【出处】本网首发
【关键词】李昌奎案；废除死刑
【写作年份】2011年


【正文】

　　李昌奎案的意义在于什么？不是大家和网民的兴奋，而是人们对于死刑存废的讨论。李昌奎的罪行，应当适用死刑是没有疑问的。但是李昌奎有自首情节，该不该减轻处罚，这也是当前争论的问题，关于刑法第67条应该如何适用的问题。通过这个案件，我们看到越来越多的废除死刑论者站了出来，越来越多的支持保留死刑的人也站了出来，其中两个很重要的人物，就是贺卫方与朱苏力。

　　很多人认为，李昌奎案改判具有实质正义，但我不这样认为。我认为，李昌奎的改判既没有实质正义，也没有程序正义。当然，山里人有这样的疑问：“不知道民间的复仇传统有没有被激发出来”。于是我反唇相讥，提出：“大家何不喝点李昌奎的血酒，吃一点血馒头，这样的狂欢更兴奋！”

　　一

　　接下来，山里人回应：“李昌奎的改判既没有实质正义，也没有程序正义？阁下的标准是什么？”

　　针对这样的提问我的回答为：

　　如果实质正义以刑法为根据，那么李昌奎和药家鑫都有自首情节，是可以从轻处罚的！难道您也认为这个可以是给法官的社会考量或者个体考量的自由裁量权吗？我们常常将可以，解说为酌情情节，像是给了法官的斟酌权！但是法官是没有权利斟酌的，李昌奎案的一审法院没有酌情吗？二审法院的法官像是斟酌了，结果如何？如果刑法的规定不是给于个案法官，而是给予全体法官的斟酌权，那么实质上是没有意义的规定，是给了法官“领导”掌权者的斟酌权。其他法官就是和酥了？因为没有落实到个人的权利，就已经不是权利了。同时没有救济的权利，也谈不上权利。个案法官的酌情考虑，上级法院不领这个帐，怎么办？如果一审法院的法官是一个积极的死刑适用倡导者，二审法院的恰恰是死刑适用慎用者，这个酌情权的结果必然是截然相反的。

　　很显然，李昌奎案导致的倾向是给予法官“领导”的斟酌权，包括二审法官，也没有这个斟酌权，或者说自由裁量权。既然是自由裁量，一审法官凭什么不能行使？二审法官凭什么不能行使？再审又凭什么不能行使？但是返回来再问？凭什么行使？凭什么上诉？我的自由裁量权！凭什么再审？凭什么给我改？我的自由裁量权！如果追问到这里，那么这就是说，刑法上的可以，本身就是没有任何价值的，是领导说的算。请问！这符合刑法的立法精神吗？符合实质正义吗？要知道，任何实质，都是通过形式表达出来的，没有任何无形式的实质，也没有任何无实质的形式。而法官的这个酌情的自由裁量权，恰恰是没有法律上的形式，只具有法律上的实质。那么我们要问？自首可以从轻或者减轻处罚，这样的规定的实质正义是什么？形式正义是什么？我不知道您怎样认为？

　　本人认为，法律问题的追问，必须超越法律，尤其是法律的、案件的实质问题。实质，从哲学的角度，是抽象的，并不是有形的。有形的就是形式了，是形而之下的了。这一点，与哲学的形而上学正好相反。所谓形而之上为之道，形而之下为之器，这是古代的形式和内容的辩证，符合现在抽象和具体的辩证思维。杀死了李昌奎，是形式的，是具体的，是器，是法律，是判决，决不是道。那么道是什么？道是内容，道是实质。杀死李昌奎的道理才是道，才是内容，才是实质，才是抽象的。因此，这里的内容，是杀人偿命的道德准绳！是立法的道德根据！

　　杀人偿命、欠债还钱、父债子还、满门抄斩，曾几何时，都是一个时代的立法根据。这样的法律，在当时也属于盛行一时，但是现在却都一一的被现代人质疑了。基于人们对国家是武装力量对决占领的国家观的放弃，而取而代之的是契约的国家观。其实武装力量对决的国家观，也是一种契约，用现在的话说，无非是一个不是真实表示的人民契约。基于真实表示国家契约，必然导致国家无权剥夺国民的生命，因为国民不可能授予国家这样的权力。这样的政治伦理道德，越来越成为立法的道德基础，当我们怀疑刑法的内容是否正确时，这是高一层次的实质正义。

　　难道，您不这样认为吗？不要以为符合现在刑法的规定，就是符合了实质的正义。而刑法本身是一部恶法时，被告人和被害人，都没有什么实质正义而言。这就像宪法本身就是一部恶法，那么整个国家就没有什么实质正义而言一样。

　　在公民社会和契约政治的理论下，废除死刑成为了一个应有的内容，同时也得到了绝大多数文明国度的认可和推行。这难道不能说明，废除死刑是刑法现阶段发展的趋势吗？也就是说，我们超越了法律，废除死刑才是实质正义。当前，最高法院和人大的老头子们都认可这一点，难道这还不能说明，废除死刑是一个当前阶段，还没有实现的实质正义吗？不能履行这一点，只能说明形式还没达到要求，但绝对不能说废除死刑是实质的恶，或者说他不是实质的正义。既然说废除死刑是实质的正义，那么判处李昌奎死刑，符合废除死刑的精神吗？也就是说，从愿景的角度来看，李昌奎案、药家鑫案，根本谈不上实质正义。只能说，形式还算符合相关的规定。

