合众国和墨西哥合众国引渡条约》（1978年）第8条也规定：“当被请求引渡的罪行根据请求方法律是可判处死刑的，而根据被请求方法律不允许对这类罪行判处死刑，则可拒绝引渡，除非请求方提供令被请求方认为足够的保证，即不判处死刑，或如果判处，将不予执行。”

　　截至2010年5月1日，中国分别与澳大利亚、法国、西班牙、巴西等31个国家签订了引渡条约。2005年签订的《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》第3条第8项规定：“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，应当拒绝引渡，除非请求方做出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑。”这也是我国第一个明确规定了死刑不引渡的双边引渡条约。在随后签订的四个引渡条约中，《中华人民共和国和法兰西共和国引渡条约》（2007．9）第3条第7项和《中华人民共和国和澳大利亚引渡条约》（2007．3）第3条第6项对死刑不引渡进行了确认；而《中华人民共和国和安哥拉共和国引渡条约》（2006．6）和《中华人民共和国和纳米比亚共和国引渡条约》（2005．12）却没有规定死刑不引渡。

　　结合国际社会的多边引渡公约和双边引渡条约，我们可以看出死刑不引渡并没有完全得到上述多边引渡公约和双边引渡条约的采纳和接受。即便是接受了死刑不引渡的多边公约和双边引渡条约，他们秉承的也仅是“不执行死刑、不判处死刑”，而非“彻底废除死刑”。

　　二、死刑不引渡和死刑废除不是一个层面的问题

　　首先，死刑废除是一个国家立法层面的问题，是一个死刑配置的问题，是一个立法问题，属于宏观层面；而死刑不引渡是境外追逃中的一个原则或者说拒绝引渡的一种情形，是一个死刑的适用问题，是一个司法问题，属于微观层面。其次，死刑不引渡原则的基本内涵不是要求提出引渡的请求国在国内刑法中废除死刑，也不是要求请求国在国内不适用死刑，而只是要求对被引渡人不判处死刑或判处死刑但不予执行。换句话说，死刑不引渡能够接受请求国保留死刑，只要对于被引渡人不适用即可。最后，尽管死刑不引渡原则确立的原因和国际社会废除死刑的原因在本质上趋同或曰一致，但是，这并不意味着死刑不引渡和废除死刑应当保持高度的一致。死刑存废和死刑不引渡二者之间可能存在这样两种关系：第一种情形是缔结引渡条约的双方都保留死刑，但同时也承认死刑不引渡，这是目前世界上大多数国家所采取的态度；第二种情形是缔结引渡条约的双方都已经完全废除死刑，但在双边引渡条约中也规定死刑不引渡，这是世界上部分国家的态度和做法。

　　如澳大利亚和荷兰都已废除了死刑，但这两个国家于1988年缔结的双边引渡条约第3条第2款第3项依然写道：当请求引渡人受到指控的犯罪涉及死刑时，可以拒绝引渡，除非请求国保证将不判处死刑，或者，如果已判处，但不执行死刑。[6]也就是说，保留死刑和死刑不引渡完全可以共存。因为，尽管废除死刑是一个大的国际趋势，但保留还是废除死刑，这是一个国家刑事政策所研究和决定的问题，它取决于一个国家基本的刑罚观念和惩处犯罪的实际需要。死刑不引渡则是不同国家间为开展引渡合作而确定的条件和限度，尤其对于奉行不同刑事政策的国家，这一规则有助于克服因刑事政策的差别而产生的障碍，保障引渡合作的健康进行。即使是不赞成立即废除死刑的国家，也可以为引渡合作附加这样的条件或者接受合作伙伴提出的类似条件。[7]

