【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2010年第3期（总第120期）
【摘要】正当的土地征收程序能更好制约公权力，保护私权利，平衡二者之间的冲突。我国现行征地程序存在严重缺陷，不能充分发挥其保障作用，亟待完善。要充分发挥程序的保障作用，就必须立足于保护农民的知情权、参与权与权利救济，遵循正当程序相关规则，不断加以完善。
【关键词】土地征收；程序保障；正当程序
【写作年份】2010年


【正文】

　　近年来，随着我国经济的发展与城市化进程的加快，越来越多的集体所有土地被征收为国有土地，失地农民数量与日俱增。但由于我国土地征收程序制度设置缺陷，严重损害了农民的知情权与参与权，损害了农民的合法权益，导致土地征收纠纷层出不穷，引发深层社会矛盾。美国法学家库利认为：“正当程序本身就是对财产权重要的实质性的保护。”[1]探究我国土地征收程序制度缺陷，并不断加以完善，发挥程序的保障作用已成为当前解决土地征收纠纷问题的一个关键性内容。

　　一、土地征收程序的保障作用

　　程序是指有关某项活动应当遵循何种方式、步骤、顺序、时限等公示性的过程[2]。按照“程序正义优先”的法治精神，实体法公正性的实现，必须以程序的公正为保障。正当土地征收程序的设置，可以平衡国家、集体和个人的利益，严格规范征地过程中各方当事人的行为，制约行政机关恣意征地行为，并能间接地支持行政征收行为结果的妥当性，较好地发挥程序保障作用。

　　（一）能够有效制约行政机关土地征收权的滥

　　用与扩张，保障被征地农民合法权益程序是法治和恣意而治的分水岭。理性公正的行政程序在征地过程中发挥的最突出的两大功能就是控制和约束行政机关的行政权力以及保障被征地人的合法权益。当前，农民情绪上较为抵抗国家土地征收行为，与政府产生剧烈冲突的原因，除了农民对土地怀有深厚的感情、土地征收补偿标准过低、农民失去生活保障的原因外，最主要的原因就是土地征收程序存在缺陷和政府违反征收程序，剥夺了农民在这一过程中的知情权与话语权。再加上农民寻求救济并加以监督程序设计缺失，导致农民无法通过正当渠道表达其诉求，只能以暴力阻碍征地进行、群体上访等极端的方式对抗政府征地行为。正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式来实现。当前，各国都通过设计正当的程序来确保征收的正义。正当程序是国家机关运用公权力剥夺或限制公民的生命、自由和财产时所必须遵循的程序。正当程序的设置中包含一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果[3]。这些要素是直观的，通过这些直观要素的合理组合设计，增强行政行为的透明度及责任度，有利于民主监督及责任的追究，防止征地权滥用产生征地腐败及征地权扩张，从而发挥程序的制约保障作用，间接地支持结果的妥当性，确保征收行为的正义。

　　（二）能够发挥程序的导向作用，规范征地各方当事人的行为，提高行政效率，保障征地行为顺利进行

　　程序具有导向作用。它通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行，指示人们的行为在时间与空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律行为的中断[4]。合理的土地征收程序，不仅明确规定征收行为的依据、限定行政机关的权限，还详细规定了衔接性、操作性强的征地行为的步骤及内容。同时，还具体规定了行政相对人权利救济的途径、行使方式及期限。这样一来，它一方面为行政机关个别而具体的征地行为提供了统一化、标准化的征地行为模式，克服了行政行为的随意性、随机性及非规范化。另一方面，它增强了被征地农民对征地过程及结果的可预见性，指导农民通过正当的程序及方法救济自己的权利，间接地配合行政机关的征地行为。如此一来，既提高了行政机关的征地效率，节约行政成本，又减少群体暴力抗拒征地事件及上访案件的发生。