　　至于有人说，废除死刑，将做空国运、空耗文明、空谈权利、掀起江湖血雨。我倒是感觉像是写小说，不像是谈法律。谈到国运，我倒是感觉，一百多年来，中国真是很不走运。皇权专制，发展为割据专制，再发展为党权专制，再发展，还是党权专制。专制这个冤魂，缠绕了我们几千年了，难道不应该破除它吗？说实话，如果废除死刑，政治异己就不被判处死刑（要知道现在，这个项目下的死刑还是很多的），反对者越多，就会壮大和成熟起来，这样国家还真会慢慢走上正道。国家没有正道，哪里还有什么国运。说到文明，我不想谈现在的国人的文明程度。我只想说一句，就是杀人犯，他也不是见人就杀，否则就是精神病。你别惹乎他呀，他一定不会杀你。这也是一种文明吧，就像你别惹呼政府一样。担惊受怕的违心的服从于政府的嚣张和蛮横，和担心受怕的屈服于杀人犯的嚣张和蛮横，这有什么不同？不同的倒是废除死刑后，政府官员倒是怕了杀人犯。再有官员以权谋私，以势压人，你不用上访，托一个杀人犯（潜在的）就可以了。要知道贪官都是怕死的。此时不正义的政治号令，倒是不重要了，而呼唤出来的，恰恰是政治文明。

　　在论述空谈权利的时候，heavenred博友假设：死刑废止论者在我看来维护的并不是人的权利，而是为了抢占一个与公权力斗争的高地。如果此种见解成立，那么权利的地位就岌岌可危。但是又有什么反证证明这种见解是不成立的呢？明确的告诉您，我是一个坚定地死刑废除论者，但是废除死刑并不是要与公权力抢占斗争高地。因为如果公权力真正的代表公，代表大众，那么我们试想，谁又会与其斗争呢？所以，有人与其斗争，这个公权力已经走样了。至于是否掀起江湖血雨，我倒是持保留意见。黑社会源于白社会的不公不白。当然，权力需要制约，相应的分权是必要的，包括社会分权。因此国家后面，有相应的社会，也是必然的，没有必要为此杞人忧天。在我们国家，反对党的任何组织，现在都是黑社会。难道这不是现实吗？

　　关于程序正义，我不想多说，我要说的就是我认为，已经成为国际共识的几个要点。第一就是司法独立原则。司法独立的重要内容是法官独立，而李昌奎案，无论哪一审，都是审判委员会的决定，这不符合司法独立原则，对不对。因为我国不能有效地达到司法独立，所以对于任何案件来说，都没有现代意义的程序正义而言。第二就是司法权威原则，司法权威的重要内容，包括上级法院和其他官员，不得超越审判法官的自由裁量。也就是说，法官不违法的，别人不得改。如果您认为法律不公，可以改法。自首可以减轻是自由裁量权，法官以此判决，任何人都得服从，否则提起修法案。而李昌奎案的二审，违反了一审判决的权威性，再审违反了二审判决的权威属性。所以说，判决书是什么了？你来改，我来改。我国的法院，从判决书权威这个角度来说，还有什么程序正义吗？

　　第三就是分工原则。在英美认定事实的是民决团（陪审团），在大陆法系是庭审法官的自由心证，这两点我国都没有。适用法律，是庭审法官，而我国还要多一个审判委员会。在我国，以李昌奎案为例，在认定事实和适用法律上，到底是庭审法官，还是审判委员会呀？是审判委员会！这不符合分工原则吧！第四就是效率原则。就李昌奎案来说，就算是对于公众和被害人是正义的，也是迟来的正义，对不对！在中国，一个案子，审了十多年的，多的是。这还是程序正义吗？判决是国家公权力，需要权威，错了由国家和相关人员承担责任，对不对。而不是改来改去，像是妇女化妆。

　　请注意，我这里没有说过形式正义，形式在任何时候表达的是感觉到的真实。而形式的背后有对形式的认定所必需要的理论和程序。理论所表达的是实质，是什么的根据；程序表达的是寻找实质所依据的一个固有的过程。因此，一个案件，要想达到真实包括法官的真实和当事人甚至关心的人的真实，必须有充分的说理，也就是说法官在判决时是要说理的。包括对事实的认定，对法律的认定，都需要说理。而程序则需要法官在实质认定时必须来遵守的过程，实际上程序也是一种形式，也是一种实质。他的实质是行为，更主要的表现为法官的流程行为必须规范化，这就是审判程序的实质。他是一个保证案件实质的实质，因此没有程序正义，根本就谈不上实质正义。因为案件的真实，早已经在程序过程中被改造了。那些现在看来是冤案的案件，在他出炉之时，又何尝不被人为是一个实质的正义呢！

　　二

　　接下来，山里人回应：“绿绿堡：假定传播一万次，就成真理了。比如，达尔文的进化论，说到底只是一种假设，但在绝大多数人眼中，已经是无可置疑的科学真理了。

　　在政治学领域，社会契约论只是一种理论而已，现在仿佛成了确凿无疑的事实；成了我们讨论问题、甚至是李昌奎案这种具体案例的基本前设。它的正当性来自于何处？”

　　本人回应：“这里我们说实质正义，那么国家的实质正义是什么？难道您不认为是人民主权吗？人民主权都是社会契约！我们国家也叫人民主权，但是契约的形式却是人民被无端的代表了！那么，我还要问一下山里人，您认为国家的实质正义是什么？”

　　山里人回应：“绿绿堡君：个人以为，废除死刑是个政治问题；李昌奎案是个法律问题；两者掺和在一起，只能徒增混乱；

　　废除死刑，当下处于讨论阶段，无论如何都是关于“应然”的讨论，政治问题需要通过立法程序加以解决；

　　李昌奎案是法律问题，其解决的既定前提就是当前法律，而不能是任何其他假定的前提。

　　你以“废除死刑”的正当性来作为李昌奎案的“实质正义”的根据，已经超越了李昌奎案作为法律问题的应有前提。已经不是在讨论具体的法律问题了。所以，对话的场景已经发生了置换。沟通就是不可能的了。”

