【出处】《华东政法大学学报》2011年第3期
【摘要】我国群体诉讼快速增长，但1991年设立的代表人诉讼制度却未能充分发挥作用。该制度的运行障碍主要来自法院与当事人。示范诉讼尤其是职权型诉讼因其契合能动司法的精神，而且可以节约诉讼资源、提高诉讼效率，适合作为代表人诉讼制度的补充，而成为域外群体诉讼解决的有效途径。引入该程序时应当注意示范案件的选择、公告和权利登记、未参加示范诉讼的当事人权利保障及判决的扩张等程序问题的规范。
【关键词】群体诉讼；代表人诉讼；示范诉讼；能动司法；权利保障
【写作年份】2011年


【正文】

　　众所周知，我国解决群体诉讼的民事诉讼制度是诉讼代表人制度，该制度的形成实践早于立法。[1]根据《民事诉讼法》第54、55条的规定，代表人诉讼是指诉讼标的是共同的或同一种类的共同诉讼，当事人一方或双方为多数时，可以从中选出一人或数人作为诉讼代表人，进行起诉或应诉的法律制度。代表人诉讼究其根本，是共同诉讼的延伸，从诉讼标的而言，是具有共同或同一种类诉讼标的的诉讼；从诉讼主体而言，是人数众多的诉讼，根据相关司法解释，人数众多是指10人以上，而在诉讼实践中，人数众多往往可以上百、上千或是上万，应该说，人数越多代表人诉讼制度的优越性越能充分体现。因此，如何完善代表人诉讼制度具有重要的实践意义。

　　一、代表人诉讼制度的运行障碍

　　我国目前的代表人诉讼制度受到冷落甚至形同虚设!然而，这并不意味着我国的群体纠纷或是群体诉讼很少，相反，随着我国社会的转型，群体纠纷急骤增长，呈现多样性和社会过渡性的特征，以2004年为例，全国法院共审结共同诉讼案件538941件，上升9．5%。[2]现实的需要与制度的被冷落，需要我们反思，代表人诉讼制度如何完善以适应现实的需要。

　　现行代表人诉讼制度在现实中的障碍主要来自于审判权与诉权的行使主体——法院与当事人。

　　（一）法院方面的障碍

　　从主观的角度分析，正是源于我国社会管理的现实需要，我国法院在国家权力体系中的边缘化地位和法院内部行政化的司法行为评价机制要求法院审理民事案件必须达到法律效果、社会效果和政治效果的统一。这就迫使法院（官）顾虑甚至过分关注审判的社会效果，因为，即使是合法的判决，但如果引起了社会的剧烈震动、造成了群体性上访等社会不稳定的事件，也是决策者所不允许的。于是，法院系统内部出现了对于代表人诉讼形式的一致排斥的现象，而这其实是法院系统基于“自我保护意识”下的集体行动的逻辑。[3]在面对代表人诉讼制度时，无论宏观还是微观，法院都下意识地表现出“司法不作为”。从宏观的规范层面而言，例如，2002年1月15日颁布的最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这实际上排除了《民事诉讼法》第55条确立的代表人诉讼制度的适用。从微观的操作层面而言，代表人诉讼尤其是人数不确定的代表人诉讼的形成，在程序上关键在于法院发出公告并进行登记，其实质是通知本案的其他适格原告前来参与诉讼，同时也起到确定人数的作用。可见，没有法院的公告发布，就没有代表人诉讼的形成。其中，立案审查成为法院人为拆分代表人诉讼的过滤器。普遍的做法是分别立案、合并开庭审理、分别判决，并将这类纠纷称之为“系列案件”。经过这一环节的过滤，代表人诉讼变形为共同诉讼或者干脆被简化为单独诉讼。[4]在对待群体性诉讼时，大部分法院并没有积极地适用《民事诉讼法》所规定的代表人诉讼，而是根据各自的情况和个人理解采取比较灵活的方式来处理，例如“单独立案，合并审理”或是“单独立案，分案审理”等。[5]