　　（三）一定程度上弥补了征地目的不明确导致征收范围扩大的缺陷，保障征地目的的公益性

　　“正义有着一张普洛透斯似的脸，变化无常，随时可显不同形状并具有极不相同的面貌。”[5]如同正义一样，“公共利益”也具有一张普洛透斯似的脸。虽然目前各国都将“公共利益”作为土地征收的合法性前提条件，但由于利益本身就是对主体与客体关系的一种价值判断，不同主体对不同客体有着不同的价值判断，利益的这种特性使其具有不确定性。我国《土地管理法》与《物权法》对于公共利益都没有给予明确的界定。对公共利益的界定也一直是世界各国在土地征收问题上普遍争论的焦点。这也是在征地过程中，农民最有疑议的问题。立法上缺少对征地目的的公共利益性的界定及审查机制，给各级政府留下了极大的自由解释空间，是否具有公共利益性由政府说了算，这就导致在征地实践中，征地权力的无限扩张，不断蚕食了农民有限的集体所有土地资源，损害了农民的合法权益。“只要程序合法，就有利于结果的公正。”[6]通过正当征地程序设计，赋予被征地农民充分的知情权、参与权和监督权，让农民在征地决定作出前，充分了解政府具体征地目的，并就该问题是否具有公共利益性拥有充分地表达意愿的话语权与申诉权。参与征地目的公共利益性的对话论证，可以制约政府人为地扩大对“公共利益”的解释，弥补“公共利益”审查机制的缺失的不足，达到一定程度抑制政府无限扩张用地的目的。

　　二、我国现行土地征收程序保障的缺陷

　　有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，要发挥土地征收程序的保障作用，必须以土地征收法律程序正当为前提。正当法律程序要求程序合法、公开、公正，注重当事人的知情权与参与权，赋予当事人必要的权利救济途径。依据我国《土地管理法》及《实施条例》的相关规定可知，我国一般土地征收程序大致如下：建设单位申请用地——受理申请并审查有关文件——有关部门批准征收土地方案——公告——拟订征地补偿安置方案——核准方案——组织实施并公告、听取被征地方意见——登记拨付、发证。仔细研究我国的土地征收程序，可以看出，我国虽有土地征收法律程序，但其设计存在明显的缺陷，不足以保障土地征收行为的正当性及保护失地农民的合法权益。

　　（一）征地程序缺乏足够的公开性与民主性，侵害了被征地农民的知情权与参与权

　　首先，公告时间滞后。根据《土地管理法》第四十三条、第四十六条的规定，在征地计划形成并批准阶段（从建设单位提交用地申请到上级国家有关部门批准征收土地方案），在拥有批准权限的上级机关批准之前的诸多环节，都由地方政府进行自由裁量。而上级政府仅凭地方政府的单方申报材料很难判断征地公益性目的的真实性。对于征地补偿安置方案的形成确定，被征地农民是在方案确定后，政府予以公告，农民才得知。从这个程序设计来看，公告在土地征收中是一种后置程序，只作为附属程序置于批准之后，目的也只是用于权利登记，不是与农民协商或听取农民的意见。征地公告时间的滞后，使得农民对土地征收的目的、范围、补偿确定标准等信息缺乏必要的了解，始终处于信息弱势的地位，征地计划的决定在一定程度上存在暗箱操作的现象，事实上剥夺了农民基本的知情权与参与协商权。

　　其次，征地补偿方案的公告与听证程序流于形式。因为根据《土地管理法实施条例》第二十五条的规定，农民对于已核准的征地补偿安置方案即使有争议，也不影响征地方案的实施。至于补偿安置争议，只能由县级以上人民政府协调，协调不成的，由批准征地的人民政府裁决。征地补偿方案是在核准后才予以公告的，而且听证也只是由各级政府进行协调或裁决。如此一来，农民即使参加了听证程序，但始终处于弱势地位，行政机关始终单方掌握决定权，结局不会发生太大的改变。如此排斥被征地方知情权与参与权的土地征收程序难免有失公开、公正之嫌。失去公开、公正内涵的土地征收程序也就谈不上正当程序。