　　我回应：“那么请问？刑法的自首可以从轻减轻处罚是法律问题吗？人家二审法院从轻减轻是不可以的嘛？这不是法律问题吗？可以，那凭什么再改！难道这里的可以，是我老大我可以？”

　　山里人回应：“按照一般的理解，此处的“可以”，是与“必须”相区别的。这个问题不必再讨论了，你的文字游戏把自己绕进去了。你认为自己正确，那就坚持自己的“正确”。”

　　本人认为，如果我们仅就法律说法律，或者来说案件，没有律师和法官不明白，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的意思，也不会产生分歧。当他们对这个可以发生争论的时候，实际上已经是法官的这个“可以”的这个正当性问题。或者用德沃金的话说，“这是由于当他们似乎在理论方面争论法律是什么时，实际上他们是在争论法律应该是什么。他们的意见不一实际上是关于忠实和道德问题而不是法律问题。”也就是说，对于李昌奎案件，“可以”在法律中的含义到底应该是什么！而不是可以是什么！法官适用“可以”，到底是在忠实于法律精神？还是在忠实于道德准绳？因为事实已经被固定了，这样，本来属于法律的可以，就不得不超越法律来进行讨论。也就是说，一审二审都是可以的可以，关键是您忠实于法律还是忠实于道德。

　　当您忠实于法律的精神之时，您就会考虑使用刑法67条，并没有冲突条款，没有法律的例外，应该严格执行。当您忠实于道德之时，您就会考虑，强奸、杀人、手段恶劣等等事实问题，以及由此产生的杀人偿命的道德底线，于是刑法67条的适用便被放弃了。到了此时，刑法第67条的适用，成了法官的信仰问题。

　　三

　　山里人回应：“绿绿堡君：人民主权是是宪法的基本支柱，还用我说吗？

　　主权理论的产生，并不以社会契约理论为前提，论者们只是以社会契约论来论证人民主权的正当性；而社会契约理论也不必然推理出人民主权来。

　　具体到我国，宪法的产生似乎并不是美国那样用社会契约论来加以论证的吧，比如产生像联邦党人文集之类的文献？如果有，请指教。”

　　“我比较感兴趣的是您所谓“真实表示国家契约”，出自何处，有何根据？您的话语中很多都是毋庸置疑的论断，但是在我看来，很多环节都需要论证。

　　我见过废除死刑的功利主义论证、宗教方面的论证；社会契约论方面比较少，能否赐教？为何从“真实表示国家契约”中就可以推导出废除死刑的结论来？”

　　针对这些回应，我做了如下回答：

　　我不认为自己是完全正确的，否则没有必要和您论理。可以是与应当对应，这是在实体法内的概念。而实体法的内容上升到现实应用是什么？应当就是必须得这样做，否则就是错！可以是自己考虑，该怎么做！不含有您考虑，必须和我一样，或者说必须对！正确是一个相对的概念，对于李昌奎来说，李昌奎和他的亲属，也许就认为李昌奎的行为是对的。所以，决不能将可以解释为正确，因为他不含有正确之意，他最边际的效力，就是酌情。关于应当凭什么酌情，那已经超越了法律的边际效用了。

　　真不好意思，真实表示国家契约，这是我的概念。我认为，封建王朝那些跟着或者说忠心报主的人，这些人对于国家该是谁的是真实的意思表示。那些迷茫着，认为人家打下的江山，就是人家的，和咱老百姓没关系，因此不要反对人家掌握国家政权。对于这样的人，我认为他们对于国家的默认是不真实的，实质上如果有机会，他也想掌握国家政权。现代社会，国家权力属于全民，这是一个核心概念。

　　主权理论是在国际法界面的一个概念，表达的是国家在国际社会中的地位。在内国法的界面内，不应该有主权这个概念，有的只是政府权力。否则我们就无法解释台湾的主权，是在中国大陆政府，还是台湾政府，是中国全国人民说的算，还是就台湾人民说的算，全国人民如何表达这些意图。所以说，台湾在内国法的角度，它是独立的政府，他又独立的政府权力。而在国际法的角度，他不是国家，这里只要是指主权。

　　每一个人表达国家权力归谁掌管的表达方式就是大选，有大选的，参加大选的就是真实的人的意思表达，大选的过程，就是真实表示的国家契约。没有大选，老百姓不得不屈从某人或者某个政党掌管国家政权，这就是，不是真实表示的人民契约。所谓写人民契约，而不写国家契约，这里是指人民的默认，而与国家契约予以区别。像利比亚，人民不默认了，造反了，跟着造反的是一个真实表示的人民契约。支持卡扎菲的，也是一个真实表示的人民契约。但他们都不是国家契约，只有国家走向正轨，在国家大选的情况下，人民契约才转化为国家契约。也就是说，卡扎菲政府和现在的过渡委员会，无论谁掌握国家政权，都不是国家契约的结果，而是一部分人民契约的结果。这部分人，有明确的见过目的，是真实。但是更多的人，没有明确的追随行为，也没有明确的反对行为，而这一部分人，在任何一个人民契约的国家中，都是多数人。他们认可了这个国家吗？他们没认可这个国家吗？我们不知道！但是国家政府的权力，人们不得不接受。所以，维系这个政府权力，是一个不是真实表示的人民契约。我认为包括中国古代的王朝和中国大陆现在的政府，都是基于这个原因产生的政府权力。而这样的国家的立法委员会，由于可以被别人操纵，本身就不是立法者的意志，或多或少的表现为掌权者的意志。这本身已经超越了人民民主，超越了人民主权，当然也超越了公民社会和真实表示国家契约。