　　从客观的角度分析，法院的司法能力包含几个重要指标，而在解决群体纠纷中，司法能力的决定性因素主要有两个方面：对外是司法与其他组织的权力制衡关系；对内则是法院及时妥善处理群体事件的业务水平。[6]固然，很多人期待法院通过解决群体诉讼展现其造法的功能或是形成社会政策，但这仅是美好的愿望，在面对群体诉讼时，这一期待并不是法院的目标。

　　在转型时期的中国，法院必须服务于大局而没有超越国家政策的实力，其面临的现实选择是在既有的实体法律框架内，依法裁判、解决纠纷、保障公民合法的权利。同时，由于群体诉讼往往涉及到政府利益、地方利益及社会稳定等敏感问题，法院的介入有时不如政府的介入更有效率，而在众多当事人看来，人民调解、行政性处理机制又是直接有效的方式。所以，我国为预防和化解群体矛盾投入了大量资源，在信访、司法、民调、综治等部门对群体上访极为重视的现实情况下，寻求诉讼外的解决方式实际上是不得已的形势所迫。退一步而言，如果群体诉讼完全由法院解决，那么法院和法官必将面临对程序的管理和对诉讼局面驾驭的问题，而代表人诉讼的基础是诉讼担当和诉讼代理，在取证、举证和质证等方面对于代表人及未亲自参加程序的当事人而言是不同的，法院在面对诸多的当事人及不同的利益诉求时往往会显得力不从心。因此，与其做不好，不如不做，就成为法院现实与功利的选择。

　　（二）当事人方面的障碍

　　代表人诉讼有效运行要求代表人的顺利产生并充分参与程序，也即需要有诉讼的实际实施人，考察域外的代表人诉讼制度，无论是美国的集团诉讼、德国的团体诉讼抑或是日本的选定当事人制度，均是在诉前或是诉讼开始时形成了“集团”或是“团体”的。而这些在当前我国司法实践中很难实现，因为群体的形成并统一行动需要以自治为基础，如此，代表人方能顺利产生并获得最大信任。但所谓“一个中国人是条龙，三个中国人是条虫”，在代表人诉讼中的来自于一方当事人的三个矛盾无法调和是代表人诉讼难于前行的根本原因。这三个矛盾包括：第一，代表人和被代表的多数当事人之间或者被代表的当事人之间意见分歧甚至互不信任；第二，代表人不愿尽心尽力，而且容易为一已私利被对方收买，损害群体的利益；第三，先参加诉讼的人和后来凭借判决扩张效力的人之间的利益分配不公。[7]这三个矛盾的存在使得代表人诉讼一方形成集体、精诚合作的可能性直线下降，以至代表人诉讼成为现实上的不可能。

　　二、职权型示范诉讼的优势

　　示范诉讼（Test case），也有学者称为“试验诉讼”或“实验诉讼”，根据美国《布莱克法律词典》和《元照英美法律词典》对“Test case”（Test action）的解释，这一制度有两种含义。其一，是指为了确立一项重要的法律原则或权利而提起的诉讼。此类诉讼通常是在当事人对案件事实均无争议的情况下提起的，因此，有时也称“合意诉讼”。其二，是指从存在共同原告或共同被告且事实与证据相同，所要解决的法律问题亦相同的数个案件当中选出的一个案件，经全体当事人同意，法庭作出相当于合并审理的裁定，对该案首先进行审理并作出判决，全体当事人均受该判决的约束。[8]上述两种示范诉讼的区别在于：前者是创设一般性的法律原则和权利，主要存在于法院可以创设先例的英美法系国家；后者则是解决具体的纠纷。本文的“示范诉讼”，主要指后者。狭义而言，示范诉讼包括两种情形：一是在纷争当事人间须存有一明示或默示的协议，择定某一诉讼事件作为示范诉讼，协议当事人即为示范诉讼的双方或一方，但亦得约定以他人之间所进行的诉讼作为示范诉讼，并约定在示范诉讼判决确定前，其他未起诉的当事人暂不起诉，已提起诉讼者则停止进行，待示范判决确定后，以该判决作为其他同类纷争解决之准据，此协议即称为示范诉讼契约；二是法院依职权决定从具有相同事实问题或法律问题的案件中选择一件或数件作为示范诉讼，并中止其他案件的审理，示范诉讼判决对其他案件的审理产生拘束力。这一类型的示范诉讼所关心的是避免对一定的违法行为的因果关系、过失的有无等共同争点进行重复性的事实审理。[9]职权型示范诉讼在《英国民事诉讼规则》与《德国行政诉讼法》中都有明确规定。[10]

