内容摘要：现行刑事法律规范与刑事司法活动为少数民族风俗习惯与文化传统对刑事司法的影响提供了条件，而且，从刑事司法实务的现状来看，通过对少数民族地区的司法人员、人民代表大会的代表、刑事司法环境的作用，少数民族风俗习惯与文化传统产生了现实的影响，这种影响既有积极的一面，也有消极的一面，为修正其消极内容，设定了相应的措施。
关键词：少数民族 风俗习惯 文化传统 刑事司法 影响
The Influence of Ethnic Minorities' Customs and Traditional Culture on Criminal Justice
Abstract： The current norms of criminal law and activities of criminal justice have created conditions for the influence of ethnic minorities' customs and cultural traditions on criminal justice. Moreover, viewed from the present judicial situation, ethnic minorities' customs and cultural traditions have exerted an actual influence on criminal justice by influencing judicial personnel, deputies to the National People's Congress and environment of criminal justice in areas inhabited by ethnic minorities. This kind of influence is negative as well as positive, so corresponding measures shall be made to modify its negative aspects.
Key Words： ethnic minorities； custom； cultural tradition； criminal justice； influence
每个少数民族都有其自身独有的民族文化与风俗习惯，在少数民族地区，这种文化特征表现得尤为突出，而且，它在社会生活的各个层面都表现出来，成为少数民族地区社会生活中必须予以关注的重要因素，为此，本文就少数民族风俗习惯与文化传统对刑事司法的影响进行探讨。
一、影响的基础
（一）实证的基础
法律规范一旦制定出来，就仅仅成为一部抽象的规范，必须通过刑事司法活动才能将其内容与精神体现出来，刑事司法活动是一种将刑事法律规范适用于现实生活的诉讼活动，其核心内容是用刑事法律规范所确立的价值观念来评价人们的行为，从而引导人们的价值取向，因而，它要求司法人员将法律规范的内容全面的体现出来，尤为重要的是，应当体现法律规范的精神。由于司法活动必须由司法工作者来完成，而司法人员自身就是一种文化的综合产物，他自身判断事物的标准就是多种文化的综合反映，而且，由于生活环境的影响，他的判断标准还不断发生细微的改变。因此，司法人员生活在少数民族地区的客观事实，为少数民族风俗习惯与传统文化对刑事司法产生影响。
（二）法律的基础
法律规范具有抽象性，这决定了它不可能对所有有害于社会的行为都进行明确而详尽的规定，易言之，它只是提供了判断是非的基本标准，这就为特定地区的文化影响司法活动提供了法律的基础。对于刑事法律法律而言，也不例外，而且，对于特定地区的文化影响刑事司法，现行刑法与刑事诉讼法也提供了现实的法律规定。
1、刑法规定提供的基础