　　在真实表示国家契约中，人们相互选举自己信任的人担任国家元首、立法委员甚至是法官。但是，在一个社会中，多样性发展是自然的选择，因此不可能具有一致选举的结果。当被多数人选为立法委员的人们，进行立法时，这就是政治，是少数服从多数的败者认输原则。少数人只因为不拿起武器，服从多数人的意见，原因就是社会的目的性，在于互利而不在于相互伤害。也就是说，勉强的说多数人已经授权立法者可以立法剥夺自己的生命，也不能理解少数人，那些头反对票的立法委员所代表的人们也必须服从这个法律。更何况，多数人也绝不会认可，自己将自己的生命，授予多数人选举出的立法委员中的多数人可以剥夺自己的生命，虽然这种剥夺是一种不特定的剥夺。

　　另外，现在法律普遍禁止以契约的方式对生命和健康进行处分，这可以说是对自然规则的遵守。那么是不是法律的精神在国家契约的层面上，与上述观点截然相反。我认为，法律的目的是一致的，对于尊重自然的角度来说。当事人与当事人之间，不得立契约剥夺生命和健康。那么，自然人和国家立法委员之间，也是不得立契约剥夺生命和健康的。立法委员没有这个权利，那么它通过的立法是不是无效的立法呢？

　　野蛮的，剥夺健康权的体罚制度，早已经被废止了。而剥夺生命权的死刑制度，不但没有被剥夺，还在中国大陆大行其道。我不得不说，这是有些人利用中华民族的文明传统，有意的在与人类共同的文明进行文化对抗。导致中华文明，逐渐的陨落，导致文明古国的人们，成了文明素质最差的人群，导致野蛮的，不文明的死刑制度，还披着文明的外衣被宣扬。不得不说，这是中华民族的悲哀，是政治文明的悲哀。

　　自然和非自然是一对概念。死亡可以是自然地，也可以是非自然的。被害人死亡，可以说是非自然的死亡，但是被告人被执行死刑，肯定也不是自然地死亡。生命是自然赋予的，只有自然可以剥夺。其他人，谁也不可以，包括国家工作人员。为什么这么说呢？在这里，我们可以将个体人权分为两部分，第一部分是自然权利，第二部分是拟制权利。

　　自然权利又可以分两部分，首先是自然赋予的权利，其次是利用自然地权利。生命和健康是自然赋予的权利，这一部分权利，只有自然可以规范它，可以剥夺他。我们决不能通过立法，来让人活多大年龄，也不能让某一部分人得什么病。自由行为和吃穿住是利用自然的权利，这一部分的权利有时是需要法律来规范。因为人的需求的特定性和自然物的特定性必然产生冲突，这就需要法律来调整。如果自然物不具有特定性，法律则没有调整的必要。比如说，呼吸是人的一个利用自然的权利，由于空气不具有特定性，所以法律便不可能来调整它。另外，人和人之间，有时也需要共同的协作性，这样也就需要法律授权。人与人之间，哪些情况可以自行决定，那些需要国家认可。

　　拟制权利包括三部分，首先是政治权利，其次是所有权利，第三就是亲权。拟制权利的方式又可以包括法律拟制和自然拟制。法律拟制是法律规定的正当性，自然拟制是当事人之间自然相信的正当性。政治权利都是法律拟制，他是法律的许可权。当前法律不许可公民进行大选，公民就没有大选的权利。我作为一名律师，法律授予了许可证，这在我看来是一个政治问题，并不是一个法律问题，只不过政治问题通关过立法体现出来。

　　与政治权利对应的是所有权和亲权，他们不存在任何政治倾向。物归谁利用--所有权的合法性，尤其是原始取得，这是法律拟制的结果。以及他的转移，都是要遵守法律的。所以说，所有权虽然是在自然权利的利用自然的权利中派生出来的，但是他已经具有了拟制属性。或者我们可以这样解释，在法律上拟制为我所有的粮食，你就是要饿死，我不给你，你也不得来抢。

　　而亲权有时他是不受法律拟制的，是自然拟制的。每一个人，从其下生之日起，从法律的角度来说，就具有了独立的人格。但是他不具有履行人格的能力，所以法律拟制了监护权。假设法律不来拟制，当事人也会认可，自觉地来履行。人家非法通奸，说好听一些非法同居，以及民间的认干亲，那你法律是管不着的。人家当事人之间认可的亲情，这就是亲权，外人是不得破坏的。我认为，强奸罪恰恰是违反了亲权。也就是说，妇女自主性生活的权利，是一种亲权。

　　本人认为，法律只可以调整拟制权利，决不能调整拟制权利以外的自然权利。也就是说，法律要调整自然权利，必须将自然权利进行拟制，否则你就不许调整。而人的自然权利的第一种，就是生命和健康。对于二者，法律是无法拟制的，因此便无法予以调整。越权调整了，就是违反自然法则的法律，而这样的法律本身就是一种不道德的法律。生命和健康不能授权他人决定，就是自己决定，从道德的层面来说，也是不道德的。但是从法律的层面，由于权利侵害主体与权利拥有主体是重合的，因此不能引发法律关系。也就是说，在自然法的层面，人都没有权利对生命和健康进行处分，包括自己的。正是基于这样的层面，拟制产生的国家契约的权利主体公民，是无权通过国家契约的形式处分生命和健康的。所以，法律规定死刑，本身就说明这样的法律违反自然法则，不道德。

　　况且，哪一张选票上，也不会明确写上，当您犯有死刑时，授权国家剥夺自己的生命。假如有这样的明示，那么基于自然法的角度，也是无效，更何况没有这样明示。换一句话说，基于真实表示国家契约而产生的国家政权，是没有权利立法确定死刑制度的。同时需要说明，根据人民契约所产生的国家，政治实体以及组织，因为在我看来，这样的国家本身就是不道德的，违反自然法的。因此，他们的执政和立法，本身都是违法的，更何况关于死刑的法律。