　　选择职权型示范诉讼作为我国代表人诉讼的必要补充，是因为职权型示范诉讼不仅具备示范诉讼的特征，如示范性或是代表性，对其他诉讼的当事人具有拘束力，更重要的是由于其特别强调法院在示范诉讼形成中的促进和管理作用，适合我国当前群体诉讼的现状。

　　职权型示范诉讼强调法院的主动与管理，符合能动司法的要求。我国的能动司法区别于西方国家的能动司法，其目的主要是立足于法院作为国家治理工具的组成部分，实现社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法。能动司法是一种司法理念，以理念实现法律方法的创新。以职权型示范诉讼作为代表人诉讼的补充，能够弥补当前我国诉讼当事人能力不足的问题。从法院管理的角度而言，对于在同一个法院受理的群体性诉讼，法院可以依职权决定适用示范诉讼程序，并使示范判决对判决确定前受理的案件具有约束力。

　　职权型示范诉讼具有经济性。日本学者小岛武司称，示范判决所具有的包含全体被害者的和解和救济计划的“间接波及效益。”[11]抓住纠纷争点共通性这一特点，便可以避免纠纷的重复审理，大幅度减轻法院的审判工作。抓住纠纷的共通争点，第一，可以避免传讯证人和鉴定人重复出庭，同时也可以避免检证的重复进行；第二，如果能实现对共通争点的案件进行一次性审理，基于审理结果，事实认定也可以一次完成，从而保证法院判决的统一性，有助于增强法院的公信力。而且，围绕共同争点的审理如果能一并在法庭进行，有可能引起很多当事人的关心，并激发他们中的多数当事人团结起来和强大的被告进行平等的正面交锋。同时，这种经济性也体现在有助于当事人达成和解，当然这种和解与其他诉讼外的和解没有本质区别，但示范诉讼更能通过“示范”发挥作用，即其裁判结果能够促使当事人理性地判断自己是否有必要再继续进行诉讼，且据此可以大致预测出其诉讼的未来走向，客观上可以促使当事人积极进行诉讼外和解而避免诉累。

　　三、作为代表人诉讼补充的职权型示范诉讼的具体制度构建

　　示范诉讼是一种独具特色的群体诉讼机制，但如果缺乏必要的程序规制，既不利于发挥示范诉讼的功能，也可能导致不利后果。在引入职权型示范诉讼作为代表人诉讼的补充时，笔者认为，应以司法对民事群体纠纷的积极回应为主线，以示范带动和解，从而建立一种和谐、高效、经济的示范诉讼机制。

　　（一）示范诉讼案件的挑选标准——示范性

　　对于无法选出代表人或不适合采用代表人诉讼的群体性案件，法院可以选择具有典型性的单独案件进行审理，法院审理该案所确认的事实和法律适用意见，其他案件可直接援引。但所选择的案件必须具有实际的示范性。这里所说的示范性主要由以下三方面构成。一是典型性，出于诉讼经济和维护社会稳定的需要，示范诉讼多适用于在法律问题或存在争议的事实问题上具有共通性的群体纠纷。二是证据充分性，法院认定该事实有确实充分的证据支持，不能是在事实真伪不明，依照证明责任分配规则作出的事实认定，而且否认该事实的当事人或第三人也没有提出新的、可能推翻法院事实认定的证据。三是示范案件的审理时机，对该诉讼的审理条件已经成熟，并且单独审理该案件不至于对其他关联案件的审理造成明显延误。