我国现行刑法第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”同时，现行刑法第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”另外，刑法总则与分则中还有许多以“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”、“数额较大”、“数额巨大”的内容作为特定法律规范适用的前提。显然，这些规定都要求人们充分发挥自己的主观能动性来考察具体的对象。此时，在具体的刑事司法活动中，对于具体对象行为的社会危害性与刑事可罚性的判断，刑事司法人员自身的文化修养与文化背景将起到决定性的作用。就少数民族地区的刑事司法而言，就要求刑事司法人员在少数民族传统文化、风俗习惯与社会发展的价值取向、先进文化的调和状态下来适用刑法的规定，从而对特定判断对象的性质、社会危害性、刑事可罚性作出较为准确的结论。
2、刑事诉讼法规定提供的基础
现行刑事诉讼法第129条、第137条、第162条分别规定了侦查终结、提起公诉、作出判决的条件，其核心内容在于：犯罪事实清楚、证据确实充分的，则进入下一个诉讼环节或者作出有罪判决；事实不清、证据不足的，则不能进入下一个诉讼环节或者作出证据不足的无罪判决；不构成犯罪的，则应当终止诉讼或者作出无罪判决。对事实的判断所依据的是刑法，而对证据的判断则是刑事诉讼法的内容，由于推定与司法认知在事实与证据的判断中具有重要作用，而推定与司法认知则是与由司法人员的文化修养所决定的，同时，其文化修养又取决于他的生活经历、所属民族的文化传统，因此，在少数民族地区，司法人员依据刑事诉讼法对事实与证据所作的判断，从实质上而言，是刑事诉讼法的应有之义。从而，刑事诉讼法也对少数民族风俗习惯、传统文化影响刑事司法提供了基础。
二、影响的途径
刑事司法是一个由司法人员对刑事法律规范进行运用的过程，在此过程中，它总是表现为一定的时间特征与地域特征，而且，也是刑事司法人员自身文化修养的全面体现。因此，在少数民族地区，少数民族风俗习惯与文化传统对刑事司法的影响，主要通过以下途径实现：
（一）影响刑事司法环境
本文所指的刑事司法环境主要是指刑事法律规范适用的地域与时间，在少数民族地区，少数民族风俗习惯与文化传统通过以下因素影响刑事司法环境：
1、通过影响当地民族群众的总体民族意识，形成了具有少数民族风俗习惯特征占统治地位的地域性犯罪观与刑罚观，它的主要内容为：认为符合民族传统、风俗习惯的行为不是犯罪行为，或者刑事可罚性较小；认为不符合民族传统、风俗习惯的行为对社会有较大危害，或者刑事可罚性较大；受传统文化的影响，往往持“重刑”的思想观念。这种在特定少数民族地区占统治地位的地域性法律文化，成为当地公民判断是非依据的核心，在面对具体的刑事司法活动时，少数民族公民认为，符合该法律文化要求的刑事司法活动才体现了公平与正义；如果刑事司法活动未能体现该法律文化的要求，则，当地的公民会对刑事司法的公正性、权威性产生怀疑与不信任。这一因素迫使刑事司法活动考虑少数民族风俗习惯，因为，完全脱离当地传统文化的刑事司法活动可能会对该地区的少数民族文化传统、风俗习惯产生剧烈冲突，这不仅不能实现刑事法律规范意欲实现的价值取向，而且，还可能导致剧烈的民族冲突①。
2、通过对人民代表的意见来影响刑事司法。应当指出，目前的司法机构设置体制，决定了地方各级司法机关必须对相应的地方各级人民代表大会负责，而且，地方各级人民代表大会对地方各级司法机关的裁判享有监督的权力；同时，地方各级司法机关的司法人员都需要由相应的地方各级人民代表大会予以任命。因此，刑事司法活动当然应当考虑人民代表大会及人民代表大会代表的意见。
在少数民族地区，相当一部分人民代表大会的代表都是少数民族公民，他们深受少数民族传统文化与风俗习惯的影响。在人民代表大会对刑事司法活动进行监督时，人民代表往往立足于自身的思想意识来看待刑事司法，而他的思想意识是在少数民族传统文化、风俗习惯熏陶下形成的。因此，当刑事司法活动悖于少数民族风俗习惯、传统文化时，人民代表就会提出质询，甚至会要求公开纠正。基于功利的原因，在从事具体的刑事司法活动时，为了避免地方人民代表大会及人民代表提出异议，司法人员会充分考虑少数民族的风俗习惯、传统文化，对案件作出能被人民代表以及人民代表大会接受的处理。