　　以上观点现在提出来，与大家讨论！欢迎各位老师、网友参与讨论。已给本人提供素材，撰写死刑废除系列论之六。




【作者简介】
黄秩和，单位为内蒙古原法律师事务所。
【出处】本网首发
【关键词】李昌奎案；废除死刑
【写作年份】2011年


【正文】

　　李昌奎案的意义在于什么？不是大家和网民的兴奋，而是人们对于死刑存废的讨论。李昌奎的罪行，应当适用死刑是没有疑问的。但是李昌奎有自首情节，该不该减轻处罚，这也是当前争论的问题，关于刑法第67条应该如何适用的问题。通过这个案件，我们看到越来越多的废除死刑论者站了出来，越来越多的支持保留死刑的人也站了出来，其中两个很重要的人物，就是贺卫方与朱苏力。

　　很多人认为，李昌奎案改判具有实质正义，但我不这样认为。我认为，李昌奎的改判既没有实质正义，也没有程序正义。当然，山里人有这样的疑问：“不知道民间的复仇传统有没有被激发出来”。于是我反唇相讥，提出：“大家何不喝点李昌奎的血酒，吃一点血馒头，这样的狂欢更兴奋！”

　　一

　　接下来，山里人回应：“李昌奎的改判既没有实质正义，也没有程序正义？阁下的标准是什么？”

　　针对这样的提问我的回答为：

　　如果实质正义以刑法为根据，那么李昌奎和药家鑫都有自首情节，是可以从轻处罚的！难道您也认为这个可以是给法官的社会考量或者个体考量的自由裁量权吗？我们常常将可以，解说为酌情情节，像是给了法官的斟酌权！但是法官是没有权利斟酌的，李昌奎案的一审法院没有酌情吗？二审法院的法官像是斟酌了，结果如何？如果刑法的规定不是给于个案法官，而是给予全体法官的斟酌权，那么实质上是没有意义的规定，是给了法官“领导”掌权者的斟酌权。其他法官就是和酥了？因为没有落实到个人的权利，就已经不是权利了。同时没有救济的权利，也谈不上权利。个案法官的酌情考虑，上级法院不领这个帐，怎么办？如果一审法院的法官是一个积极的死刑适用倡导者，二审法院的恰恰是死刑适用慎用者，这个酌情权的结果必然是截然相反的。

　　很显然，李昌奎案导致的倾向是给予法官“领导”的斟酌权，包括二审法官，也没有这个斟酌权，或者说自由裁量权。既然是自由裁量，一审法官凭什么不能行使？二审法官凭什么不能行使？再审又凭什么不能行使？但是返回来再问？凭什么行使？凭什么上诉？我的自由裁量权！凭什么再审？凭什么给我改？我的自由裁量权！如果追问到这里，那么这就是说，刑法上的可以，本身就是没有任何价值的，是领导说的算。请问！这符合刑法的立法精神吗？符合实质正义吗？要知道，任何实质，都是通过形式表达出来的，没有任何无形式的实质，也没有任何无实质的形式。而法官的这个酌情的自由裁量权，恰恰是没有法律上的形式，只具有法律上的实质。那么我们要问？自首可以从轻或者减轻处罚，这样的规定的实质正义是什么？形式正义是什么？我不知道您怎样认为？

　　本人认为，法律问题的追问，必须超越法律，尤其是法律的、案件的实质问题。实质，从哲学的角度，是抽象的，并不是有形的。有形的就是形式了，是形而之下的了。这一点，与哲学的形而上学正好相反。所谓形而之上为之道，形而之下为之器，这是古代的形式和内容的辩证，符合现在抽象和具体的辩证思维。杀死了李昌奎，是形式的，是具体的，是器，是法律，是判决，决不是道。那么道是什么？道是内容，道是实质。杀死李昌奎的道理才是道，才是内容，才是实质，才是抽象的。因此，这里的内容，是杀人偿命的道德准绳！是立法的道德根据！

　　杀人偿命、欠债还钱、父债子还、满门抄斩，曾几何时，都是一个时代的立法根据。这样的法律，在当时也属于盛行一时，但是现在却都一一的被现代人质疑了。基于人们对国家是武装力量对决占领的国家观的放弃，而取而代之的是契约的国家观。其实武装力量对决的国家观，也是一种契约，用现在的话说，无非是一个不是真实表示的人民契约。基于真实表示国家契约，必然导致国家无权剥夺国民的生命，因为国民不可能授予国家这样的权力。这样的政治伦理道德，越来越成为立法的道德基础，当我们怀疑刑法的内容是否正确时，这是高一层次的实质正义。

　　难道，您不这样认为吗？不要以为符合现在刑法的规定，就是符合了实质的正义。而刑法本身是一部恶法时，被告人和被害人，都没有什么实质正义而言。这就像宪法本身就是一部恶法，那么整个国家就没有什么实质正义而言一样。

　　在公民社会和契约政治的理论下，废除死刑成为了一个应有的内容，同时也得到了绝大多数文明国度的认可和推行。这难道不能说明，废除死刑是刑法现阶段发展的趋势吗？也就是说，我们超越了法律，废除死刑才是实质正义。当前，最高法院和人大的老头子们都认可这一点，难道这还不能说明，废除死刑是一个当前阶段，还没有实现的实质正义吗？不能履行这一点，只能说明形式还没达到要求，但绝对不能说废除死刑是实质的恶，或者说他不是实质的正义。既然说废除死刑是实质的正义，那么判处李昌奎死刑，符合废除死刑的精神吗？也就是说，从愿景的角度来看，李昌奎案、药家鑫案，根本谈不上实质正义。只能说，形式还算符合相关的规定。