　　同时，我们也可以从另一个角度论证死刑存废和死刑不引渡不是一个层面的问题。即是不是说我们对于贪污贿赂犯罪废除了死刑，那些外逃的贪官就会回国受审？这个问题的答案并不必然是肯定的。因为贪官之所以外逃并不是因为中国有死刑，而是因为他们贪污贿赂犯罪的数额巨大，将会受到法律的严惩，他们担心的是法律的严惩，而不是死刑。再退一步讲，即便是我们废除了贪污贿赂犯罪的死刑，境外追逃也不见得就能够顺利进行。因为，在引渡过程中，被请求国能要求请求国确保审判的公正，也能要求请求国确保不适用同被请求国公共政策相违背的刑罚，例如死刑、肉刑和超长期监禁刑，即使能够找到排除规定的变通措施，他们还是会阻碍引渡的适用。[8]因此，死刑不引渡暂时还不能成为废除贪污贿赂犯罪死刑的一个理由。

　　三、基于国家整体利益而做出不判处死刑的量刑承诺利大于弊

　　外逃人员不适用死刑会不会导致法律的不公？举例而言，如果不废除死刑，那么对于没有外逃的贪污贿赂犯罪分子A，可以适用死刑；而对于实施了具有同样社会危害程度的贪污贿赂犯罪，外逃他国而后通过境外追逃措施回到国内的犯罪分子B，由于死刑不引渡原则的作用，不能适用死刑或虽判处死刑但不能执行。这是否属于同罪不同罚？是否违反了我们《刑法》第4条所规定的“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”这一适用刑法人人平等原则？这样是不是法律上的不公正？

　　笔者认为，对于A和B来说，从表面上看，这确实是同罪不同罚，而且确实存在法律上的不公正。但如果结合境外追逃的特点和国家的整体利益，我们就会发现这种同罪不同罚是一种针对特殊情况的特殊处理，在实质上并不存在法律上的不公。因为，贪污贿赂犯罪分子外逃后，我们为了行使刑事管辖权，就需要和其他国家开展相互的刑事司法合作，通过刑事司法合作将外逃人员引渡回国。在这一过程中，我们的司法主权必然会受到一定的限制，受到限制的表现就是对于被引渡回来的贪污贿赂犯罪分子不能判处死刑。而这种限制是国际合作中必然会存在的。换句话说，当中国作为引渡请求国时，我们的司法主权会受到被请求国一定程度上的限制；同理，当中国是引渡的被请求国时，我们也会对请求国的司法主权进行相应的限制。这种相互限定对方的司法主权是国家之间在相互的刑事司法合作过程中必然产生和伴随的。正是为了行使我们的司法主权，我们在能够接受的范围内进行了利益权衡，从而接受死刑不引渡这一条件。

　　同时，笔者认为贪污贿赂犯罪后外逃的贪官在我们国家整个贪污贿赂犯罪的总数中所占的比例还是非常小的，甚至可以说是个案。而且国际刑事司法协助和刑事司法合作中往往会有必要的妥协，这种必要的妥协在整体上来说对于国家利益并没有妨害。质言之，引渡合作，作为一种国际间的司法合作，必定会遇到各当事国之间在法律制度方面存在的差异或冲突，因此，这种合作从来都是有条件的和受限制的。这种双方商定的条件和限制并不属于对一方主权或法律制度的侵犯，它们恰恰体现着相互间的尊重和礼让。有得必有失。关键是进行利弊得失孰轻孰重的比较和权衡。在是否以不适用死刑的承诺换取对逃犯的引渡问题上，一个最基本的利弊得失关系就是：能够将逃犯引渡回国总比任其逍遥外国好。[9]

　　四、基于死刑不引渡做出的量刑承诺并不必然鼓励贪官外逃

　　目前，部分学者在国际刑法层面提出贪污贿赂犯罪废除死刑的理由主要有两点：一个就是前面所述的外逃人员和未外逃人员“同罪不同罚”的不公正问题；另外一个就是保留贪污贿赂犯罪死刑和死刑不引渡同时存在，是否会鼓励贪污贿赂犯罪分子竞相模仿，从而使我国境外追逃的形势更加严峻？笔者认为这一担心可以理解，但同时，这种担心也完全可以解除，理由有两点。第一，死刑不引渡属于一种量刑承诺，这种量刑承诺实际上是一种无奈的选择。如果我们能够有效堵住犯罪分子外逃的出路，让犯罪分子插翅难逃，我们的公安司法机关能够有效地控制犯罪嫌疑人，我们就根本没有必要和外国就我国的犯罪分子归国受审问题在量刑上进行“讨价还价”了。至于保留贪污贿赂犯罪的死刑会不会鼓励贪官外逃，量刑承诺不是决定因素，因为贪官外逃在任何时候都有可能发生。第二，随着《联合国反腐败公约》、《联合国跨国有组织犯罪公约》的相继生效，以及中国对公职人员出境管理的加强，贪官外逃的现象有望在很大程度上得到遏制。