　　（二）现行土地征收程序缺失必要的权利救济途径和监督程序

　　对于补偿安置争议，依《土地管理法实施条例》第二十五条规定，只能由县级以上人民政府协调，协调不成的，由批准征地的人民政府裁决。这一征地裁决补偿纠纷规定较为原则，缺乏一整套对征地争议裁决的实体、程序、性质、办法及权限等内容的具体规定，从而往往使得一些征地裁决补偿纠纷问题很难得到实实在在的解决。再加上，政府既是征地双方的当事人，又是出现征地争议时的裁判者，又是监督者和处罚者，其在裁判过程中很难顾及到被征地人的利益和保持公正，致使法律和制度形同虚设。缺乏规范和监督的征收权容易产生滥用，对于土地补偿争议案件，我国并未明确赋予农民通过诉讼途径寻求解决。这样一来，导致征地争议裁决制度难以真正发挥作用。

　　三、我国土地征收程序保障的完善

　　“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止。”[7]权力总是因人本能的自利意识而被滥用。当前，财政收入是衡量地方官员政绩的一个重要指标，正是这种自利性，导致地方政府滥用与扩张使用征地权。据国务院一个课题组的研究表明，2007年全国土地出让总价高达9000亿元，土地出让金已成为许多政府财政预算外收入的最主要来源，占地方财政预算外收入60%以上，个别市县达90%左右[8]。无程序即无法律。土地征收既然作为一种具体行政行为，它应当遵循正当的行政法律程序。法律既要保障政府依法征地，也要实现个人与政府、财产权与行政权的衡平，以防止政府滥用征地权。因此，法律必须给出严密的程序以有效防止土地征收权的滥用。针对我国土地征收程序存在的缺陷，借鉴国际上比较成熟完善的土地征收程序设计，笔者认为，应从以下几方面加以完善我国土地征收程序：

　　（一）增强土地征收过程的公示性与透明度，建立批前公告听证程序，充分保障被征地农民的知情权与参与权

　　公正程序必须包括两项基本程序性规则：其一是听取对方意见；其二是自己不能作自己案件的法官。对于其一，必须保证相对方在行政机关作出一项行政决定时享有三项权利：11相对人在合理时得到通知的权利；21相对人有了解行政机关的论点和根据的权利；31相对人有为自己辩护的权利[9]。美国奉行三权分立制衡原则，行政部门的每一项具体征地行为必须得到立法机关的授权，还必须受到严格的程序规范和司法审查。其主要程序如下：11政府必须到法院提出征收申请；21通知所有被征收财产的利益方；31法院就征收申请进行审判；41法院允许政府对被征收财产进行检查，但可以要求政府提交保证金；51法院对征地补偿是否合理、充分进行审查，政府必须支付法院认可的补偿金和征收开始后累积的利息；61被征收方如果不满意判决，可以上诉[10]。从美国的征地程序来看，从政府提出土地征收申请开始，整个征地过程并非由政府单方说了算。征收必须告知被征收财产的利益方，还须法院依法审定是否符合征收公益目的并作出判决。对于征收的补偿，法律设置了司法诉讼救济途径，充分尊重被征收方的知情权与参与权，体现了公正程序的基本程序规则。相比之下，我国征收决定及征收补偿方案在作出前，特别是被征收人在征收目的等问题上没有表达意见的机制，基本上剥夺了被征地方的知情权与参与权。由于公众参与决策的缺位，征地权在运行过程中极有可能偏离其公共性，转而去追求行使主体自身的特殊利益。当然，由于国情、政治体制不同，在征地审批上，我们不可能像美国一样交由法院审查，但是其程序的设置所蕴含的程序公正法理精神可以为我国所效仿。

　　首先，将征地计划公告程序前置，确实发挥公告程序保护被征地农民知情权的作用。建议我国在程序立法设计上纠正公告程序滞后的缺陷，将公告程序前置。即借鉴美国的做法，在建设用地单位提出征地申请后，征地计划批准前，应以法定的方式告知被征地方。例如要求征地机关在做出批准前，应将拟征地通知以直接送达的方式告知已知的被征地集体组织或农民，并在当地规定的报纸上连续三次将有关征地的内容做出第一次公告，以程序充分确保农民真正知情。

