人类社会的发展是一个由野蛮到文明不断进化的历程，而反映人类社会文明进程的正是各种社会关系和社会制度的臻于完善。刑事诉讼制度作为一种重要的社会制度，其自身的变迁从一个侧面折射出人类社会的文明进程。近现代以来，刑事诉讼制度的发展呈现文明化、民主化、科学化的世界性趋势。然而就在诉讼文明化日益得到彰显的今天，刑讯逼供这种古老而又野蛮的诉讼手段却在法治的时代背景下禁而不绝，尽管许多国家都在法律中废止了刑讯逼供，但在各国刑事司法实践中仍有大量的秘密刑讯和变相刑讯存在。如何通过对刑讯逼供的危害及其现实成因的透析，探讨、完善刑讯逼供的应对策略，已成为各国刑事法学理论研究中的重要课题。在高倡依法治国的现代中国，由于传统司法观念的影响以及现行法律制度某些方面的缺失，刑讯逼供现象在我国的刑事司法实践中相当普遍，已对社会主义法制建设事业造成了极大损害，这就使得从理论上探讨、完善刑讯逼供的应对策略在当前的中国显得更为迫切。
一、 刑讯逼供的危害
我们之所以从价值层面对刑讯逼供作出否定性评价，是因为刑讯逼供作为一种诉讼手段，违背了现代刑事诉讼的一系列基本价值目标和原则。
（一） 刑讯逼供损害正当程序的价值目标
国家设立刑事诉讼程序的最初动机就是为了发现实体真实，即查明案件事实、惩罚犯罪，以正确实现国家刑罚权，维护社会安全，因而实体真实是一切刑事诉讼制度的基本价值目标。但是任何一项法律制度所追求的都不会是单一的价值目标，而是一个多种目标兼容的价值目标体系。近现代人权思想的产生与发展已深深地影响到刑事诉讼制度的价值取向，现代国家在设计和运作刑事诉讼制度时，不得不更多地关注涉讼公民的基本人权保障。在此基础上，现代刑事诉讼理论提出：实体真实与正当程序是刑事诉讼制度所追求的双重价值目标。
正当程序作为刑事诉讼制度所追求的基本价值目标，其基本的涵义是指国家司法机关在追究犯罪、惩罚犯罪的刑事诉追活动中，必须遵循正当、合理的法律程序；其核心理念在于限制国家权力，防止国家司法权力的滥用，保护涉讼公民的基本人权。根据正当程序观念，刑事诉讼不仅应追求结果的公正，而且应注重过程的公正，即程序正当；它具体包含两个方面的要求：一是程序必须最大限度地理性化从而体现形式公正；二是程序必须人道。一项刑事诉讼程序即使有利于实体真实的发现，但如果它本身在运作过程中有违理性、不人道或有损人的尊严等，那么这样的程序仍然不是正当的法律程序，正当的法律程序本身必须有助于实现理性、人道、尊严等“善”或曰价值。刑讯逼供作为一种极端的诉讼手段，尽管其在某些情形下采用可能会有助于实体真实的发现（但不是普遍意义上的），但这是以侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人权为前提和代价的，其对犯罪嫌疑人、被告人的肉体或精神的摧残折磨有悖于程序的人道性，不符合正当程序观念的要求。不管刑讯逼供在现实的司法背景下是以秘密刑讯还是以变相刑讯的形式存活，都是对刑事诉讼追求正当程序这一价值目标的极大损害。
（二）刑讯逼供妨害实体真实的发现
可以说，长期以来司法实践中刑讯逼供禁而不绝的一个重要原因，就是司法官员深信刑讯逼供能获取有价值的证据从而有助于实体真实的发现。在此，我们无意否认刑讯逼供对发现实体真实的个案意义，但是，我们需要理性地沉思与审视的是：刑讯逼供是否有助于普遍意义上的实体真实的发现。
其实，刑讯逼供对个案意义上的实体真实的发现是有前提和条件的。它依赖于两个预设的前提和条件：第一，作为刑讯逼供对象的犯罪嫌疑人、被告人正是本案真正的犯罪行为人。刑讯逼供是通过肉刑或者变相肉刑逼取犯罪嫌疑人、被告人的口供，主要是有罪供述，因而只有本案真正的犯罪行为人所作的口供，才是对真实案情的陈述与回复，才有助于案件事实真相的查明，才能作为破案和定罪量刑的根据；第二，犯罪嫌疑人、被告人在刑讯下所作的口供必须是客观真实的。从理论上讲，只有在上述两个前提和条件同时具备的情形下，刑讯逼供对于实体真实的发现才是可能的；但是从刑事诉讼机制的运作机理来分析，现行刑事诉讼机制并不能确保这两个前提和条件的实现。