　　至于有人说，废除死刑，将做空国运、空耗文明、空谈权利、掀起江湖血雨。我倒是感觉像是写小说，不像是谈法律。谈到国运，我倒是感觉，一百多年来，中国真是很不走运。皇权专制，发展为割据专制，再发展为党权专制，再发展，还是党权专制。专制这个冤魂，缠绕了我们几千年了，难道不应该破除它吗？说实话，如果废除死刑，政治异己就不被判处死刑（要知道现在，这个项目下的死刑还是很多的），反对者越多，就会壮大和成熟起来，这样国家还真会慢慢走上正道。国家没有正道，哪里还有什么国运。说到文明，我不想谈现在的国人的文明程度。我只想说一句，就是杀人犯，他也不是见人就杀，否则就是精神病。你别惹乎他呀，他一定不会杀你。这也是一种文明吧，就像你别惹呼政府一样。担惊受怕的违心的服从于政府的嚣张和蛮横，和担心受怕的屈服于杀人犯的嚣张和蛮横，这有什么不同？不同的倒是废除死刑后，政府官员倒是怕了杀人犯。再有官员以权谋私，以势压人，你不用上访，托一个杀人犯（潜在的）就可以了。要知道贪官都是怕死的。此时不正义的政治号令，倒是不重要了，而呼唤出来的，恰恰是政治文明。

　　在论述空谈权利的时候，heavenred博友假设：死刑废止论者在我看来维护的并不是人的权利，而是为了抢占一个与公权力斗争的高地。如果此种见解成立，那么权利的地位就岌岌可危。但是又有什么反证证明这种见解是不成立的呢？明确的告诉您，我是一个坚定地死刑废除论者，但是废除死刑并不是要与公权力抢占斗争高地。因为如果公权力真正的代表公，代表大众，那么我们试想，谁又会与其斗争呢？所以，有人与其斗争，这个公权力已经走样了。至于是否掀起江湖血雨，我倒是持保留意见。黑社会源于白社会的不公不白。当然，权力需要制约，相应的分权是必要的，包括社会分权。因此国家后面，有相应的社会，也是必然的，没有必要为此杞人忧天。在我们国家，反对党的任何组织，现在都是黑社会。难道这不是现实吗？

　　关于程序正义，我不想多说，我要说的就是我认为，已经成为国际共识的几个要点。第一就是司法独立原则。司法独立的重要内容是法官独立，而李昌奎案，无论哪一审，都是审判委员会的决定，这不符合司法独立原则，对不对。因为我国不能有效地达到司法独立，所以对于任何案件来说，都没有现代意义的程序正义而言。第二就是司法权威原则，司法权威的重要内容，包括上级法院和其他官员，不得超越审判法官的自由裁量。也就是说，法官不违法的，别人不得改。如果您认为法律不公，可以改法。自首可以减轻是自由裁量权，法官以此判决，任何人都得服从，否则提起修法案。而李昌奎案的二审，违反了一审判决的权威性，再审违反了二审判决的权威属性。所以说，判决书是什么了？你来改，我来改。我国的法院，从判决书权威这个角度来说，还有什么程序正义吗？

　　第三就是分工原则。在英美认定事实的是民决团（陪审团），在大陆法系是庭审法官的自由心证，这两点我国都没有。适用法律，是庭审法官，而我国还要多一个审判委员会。在我国，以李昌奎案为例，在认定事实和适用法律上，到底是庭审法官，还是审判委员会呀？是审判委员会！这不符合分工原则吧！第四就是效率原则。就李昌奎案来说，就算是对于公众和被害人是正义的，也是迟来的正义，对不对！在中国，一个案子，审了十多年的，多的是。这还是程序正义吗？判决是国家公权力，需要权威，错了由国家和相关人员承担责任，对不对。而不是改来改去，像是妇女化妆。

　　请注意，我这里没有说过形式正义，形式在任何时候表达的是感觉到的真实。而形式的背后有对形式的认定所必需要的理论和程序。理论所表达的是实质，是什么的根据；程序表达的是寻找实质所依据的一个固有的过程。因此，一个案件，要想达到真实包括法官的真实和当事人甚至关心的人的真实，必须有充分的说理，也就是说法官在判决时是要说理的。包括对事实的认定，对法律的认定，都需要说理。而程序则需要法官在实质认定时必须来遵守的过程，实际上程序也是一种形式，也是一种实质。他的实质是行为，更主要的表现为法官的流程行为必须规范化，这就是审判程序的实质。他是一个保证案件实质的实质，因此没有程序正义，根本就谈不上实质正义。因为案件的真实，早已经在程序过程中被改造了。那些现在看来是冤案的案件，在他出炉之时，又何尝不被人为是一个实质的正义呢！

　　二

　　接下来，山里人回应：“绿绿堡：假定传播一万次，就成真理了。比如，达尔文的进化论，说到底只是一种假设，但在绝大多数人眼中，已经是无可置疑的科学真理了。

　　在政治学领域，社会契约论只是一种理论而已，现在仿佛成了确凿无疑的事实；成了我们讨论问题、甚至是李昌奎案这种具体案例的基本前设。它的正当性来自于何处？”

　　本人回应：“这里我们说实质正义，那么国家的实质正义是什么？难道您不认为是人民主权吗？人民主权都是社会契约！我们国家也叫人民主权，但是契约的形式却是人民被无端的代表了！那么，我还要问一下山里人，您认为国家的实质正义是什么？”

　　山里人回应：“绿绿堡君：个人以为，废除死刑是个政治问题；李昌奎案是个法律问题；两者掺和在一起，只能徒增混乱；

　　废除死刑，当下处于讨论阶段，无论如何都是关于“应然”的讨论，政治问题需要通过立法程序加以解决；

　　李昌奎案是法律问题，其解决的既定前提就是当前法律，而不能是任何其他假定的前提。

　　你以“废除死刑”的正当性来作为李昌奎案的“实质正义”的根据，已经超越了李昌奎案作为法律问题的应有前提。已经不是在讨论具体的法律问题了。所以，对话的场景已经发生了置换。沟通就是不可能的了。”