　　其次，在《土地管理法》及其《实施条例》中规定将征地补偿公告及听证程序前置。国务院于2004年发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号），该文第三条要求健全完善征收补偿和安置制度，规定各级人民政府在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。但该文法律效力位阶低，毕竟不如《土地管理法》及其《实施条例》，在实践中易被法律规避。而且该规定对于听证程序的启动是以国土资源认定有无必要为前提，在实践操作中国家机关的自由裁量权力过大。将其上升到法律层面，可以增强其强制适用性。

　　再次，完善公告内容。目前，我国《土地管理法》及其《实施条例》只是原则性地规定了征地应进行公告，但对于公告的具体内容事项缺乏明确规定。国务院于2004年发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）也只将征地的用途、位置、补偿标准、安置途径作为公告的内容。笔者认为，对称平等的信息掌握，特别是征地目的及用地单位公告，便于帮助农民判断征地行为是否合法及必要，以便于较好地行使听证权利及其他救济权利。我国的征地公告内容过于简单，农民处于信息弱势地位，不利于充分保护农民的知情权。应将征地的目的及必要性论证过程、用地单位、用途、地块范围、补偿确定标准及安置途径、听证程序、被征地农民的权利及救济方法、期限、听证结果等作为公告的内容，确保农民对土地征收的基本概况有一个全面的了解。

　　最后，将听证程序设定为法定的强制程序，完善违反征地公告与听证程序的责任追究制度。被征地者在规定的期限内可以就实施征地计划的必要性、依据及征地范围提出听证申请，只要听证申请一提出，政府就必须组织听证，而不以其认为有必要为限，避免征地机关滥用征地权为经营性机关征地。此外，“徒法不足自行”，法律责任是一个关系到法律实效的问题，其设计的目的就在于保证法律命令得到遵守与执行，就在于强迫行为符合业已确立的秩序。《物权法》第三十八条第二款规定：“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《土地管理法》同样肩负着保护土地物权的职能。但我国《土地管理法》不但对于征地公告、听证程序缺乏明确规定，而且对于违反公告、听证程序的征地行为人应承担何种责任没有予以明确的规定，导致土地征收机关漠视公告、听证程序，通常是敷衍了事。因此，为了确保征地机关征地行为规范，以严格、公正程序确保行为实体公正，我国法律应明确规定听证具体程序及征地机关违反公告、听证程序时应承担的行政责任及国家赔偿责任，造成重大损失时应承担相应的刑事责任。

　　（二）建立土地征收补偿价格协商程序及探索建立土地补偿争议诉讼程序

　　首先，建立土地征收补偿价格协商程序。土地征收征用补偿的宪法规定，对于公民的财产权来说，“是一种稳定器”，对于政府的征收征用权来说，则“是一种抑制器。”[11]土地征收补偿价格协调程序增设，一是土地补偿支出成本可以抑制政府征地权扩张。二是征收毕竟是导致所有权丧失，对所有权人造成切实的损害。三是在集体土地使用权市场流转受限制的情况下，非因公共利益征收行为的客观存在。在这种情况下，不属于集体土地所有权应负义务的范围，必须尊重失地农民的主体地位。未来土地制度的变革走向之一应是由政府单方决定向强调公共参与的转变，建立切实可行的公共参与制度，才能更好地保护各种土地权利人的权利[12]。笔者认为，基于以上原因，完善我国土地征收程序，应赋予失地农民非公益征收补偿平等协商权利与程序。征收行为性质上虽为行政行为，但国家主要承载的是管理职能，在当今公法私法化的情况下，补偿费及安置协议更具有民事行为特征。各国民法通常会从民法角度对土地征收补偿作出规定。如我国《物权法》第四十二条也规定了土地征收必须给予农民足额地支付土地补偿费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，做好农民的社会保障安置，维护被征地农民的合法权益。况且，补偿及安置涉及农民切身利益。在为第三人非公共利益用地而启动征地程序的情形下，补偿费的支付义务基本是由用地单位承担。赋予并尊重农民在征地补偿安置问题上的主体地位，补偿费及补偿协议完全可以由征地单位与被征地人双方进行平等协商并达成协议并非过分要求。在市场经济条件下，人都是理性人。在所有利益涉及者平等参与的前提下，尊重对方的主体地位，通过实施话语民主和运用交往理性地方式进行协商，理性的提出要求和积极给予回应，最终有妥协性地达成的共识有利于推动征地的顺利进行。而国家作为管理者则居于超脱的地位，对协议的达成、履行进行有效的监督。这样一来，不但可以减少征地补偿纠纷，而且还可以发挥行政主体在补偿安置工作中的“缓冲”作用，维护社会稳定[13]。