首先，从侦查机制来看，侦查权指向的对象并不一定是真正的罪犯，而仅仅是嫌疑人；侦查权运作的结果既可能是查明案情、查获罪犯，也可能是排除嫌疑人的犯罪嫌疑，因而侦查机制的运作并不能确保犯罪嫌疑人都是真正的犯罪行为人。从侦查逻辑上说，犯罪嫌疑人与犯罪行为人之间的同一性正是国家司法机关通过侦查程序要予以确认的事实，是侦查机关运作的结论而非前提，将犯罪嫌疑人与犯罪行为人之间的同一性作为刑讯逼供发现实体真实的前提条件，无疑是倒果为因。在司法实践中，一旦发生犯罪嫌疑人并非真正的犯罪行为人的情形，刑讯逼供就只能是屈打成招，造成冤假错案，正如贝卡利亚所说：“无辜者被屈打成招为罪犯，这种事真是不胜枚举”。在日本每年在侦查阶段有40％多的刑事被疑案件和不起诉处理，试想如果对这40％多的刑事被疑案件中的嫌疑人都进行刑讯逼供，该造成多少冤假错案，可能整个侦查机制都会运转失灵，还谈何发现实体真实；其次，刑讯逼供作为一种审讯手段，其自身机能并不足以确保犯罪嫌疑人在刑讯下作出客观真实的供述。刑讯逼供“是想让痛苦成为真相的熔炼炉，似乎不幸者的筋骨和真话并不那么自由”，软弱的无辜者可能因为经受不住刑讯的折磨而自认有罪，而强壮的罪犯则可能因为抵御住痛苦而拒不认罪，这样，刑讯逼供只能“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚”。
可见，刑讯逼供尽管可能发现个案意义上的实体真实（比如犯罪嫌疑人正好是真正的犯罪行为人而又抵御不住刑讯的痛苦而招认），但从功能主义的角度分析，刑讯逼供作为一种诉讼手段本身并无发现实体真实的机能，因而在司法实践中采用刑讯逼供不但无助于反而会妨害普遍意义上的实体真实的发现。
（三） 刑讯逼供违背无罪推定原则
刑事诉讼人权保障的重心是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，而犯罪嫌疑人、被告人人权保障的核心问题是如何确立犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位。可以说，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位的变化体现着刑事诉讼文明化、民主化的进程，而表征这一文明进程的正是无罪推定原则的确立。
无罪推定原则是资产阶级在反封建斗争中针对封建司法专横，实行有罪推定而提出的，此后逐渐得到世界各国的原则的基本涵义是指在刑事诉讼中，任何受到刑事追诉的人在未经司法程序最终判决为有罪之前，应推定其无罪。无罪推定原则的基本价值取向是保护犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的合法权益，保障其在刑事诉讼构造中享有与控诉方平等的诉讼主体地位，以使其能运用以辩护权为核心的各项诉讼权利与拥有强大诉追能力的国家追诉机关相抗衡，并借以自保。作为一项抽象的法律原则，无罪推定原则在立法上和司法运作中具体外化为以下几项可操作的技术性规则：（1）证明责任规则，即证明责任由控诉方承担，被告人不承担证明责任。据此，被告人在诉讼过程中有权保持沉默或者拒绝供述，不能因为被告人没有或者不能证明自己无罪而认定其有罪；（2）审判规则，即当控诉方不能证实被告人有罪，审判者对被告人是否犯罪、罪行轻重尚存怀疑、难以确证时，应实行“疑罪从无”原则，作出对被告人有利的判决。刑讯逼供与封建纠问式诉讼下的有罪推定存在着必然的联系，从而与无罪推定原则在内容和精神上存在根本性冲突：刑讯逼供实质上是国家追诉机关及其工作人员通过刑讯迫使犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述，以此作为证据来证明被告人有罪，这实际上是在强迫被告人自证其罪，是将本应由控诉方承担的证明责任强加给被告人承担，违背了无罪推定原则的责任规则强调控方举证的基本要求。同时，刑讯逼供违背被告人的意志强迫其供述，实质上否定了被告人在诉讼中意志的独立性，从而将其视为不具有独立性的诉讼客体，这就与无罪推定原则保障被告人在诉讼中的主体地位的精神相悖。