3、通过特定时期的民族关系要求来影响刑事司法。各民族之间是相互联系、相互依存的，各民族之间的关系是否和睦，不仅对某一个民族有影响，而且对所有的民族都有影响，同时，这种影响还会漫延到社会政治、经济、文化的各个层面，因此，促进民族关系的发展与进步，是各种社会活动应当考虑的重要因素，刑事司法活动也不例外。在少数民族聚居以及多民族杂居的地区，司法人员从事刑事司法活动时，当时各民族之间的关系状况，就成为司法人员研究司法机关必须考虑的因素。在民族关系和睦的时期，刑事司法活动可以重点考虑如何实现刑事法律规范的价值取向，而在民族关系需要进一步缓和的时期，则应当重点考虑该地区少数民族的风俗习惯与传统文化。它给刑事司法活动提出了考虑少数民族风俗习惯与传统文化的现实要求。
（二）影响刑事司法人员
在任何一个国家，法律规范都需要由司法人员来实施，司法人员所受的文化熏陶决定了他应具有的思维方式及思想内容。在少数民族地区，由于司法人员长期生活在这里，在文化修养方面，他们必然会受到少数民族风俗习惯的影响，在刑事司法方面，少数民族风俗习惯与文化传统影响了司法人员的犯罪观与刑罚观。
1、罪观的影响
在少数民族地区，由于受到少数民族风俗习惯的影响，司法人员形成了具有少数民族文化特征的思想观念，它支配着司法人员对特定行为社会危害性是否存在、社会危害性大小的判断。一般而言，在对特定行为的社会危害性进行判断时，司法人员的判断标准是由其文化修养与生活经历共同锻造的，因而，其判断标准就不可避免地带有当地少数民族风俗习惯与文化传统的特征，相应地，对于那些悖于当地少数民族传统文化与风俗习惯的危害行为，司法人员往往认为它具有较强的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较高；反之，对于那些符合当地少数民族传统文化与风俗习惯的危害行为，司法人员往往认为它具有较弱的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较低。对于不同民族公民之间发生的冲突，当其他民族公民侵犯本民族公民的权利时，司法人员往往认为它具有较强的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较高；当本民族公民侵犯本其他民族公民的权利时，司法人员往往认为它具有较弱的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较低。
2、罚观的影响
刑罚观是关于刑罚设置与运用的思想观念，在刑事司法实务中，它决定了刑事司法人员对具体行为是否适用刑罚、适用何种刑罚。由于刑罚是犯罪的后果，因而，在少数民族地区，基于刑事司法人员判断特定行为的社会危害性受到了少数民族传统文化的影响，司法人员判断特定犯罪行为的刑事可罚性时，也不可避免地受到少数民族传统文化与风俗习惯的影响。对于那些悖于少数民族文化传统、风俗习惯的犯罪行为，在确定其是否应当遭受刑事处罚时，决定对其适用刑事处罚的可能性较高，同时，在决定对该类危害行为适用刑事处罚时，给予它的刑罚也往往较重；反之，对于那些能够被少数民族文化传统、风俗习惯给予适度同情的犯罪行为，在确定其是否应当遭受刑事处罚时，决定对其适用刑事处罚的可能性较低，同时，在决定对该类危害行为适用刑事处罚时，给予它的刑罚也往往较轻。
三、影响的后果
在少数民族风俗习惯及传统文化的影响下，通过刑事司法人员的刑事司法活动，少数民族地区的刑事司法呈现出以下特点：
（一）对于界于罪与非罪之间的行为，符合（悖于）少数民族风俗习惯的通常不被（被）认定为犯罪行为。对于少数民族地区价值取向的引导，本类司法行为具有决定性的作用。
（二）符合（悖于）少数民族风俗习惯的危害行为，被确定不给予（给予）刑事处罚的可能性较大。
（三）悖于少数民族风俗习惯的犯罪行为，被确定的刑事处罚较重。
（四）符合少数民族风俗习惯的某些陋习，但被确定为犯罪的行为，受到的刑事处罚较轻。
（五）从总体上来看，在少数民族地区，对刑事犯罪的量刑偏重。
在少数民族风俗习惯与文化传统的影响下，在实践的刑事司法中，产生了以下后果：
（一）积极作用
1、有助于抚慰特定地区的少数民族。在刑事司法中，由于少数民族风俗习惯得到了充分的尊重，一方面，它使特定少数民族的自尊心、自信心得到满足，从而更有利于其保持自己的民族文化传统与风俗习惯，这样，有利于多民族的共存，进一步促使民族文化在相互交流中不断发展；另一方面，有利于维护特定少数民族地区的稳定，从而维护国家的稳定，同时，为少数民族地区以及全国的政治、经济的稳步发展提供条件。