　　示范案件虽无数量限定，但如果数量过多，将与制度设计的目的——节约司法资源相左；如果数量过少，又会有示范案件原告的诉讼请求是否具有代表性的顾虑。为避免出现美国集团诉讼中“向法院赛跑”的问题，示范案件应通过司法审查确定为宜。尤其是对于当事人的衡量，可以考查的主要因素有：所受损失较大原则；自愿原则；道德和法律知识掌握程度原则；余暇和精力投入原则。笔者认为，将上述四个方面的因素综合起来对示范诉讼当事人进行考量，才能对其诉讼能力和诉讼意愿作出准确评判。

　　（二）法院的程序管理——示范诉讼的公告和权利登记

　　对于具有相同事实或法律问题的群体纠纷，由于众多原告之间缺乏有效的信息联系，导致起诉时间不完全一致，如果法院分别立案、分别审理，既浪费了司法资源，又无法启动示范诉讼。因此，对符合受理条件的首个案件（以下简称“先诉案件”）立案以后，必须在立案阶段做好示范诉讼的基础工作，即示范诉讼的公告和权利登记。

　　第一，公告。立案审查时发现可能引发群体诉讼的，经与当事人核实后，将该案件确立为示范诉讼案件并发出公告，通知相关权利人在一定期限内到法院进行权利登记。公告的关键环节是公告途径和公告期限。

　　由于公告的目的是为了通知潜在权利人集中进行权利登记，从而节约司法资源、提高诉讼效率，因此公告不应拘泥于形式，而应当采取足以让权利人知悉的方式进行，以便使潜在权利人了解示范诉讼案件。如果案件涉及范围较小，可以在法院的公告栏张贴公告；如果权利人范围较大，则除了在法院的公告栏张贴公告外，还可以在案发地张贴公告或者在本地传播媒介上发布公告。同时应由法律统一规定公告期，避免诉讼拖延。笔者认为，考虑到司法效率因素和我国诉讼时限的实际情况，我国的示范诉讼公告期可统一定为60天。

　　第二，权利登记。权利登记区别于起诉，尽管是登记人第一次向法院主张权利；权利登记也区别于法庭调查中的证明，权利登记是权利人向法院初步表明自己权利主张的法律行为。立案阶段应完善权利登记的审查程序，值得一提的是，起诉与受理在我国必须进行立案审查，由于我国法院的立案采取职权审查主义而非登记主义，故权利人申请登记时，要提交相关证明，例如受损害的事实以及相关证据材料。但审查标准把握不宜过严，只要权利人提交的证据能够证明自己受到实际损害即可。

　　同时，为了提高群体纠纷解决的效率，同时考虑法院进行权利审查的必要时间，笔者认为，应当规定示范诉讼公告期满后15日内，权利人应向法院提出登记申请，如果15天内没有其他相关权利人进行登记，先诉案件自然成为示范案件，不影响示范诉讼的进行。因为在法定期限内无人进行权利登记，不代表期限过后不再有权利人提起诉讼，一旦有新的权利人提起诉讼，只要是在诉讼时效内，其诉权仍将受保护，那么，这些案件的处理仍应受示范诉讼案件判决结果的拘束。

　　（三）示范诉讼的既判力扩张

　　既判力扩张问题是示范诉讼制度中的一个难点，同时又是发挥示范诉讼功能的关键，如果示范诉讼案件的既判力无法扩张至其他案件，其他案件仍要一一重新审理的话，那么示范诉讼制度就失去其存在价值，也无法保证判决的统一性。