　　其次，建立有效的土地征收补偿诉讼程序予以监督。最好的监督莫过于让违法征收土地案件进入司法程序诉讼[14]。依据《土地管理法实施条例》第二十五条的规定，通过司法救济途径予以监督的程序是被排除在外。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》甚至规定，当事人就征收补偿提起诉讼的，人民法院不予受理。《物权法》对土地征收补偿作出了一些原则性的规定，但对于土地补偿过低，损害失地农民合法权益发生争议如何解决问题并未作出规定。实践中，政府集土地征收者、土地交易者、土地争议裁决者等多种角色于一身的程序设计根本无法体现公共利益与不动产权利人之间利益均衡保护的观念，更是违反了自己不能做自己案件的法官的程序正义规则，无法体现不动产征收程序的公平正义之精神。因此，努力探索建立一种争议解决制衡程序予以监督是必要的。根据《物权法》第四十二条、第一百三十二条的规定，被征收人有征收补偿请求权，且我国已将违法征收、侵害土地权益的行为纳入了民事侵权责任的范围。例如，《农村土地承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”第五十九条、第六十一条也规定了国家机关及其工作人员利用职权侵害土地承包经营权，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。可见，尝试探索建立土地征收补偿争议诉讼程序予以监督不但有实体法律依据，而且是可行的[15]。国外民事立法中也不乏相关规定。例如，在美国，法院是保证征收“公正补偿”的最后一道关口[16]。美国法律规定，在征收中，如果就补偿数额发生争议，则民事法院对此予以判决。




【作者简介】
谢海燕（1976—　），女，海南临高人，海南大学法学院民商法学2007级硕士研究生。


【注释】
[1][美]伯纳德•施瓦茨.美国法律史[M].北京：中国政法大学出版社，1990.117.
[2]费安玲.对不动产征收的私法思考[M].政法论坛，2003，（1）.
[3]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2003.159.
[4]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2003.162.
[5][11][美]E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.252.
[6]吴绅.物权法草案焦点：何为公共利益怎样合理补偿[N].法制日报，2005-11-18.
[7]孟德斯鸠.论法的精神（上）[M].张雁深译.北京：商务印书馆，1961.154.
[8][12]沈开举.土地管理法律制度的变革与完善应当坚持的一个前提和八大走向[A].海南大学法学院主办的《和谐社会与土地法律问题研讨会》会议资料[C].17.
[9]万政伟，王坤.西方土地征收法的总体特征及对我国相关立法的启示[J].经济与社会发展，2008，（11）.
[10]刘向民.中美征收制度重要问题之比较[J].中国法学，2007，（6）.
[13]王太高.土地征收制度比较研究[J].比较法研究，2004，（6）.
[14]冯秋燕.取消农业税后集体土地征用法律问题研究[J].理论探讨，2006，（2）.
[15]丁文，温世杨.土地征收侵权责任机制研究[J].浙江社会科学，2006，（4）.
[16]张千帆.“公正补偿”与征收权的宪法限制[J].法学研究，2005，（2）.