　　我回应：“那么请问？刑法的自首可以从轻减轻处罚是法律问题吗？人家二审法院从轻减轻是不可以的嘛？这不是法律问题吗？可以，那凭什么再改！难道这里的可以，是我老大我可以？”

　　山里人回应：“按照一般的理解，此处的“可以”，是与“必须”相区别的。这个问题不必再讨论了，你的文字游戏把自己绕进去了。你认为自己正确，那就坚持自己的“正确”。”

　　本人认为，如果我们仅就法律说法律，或者来说案件，没有律师和法官不明白，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的意思，也不会产生分歧。当他们对这个可以发生争论的时候，实际上已经是法官的这个“可以”的这个正当性问题。或者用德沃金的话说，“这是由于当他们似乎在理论方面争论法律是什么时，实际上他们是在争论法律应该是什么。他们的意见不一实际上是关于忠实和道德问题而不是法律问题。”也就是说，对于李昌奎案件，“可以”在法律中的含义到底应该是什么！而不是可以是什么！法官适用“可以”，到底是在忠实于法律精神？还是在忠实于道德准绳？因为事实已经被固定了，这样，本来属于法律的可以，就不得不超越法律来进行讨论。也就是说，一审二审都是可以的可以，关键是您忠实于法律还是忠实于道德。

　　当您忠实于法律的精神之时，您就会考虑使用刑法67条，并没有冲突条款，没有法律的例外，应该严格执行。当您忠实于道德之时，您就会考虑，强奸、杀人、手段恶劣等等事实问题，以及由此产生的杀人偿命的道德底线，于是刑法67条的适用便被放弃了。到了此时，刑法第67条的适用，成了法官的信仰问题。

　　三

　　山里人回应：“绿绿堡君：人民主权是是宪法的基本支柱，还用我说吗？

　　主权理论的产生，并不以社会契约理论为前提，论者们只是以社会契约论来论证人民主权的正当性；而社会契约理论也不必然推理出人民主权来。

　　具体到我国，宪法的产生似乎并不是美国那样用社会契约论来加以论证的吧，比如产生像联邦党人文集之类的文献？如果有，请指教。”

　　“我比较感兴趣的是您所谓“真实表示国家契约”，出自何处，有何根据？您的话语中很多都是毋庸置疑的论断，但是在我看来，很多环节都需要论证。

　　我见过废除死刑的功利主义论证、宗教方面的论证；社会契约论方面比较少，能否赐教？为何从“真实表示国家契约”中就可以推导出废除死刑的结论来？”

　　针对这些回应，我做了如下回答：

　　我不认为自己是完全正确的，否则没有必要和您论理。可以是与应当对应，这是在实体法内的概念。而实体法的内容上升到现实应用是什么？应当就是必须得这样做，否则就是错！可以是自己考虑，该怎么做！不含有您考虑，必须和我一样，或者说必须对！正确是一个相对的概念，对于李昌奎来说，李昌奎和他的亲属，也许就认为李昌奎的行为是对的。所以，决不能将可以解释为正确，因为他不含有正确之意，他最边际的效力，就是酌情。关于应当凭什么酌情，那已经超越了法律的边际效用了。

　　真不好意思，真实表示国家契约，这是我的概念。我认为，封建王朝那些跟着或者说忠心报主的人，这些人对于国家该是谁的是真实的意思表示。那些迷茫着，认为人家打下的江山，就是人家的，和咱老百姓没关系，因此不要反对人家掌握国家政权。对于这样的人，我认为他们对于国家的默认是不真实的，实质上如果有机会，他也想掌握国家政权。现代社会，国家权力属于全民，这是一个核心概念。

　　主权理论是在国际法界面的一个概念，表达的是国家在国际社会中的地位。在内国法的界面内，不应该有主权这个概念，有的只是政府权力。否则我们就无法解释台湾的主权，是在中国大陆政府，还是台湾政府，是中国全国人民说的算，还是就台湾人民说的算，全国人民如何表达这些意图。所以说，台湾在内国法的角度，它是独立的政府，他又独立的政府权力。而在国际法的角度，他不是国家，这里只要是指主权。

　　每一个人表达国家权力归谁掌管的表达方式就是大选，有大选的，参加大选的就是真实的人的意思表达，大选的过程，就是真实表示的国家契约。没有大选，老百姓不得不屈从某人或者某个政党掌管国家政权，这就是，不是真实表示的人民契约。所谓写人民契约，而不写国家契约，这里是指人民的默认，而与国家契约予以区别。像利比亚，人民不默认了，造反了，跟着造反的是一个真实表示的人民契约。支持卡扎菲的，也是一个真实表示的人民契约。但他们都不是国家契约，只有国家走向正轨，在国家大选的情况下，人民契约才转化为国家契约。也就是说，卡扎菲政府和现在的过渡委员会，无论谁掌握国家政权，都不是国家契约的结果，而是一部分人民契约的结果。这部分人，有明确的见过目的，是真实。但是更多的人，没有明确的追随行为，也没有明确的反对行为，而这一部分人，在任何一个人民契约的国家中，都是多数人。他们认可了这个国家吗？他们没认可这个国家吗？我们不知道！但是国家政府的权力，人们不得不接受。所以，维系这个政府权力，是一个不是真实表示的人民契约。我认为包括中国古代的王朝和中国大陆现在的政府，都是基于这个原因产生的政府权力。而这样的国家的立法委员会，由于可以被别人操纵，本身就不是立法者的意志，或多或少的表现为掌权者的意志。这本身已经超越了人民民主，超越了人民主权，当然也超越了公民社会和真实表示国家契约。