　　判决既判力的范围原则上应以判决的当事人为主观范围，以诉讼标的为客观范围，也就是说，判决的既判力具有相对性。而示范诉讼制度的一大内容就是将示范诉讼案件的既判力扩张至其他具有相同事实或法律问题的案件。对于契约型示范诉讼，基于双方合意而使既判力扩张不存在问题，但对于职权型示范诉讼的既判力扩张则存在一些实际操作问题。虽然其他同类案件与示范诉讼案件具有相同的事实或法律问题，但各个案件当事人的损失大小并不相同，进而导致其诉讼请求不一致。权利人诉讼请求成立但诉讼请求不一致的情况下也就理所当然不能完全套用示范诉讼的判决、裁定。

　　在契约型示范诉讼的既判力扩张制度设计中，不同情况应区别对待：其一，相关同类案件与示范诉讼案件的诉讼请求一致的，如果当事人无法达成和解，由法院依职权裁定适用示范诉讼的判决、裁定；其二，相关同类案件与示范案件的诉讼请求不一致的，如果当事人无法达成和解，法院在对这些案件的审理过程中应当援引示范诉讼案件的事实认定和判决理由，包括赔偿数额的计算标准和公式等等，在这种情况下，虽然其他案件的裁判结果与示范诉讼的结果不完全一致，但后者的既判力仍然在一定程度上扩张至同类案件，也实现了示范诉讼制度的设立目的和效果。

　　（四）未参与示范诉讼的当事人的程序保障

　　示范诉讼虽然方便快捷，避免了选择代表人的繁琐，但示范诉讼的一个理论困境在于，对那些未参与示范诉讼程序的当事人（示范诉讼契约订立者或共同起诉者）而言，未经自己充分举证辩论就接受法庭对于共性问题裁判的约束，是否有违背诉讼原理、侵犯当事人诉讼权利之嫌？并且示范诉讼当事人也可能为了自身利益损害第三人的权益。因此，如何对非示范诉讼当事人进行程序保障就显得尤为重要。

　　缺乏程序保障，实体权利就是虚幻的泡影。程序保障关涉司法公正，当示范诉讼中程序保障与诉讼效率发生冲突时，应以权利保障为先。笔者认为，可以借鉴德国相关立法，法院必须积极纠正诉讼双方行为的偏差和保障非示范诉讼当事人权益，具体来说，应充分保障非示范诉讼当事人下列权利。其一，知情权。可以通过强化非示范诉讼当事人的程序参与权来解决效率与诉讼权利保障问题，即允许非示范诉讼的当事人参与诉讼、了解诉讼进程，从而保障其知情权。如果非示范诉讼当事人没有明确表示反对，则法官可以直接将示范诉讼认定的事实和法律适用意见适用于其他案件。这就解决了示范诉讼的权利主体程序保障问题。其二，异议权。如果非示范诉讼当事人对判决有异议，则可以向法院提出。如发现示范诉讼当事人存在通谋等违法行为，或忽略某些对诉讼结果产生重大影响的证据时，非示范诉讼当事人可向法院提出异议。




【作者简介】
洪冬英，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]1983年，四川省安岳县人民法院以代表人诉讼的方式成功审理了1569户稻种经营户与安岳县种子公司水稻稻种购销合同纠纷案。1991年颁布实施的《民事诉讼法》确立了代表人诉讼制度。
[2]资料来源：//www.falvm.com.cn/falvm/app/book/f_extractchapter.jsp?TID= 20080512145909937217693，访问日期为2011年1月20日。
[3]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版，第172页。
[4]王福华：《代表人诉讼中的利益诉求》，载《法学》2006年第6期。
[5]章武生、杨严炎：《我国群体诉讼的立法与司法实践》，载《法学研究》2007年第2期。
[6]汤维建等：《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京大学出版社2008年版，第370页。
[7]汤维建等：《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京大学出版社2008年版，第370页。
[8]Black's Law Dictionary,Bryan A．Garner（Editor in Chief）,Thomson West, 2004,p．228；《元照英美法律词典》，法律出版社2003年版，第1339页。
[9]陈刚主编：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第152页。
[10]参见：《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社2001年版，第93、94页；［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第288页。
[11]陈刚主编：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第57页。