　　具体来说就是，只要我们的国家、政府、司法机关从国内制度、政策、法律等方面综合治理、标本兼治、防惩并举、注重预防，我们就可以有效地将绝大多数具有外逃想法的贪污贿赂犯罪分子遏制在国门之内。笔者认为可以采取以下五项措施来堵截企图外逃的贪污贿赂犯罪分子。第一，政府应当严肃反腐败态度和加大司法机关反腐力度。从国家的角度讲，应当加强廉政建设，把反腐倡廉建设提到更加突出的位置。第二，加强制度建设和变革，防治权力过于集中，同时建立科学合理的制约机制，防止贪污贿赂犯罪的滋生。第三，加强出入境管理。构建科学合理的国家工作人员出入境管理和监管机制，防止和杜绝“裸官”的出现。第四，发动群众，提高公众对腐败的警觉和举报意识、协助政府反腐败意识。加强法制宣传，提高民众监督的意识，鼓励民众积极检举、揭发腐败犯罪，加大对检举人、举报人、证人及其家属的保护力度。第五，加强对境外追逃理论的研究，探讨死刑的替代措施。积极探索并建立利用遣返实现境外追逃的机制，完善利用劝返实现境外追逃的模式，使遣返和劝返逐步取代引渡成为主要的境外追逃模式。

　　五、结语

　　引渡是国家之间移交罪犯的主要途径，死刑不引渡也逐步成为引渡的刚性原则，但其价值追求是“不判刑或虽判处死刑但不执行死刑”，换句话说，死刑不引渡并不是要求引渡请求国全面废除死刑，而只是要求请求国对被请求引渡人不适用死刑。请求国全面废除死刑客观上确实有利于引渡的顺利进行，但在请求国尚不具备全面废除死刑的条件时，死刑不引渡不能成为“倒逼”请求国废除死刑的主要理由。如果请求国已经具备废除死刑的情势，死刑不引渡倒是可以成为废除死刑的次要理由。当下，中国的国情尚不适宜全面地废除死刑。对于贪污贿赂犯罪，在政治决策层面、理论研究层面、社会公众层面更是达成了在较长时期内不宜废除死刑的高度统一的认识。故此，死刑不引渡也就自然不能成为倒逼中国废除死刑的主要理由。但为了适应国际社会废除死刑的大趋势，我们还是应当结合中国的具体国情，积极探索和实践限制死刑乃至全面废除死刑的措施。




【作者简介】

王强军，南开大学讲师，法学博士。




【注释】
[1]参见储槐植、王强军：《为什么较长时期内不宜废除贪污贿赂犯罪死刑》，载《检察日报》2010年9月9日第4版。
[2]参见杜萌：《法学专家称中国三十年内不会取消贪污贿赂罪死刑》，载《法制日报》2010年9月3日第4版。
[3]参见陈斯喜：《刑法修改未考虑过取消贪污贿赂犯罪的死刑》，资料来源：http：／／news．xinhuanet．com／video／2010—09／28／c_12615276．htm，访问日期为2010年10月13日。
[4]参见黄蓉芳：《死刑能减少贪官犯罪吗？》，载《广州日报》2010年9月7日第B8版。
[5]参见赵秉志：《死刑不引渡原则探讨——以中国的有关立法与实务为主要视角》，载《政治与法律》2005年第1期。
[6]黄风：《引渡问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第25页。
[7]参见黄风：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版，第114页。
[8]参见[美]M．谢里夫．巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志等译，法律出版社2006年版，第296页。
[9]参见黄风：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版，第113页。