2、有利于刑事裁判迅速被特定少数民族地区的公众接受。司法人员立足于现行刑事法律规范，参考特定少数民族地区的风俗习惯与文化传统作出的刑事裁判，由于其比较符合当地公众的心理特征，一方面，较容易为公众所接受；另一方面，由于刑事裁判包含了多种文化因素，在当地公众接受它的同时，也必然会促进少数民族风俗习惯、文化传统与社会发展文化要求之间的融合，从而推动少数民族风俗习惯的不断改良，既保留其优秀的文化内涵，又对其中不适应社会发展要求的因素予以适当改良。
3、增强了刑事法律规范的生命力。刑事法律规范一旦制定出来，在形式意义上，其内容就相对确定下来，在社会生活不断发展变化的情况下，完全按照刑事法律规范形式意义上的内容予以适用，既不一定能体现其公平、公正的精神，又可能使刑事法律规范逐步僵化，从而丧失其生命力。在少数民族地区，刑事司法中既考虑了刑事法律规范的规定，又考虑了少数民族的风俗习惯，可以使刑事法律规范的精神得到充分体现，从而保证其在社会生活中能够较长时期地适用。
（二）消极作用
1、导致刑事司法的地区不均衡性。
从少数民族地区刑事司法的特点可见，与其他区域相比较，这些区域的司法呈现出了较大的差异性，使刑事法律规范的实施在地域上呈现出较明显的不均衡性。这将导致两方面的负作用：1）使刑事法律规范的统一性受到破坏，统一性是刑事法律规范的基本要求与特征，从社会管理的角度而言，它是促使刑事法律规范精神价值得以实现的前提。但是，在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，刑事法律规范的实施，受到了少数民族文化传统与风俗习惯的影响，从而使统一的刑事法律规范被赋予了新的内涵，相应地，统一的刑事法律规范表现出了较强的地域性，这使刑事法律规范面临被曲解的危险，不利于我国的法制建设。2）阻碍少数民族地区公民形成符合法律规范价值导向的法律意识，因为，对法律现象的感知是公民法律意识形成的重要因素。在少数民族地区，由于少数民族风俗习惯在刑事司法中扮演了重要角色，因而，人们的法律意识中也必然包含了这一方面的因素，当他们用这种法律意识去评价法律事件与行为时，就难于得出准确的结论，也难以保障他不实施自以为合法而实质上违法的行为。
2、不利于民族平等、团结这一宪法原则的贯彻。在少数民族区域，特定少数民族的风俗习惯与文化传统得到了刑事司法的充分重视，这一现状也表达了对其他民族的内俗习惯与文化传统重视程度相对较低的意味，它将使各民族之间产生隔阂，不利于民族平等、团结原则的贯彻。
四、修正措施
鉴于少数民族风俗习惯与文化传统体现在刑事司法中时，既有积极作用，又有消极作用，为此，在刑事司法中，应当将尊重、吸收少数民族风俗习惯与依照刑事法律规范司法、体现法律精神有机地结合起来，从而弱化其消极作用，强化其积极作用。为此，对少数民族地区的刑事司法提出如下修正原则：
（一）对少数民族风俗习惯的吸收，应以体现刑事法律规范的公平、公正、平等精神为前提，如果吸收某一少数民族的风俗习惯会妨碍法律精神的发挥，则不应对之加以考虑。为满足这一原则的要求，应对司法人员加强法理学的培训，使他们能迅速掌握法律精神。
（二）在多民族聚居的地区，对少数民族风俗习惯的吸收，应立足于民族平等、团结原则的要求，对各民族的风俗习惯加以综合考虑，避免因只采用某一民族的风俗习惯而导致其他民族心理不平衡的情况发生。
（三）刑事司法中加以吸收的少数民族风俗习惯，应是符合社会历史发展的潮流的；对于那些落后、愚昧的风俗习惯，应加以摒弃，更不能将之作为刑事司法中的重要因素加以考虑。
参考文献：
［1］ 罗康隆著《族际关系论》，贵州民族出版社1998年1月第一版。
［2］ 邱兴隆著《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年6月第一版。
［3］ 邱兴隆、许章润著《刑罚学》，群众出版社1988年7月第一版。
［4］ 曲新久著《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年5月第一版。
［5］（日）野村稔著《刑法总论》，全里其、何力译，邓又天审校，法律出版社2001年3月第一版。
作者：彭剑鸣