二、制度完善与观念更新：刑讯逼供的应对策略
探讨问题是解决问题的先导，但探讨问题的最终目的仍是要解决问题。前面我们透视刑讯逼供的危害、分析其现实成因，最终目的都是为我国当前司法实践中十分突出的刑讯逼供现象找寻妥善的应对策略。从背景上分析，我国当前司法实践中刑讯逼供现象突出的原因，既有现行诉讼制度的不健全，也有传统诉讼观念的消极影响。针对此，完善刑讯逼供的应对策略，从宏观上看应包括制度完善与观念更新两方面的内容。
（一）制度完善
制度完善的基本方向，我们认为应是向刑事司法的国际标准接近和靠拢。刑事司法的国际标准是指联合国为各国刑事诉讼程序和刑事司法活动确立的基本权利保障标准。这些标准一般以“基本原则”、“标准”或“准则”的形式存在于一系列由联合国通过的国际法律文件之中。刑事司法国际标准的建立是刑事诉讼制度发展日益呈现出文明化、民主化、科学化的世界性趋势的必然结果，它是在总结、归纳各国刑事诉讼立法与司法经验的基础上，对刑事诉讼机制内在规律的提示，具有普适性。刑讯逼供对现代国家法治秩序的危害已得到世界各国的共识，近几十年来联合国及相关国际组织已在不少规范性国际法律文件中对刑讯逼供的制度防范作出了有力的规定，综合起来看包括：（1）确立“反对强迫自证其罪”的特权规则。如联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款庚项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。联合国大会1985年11月29日通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（“北京规则”）还宣告：根据正当法律程序，保持沉默的权利是“公平合理审判”所应包括的基本保障之一。（2）确立自白任意性规则及非法证据排除规则。如联合国大会1975年12月9日《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》第12条规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”其后，联合国大会1984年12月10日通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条进一步完善了前述规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”
刑事司法的国际标准对我国而言，具有两方面意义：一、刑事司法的国际标准实际上是对各国刑事司法程序的设计和运作提出了一种“最低限度”（minimum）的要求和标准，它是确保刑事司法程序公正性、正当性所必需的。我国可以之为参照系，全面推进司法改革，使我国的刑事司法制度逐步世界化；二、刑事司法国际标准的“最低限度意义”可以确保我国刑事司法改革对本土资源的充分关注，使我国刑事司法制度的世界化目标建立在本土化的基础之上。以非法证据排除规则为例，在证据制度中确立非法证据排除规则已是世界性趋势，但对于非法证据排除规则的适用范围各国有不同的认识，美国主张证据排除的范围应包括言词证据和通过违法搜查、扣押获得的物证；而德、日等国则主张言词证据应绝对予以排除，但物证具体是否排除应加以权衡。这样，在求同存异的“最低限度意义”上，《宣言》和《公约》中确立的非法证据排除规则仅将证据排除的范围限于言词，证据并未包括违法搜查、扣押获得的物证。从社会文化背景和法律传统上来看，我国显然更适宜于接受德、日等国的主张，《宣言》和《公约》的“”最低限度意义“”就为这种本土化努力提供了保证。
正基于上述认识，我们主张我国完善刑讯逼供的制度防范的基本方向，是向刑事司法的国际标准接近和靠拢。具体而言：