　　在真实表示国家契约中，人们相互选举自己信任的人担任国家元首、立法委员甚至是法官。但是，在一个社会中，多样性发展是自然的选择，因此不可能具有一致选举的结果。当被多数人选为立法委员的人们，进行立法时，这就是政治，是少数服从多数的败者认输原则。少数人只因为不拿起武器，服从多数人的意见，原因就是社会的目的性，在于互利而不在于相互伤害。也就是说，勉强的说多数人已经授权立法者可以立法剥夺自己的生命，也不能理解少数人，那些头反对票的立法委员所代表的人们也必须服从这个法律。更何况，多数人也绝不会认可，自己将自己的生命，授予多数人选举出的立法委员中的多数人可以剥夺自己的生命，虽然这种剥夺是一种不特定的剥夺。

　　另外，现在法律普遍禁止以契约的方式对生命和健康进行处分，这可以说是对自然规则的遵守。那么是不是法律的精神在国家契约的层面上，与上述观点截然相反。我认为，法律的目的是一致的，对于尊重自然的角度来说。当事人与当事人之间，不得立契约剥夺生命和健康。那么，自然人和国家立法委员之间，也是不得立契约剥夺生命和健康的。立法委员没有这个权利，那么它通过的立法是不是无效的立法呢？

　　野蛮的，剥夺健康权的体罚制度，早已经被废止了。而剥夺生命权的死刑制度，不但没有被剥夺，还在中国大陆大行其道。我不得不说，这是有些人利用中华民族的文明传统，有意的在与人类共同的文明进行文化对抗。导致中华文明，逐渐的陨落，导致文明古国的人们，成了文明素质最差的人群，导致野蛮的，不文明的死刑制度，还披着文明的外衣被宣扬。不得不说，这是中华民族的悲哀，是政治文明的悲哀。

　　自然和非自然是一对概念。死亡可以是自然地，也可以是非自然的。被害人死亡，可以说是非自然的死亡，但是被告人被执行死刑，肯定也不是自然地死亡。生命是自然赋予的，只有自然可以剥夺。其他人，谁也不可以，包括国家工作人员。为什么这么说呢？在这里，我们可以将个体人权分为两部分，第一部分是自然权利，第二部分是拟制权利。

　　自然权利又可以分两部分，首先是自然赋予的权利，其次是利用自然地权利。生命和健康是自然赋予的权利，这一部分权利，只有自然可以规范它，可以剥夺他。我们决不能通过立法，来让人活多大年龄，也不能让某一部分人得什么病。自由行为和吃穿住是利用自然的权利，这一部分的权利有时是需要法律来规范。因为人的需求的特定性和自然物的特定性必然产生冲突，这就需要法律来调整。如果自然物不具有特定性，法律则没有调整的必要。比如说，呼吸是人的一个利用自然的权利，由于空气不具有特定性，所以法律便不可能来调整它。另外，人和人之间，有时也需要共同的协作性，这样也就需要法律授权。人与人之间，哪些情况可以自行决定，那些需要国家认可。

　　拟制权利包括三部分，首先是政治权利，其次是所有权利，第三就是亲权。拟制权利的方式又可以包括法律拟制和自然拟制。法律拟制是法律规定的正当性，自然拟制是当事人之间自然相信的正当性。政治权利都是法律拟制，他是法律的许可权。当前法律不许可公民进行大选，公民就没有大选的权利。我作为一名律师，法律授予了许可证，这在我看来是一个政治问题，并不是一个法律问题，只不过政治问题通关过立法体现出来。

　　与政治权利对应的是所有权和亲权，他们不存在任何政治倾向。物归谁利用--所有权的合法性，尤其是原始取得，这是法律拟制的结果。以及他的转移，都是要遵守法律的。所以说，所有权虽然是在自然权利的利用自然的权利中派生出来的，但是他已经具有了拟制属性。或者我们可以这样解释，在法律上拟制为我所有的粮食，你就是要饿死，我不给你，你也不得来抢。

　　而亲权有时他是不受法律拟制的，是自然拟制的。每一个人，从其下生之日起，从法律的角度来说，就具有了独立的人格。但是他不具有履行人格的能力，所以法律拟制了监护权。假设法律不来拟制，当事人也会认可，自觉地来履行。人家非法通奸，说好听一些非法同居，以及民间的认干亲，那你法律是管不着的。人家当事人之间认可的亲情，这就是亲权，外人是不得破坏的。我认为，强奸罪恰恰是违反了亲权。也就是说，妇女自主性生活的权利，是一种亲权。

　　本人认为，法律只可以调整拟制权利，决不能调整拟制权利以外的自然权利。也就是说，法律要调整自然权利，必须将自然权利进行拟制，否则你就不许调整。而人的自然权利的第一种，就是生命和健康。对于二者，法律是无法拟制的，因此便无法予以调整。越权调整了，就是违反自然法则的法律，而这样的法律本身就是一种不道德的法律。生命和健康不能授权他人决定，就是自己决定，从道德的层面来说，也是不道德的。但是从法律的层面，由于权利侵害主体与权利拥有主体是重合的，因此不能引发法律关系。也就是说，在自然法的层面，人都没有权利对生命和健康进行处分，包括自己的。正是基于这样的层面，拟制产生的国家契约的权利主体公民，是无权通过国家契约的形式处分生命和健康的。所以，法律规定死刑，本身就说明这样的法律违反自然法则，不道德。

　　况且，哪一张选票上，也不会明确写上，当您犯有死刑时，授权国家剥夺自己的生命。假如有这样的明示，那么基于自然法的角度，也是无效，更何况没有这样明示。换一句话说，基于真实表示国家契约而产生的国家政权，是没有权利立法确定死刑制度的。同时需要说明，根据人民契约所产生的国家，政治实体以及组织，因为在我看来，这样的国家本身就是不道德的，违反自然法的。因此，他们的执政和立法，本身都是违法的，更何况关于死刑的法律。

　　以上观点现在提出来，与大家讨论！欢迎各位老师、网友参与讨论。已给本人提供素材，撰写死刑废除系列论之六。




【作者简介】
黄秩和，单位为内蒙古原法律师事务所。