1、应确立“反对强迫自证其罪”的特权规则，并建立相应的程序保障机制。包括：（1）取消我国刑诉法第93条关于犯罪嫌疑人有如实供述义务的规定，赋予犯罪嫌疑人沉默权和拒绝供述权；（2）建立讯问前的告知规则，对讯问前告知权利的内容及程序作出统一规定；（3）规定讯问时律师有权在场。我国刑诉法第96条第1款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”但并未规定讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在场。我们考虑到犯罪嫌疑人与侦查机关相比在诉讼地位和力量上的差距，如果让犯罪嫌疑人单独面对侦查机关接受，就容易受到侦查机关的强制包括刑讯逼供。律师于讯问时在场，一方面可以协助犯罪嫌疑人行使“反对强迫自证其罪”的特权，对侦查机关的讯问，哪些可以回答，哪些回答了可能自我归罪而有权不回答，律师可以在旁提醒甚至代答；另一方面律师于讯问时在场也可以监督侦查机关的侦讯行为，防止侦查机关刑讯逼供；（4）确保犯罪嫌疑人与律师的会见、联络权。我国刑诉法第96条和第36条规定了犯罪嫌疑人与律师会见、联络权，但从立法与司法上看，这种权利受到了一些不合理限制：一是刑诉法规定“”律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场“”，造成司法实践中大量案件侦查机关都派员在场进行监督，这就给犯罪嫌疑人造成巨大心理压力而不能向律师自由陈述案件情况以及是否受到侦查机关的不当对待，也就不能及时得到律师的法律帮助；二是刑诉法规定“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”，由于何谓“涉及国家秘密的案件”立法上并未加以界定，司法实践中侦查机关往往以此为借口拒绝批准犯罪嫌疑人与律师会见。我国刑事诉讼立法和司法上对犯罪嫌疑人和律师的会见、联络权的不合理限制不但使律师执行辩护职能受到影响，而且也使律师对刑讯逼供的制约难以实现。解决问题的核心在于取消这些不合理限制，使犯罪嫌疑人和律师能有充分机会、时间和便利条件进行会见和联络。
2、应确立自白任意性规则及非法证据排除规则。我国刑诉法中应明确规定：只有犯罪嫌疑人、被告人出于自愿所作的供述才能采纳为定案的根据，违背犯罪嫌疑人、被告人的意愿，通过刑讯逼供等非法手段获取的口供，不能作为对被告人定罪的根据。在这方面，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。应该说，这一司法解释已经体现了排除非法证据的精神，但是我们认为，基于诉讼规范化的要求，自白任意性规则及非法证据排除规则还是应当在刑事诉讼立法中得到确立。
（二） 观念更新
观念与制度之间存在着互动关系，一方面一项制度的变革往往是观念变化的结果；另一方面一项创新制度的正常运作又有赖于与之相应的观念的支持，这又提出了观念更新的要求。我国当前防范刑讯逼供，不仅应着眼于诉讼制度的完善，还应重视诉讼观念的更新，即建构与现代诉讼制度相适应的以“正当程序”为核心的现代诉讼观念。这就要求我们必须重新认识程序的价值和意义，一方面应批判“”程序工具主义“”，认识到程序不仅有发现实体真实意义上的工具价值，也有实现程序正当化意义上的独立价值；另一方面应重塑刑事诉讼价值目标体系，认识到实体真实与正当程序是现代刑事诉讼追求的双重价值目标，刑事诉讼不仅应控制犯罪，也应保障人权。
然而，从结构上看，诉讼观念是诉讼文化结构中内隐性、深层次的内容，它相关于政治条件、经济条件、国家制度、民族传统、社会心理等社会大系统，这就使得：一方面诉讼观念的更新在一定程度上依赖于社会大系统的调整、转换；另一方面诉讼观念的更新、转变将有一个较大的时间跨度和较长的文化沉淀过程。这也许意味着我们将不得不面对这样的现实：刑讯逼供这种“暴行”（贝卡利亚语）仍将在相当长的时间里隐密或半公开地存在，这也正是我国的司法改革任重而道远的原因之一。
作者：谢佑平 高毅
