【出处】检察日报
【关键词】司法权；三重视野
【写作年份】2011年


【正文】

　　关于司法改革，实在不是一个新鲜的话题。司法的职业化道路，在中国至少从清末的法官考试制度就开始了。当代中国近十余年的司法体制改革也一直在寻求司法职业化。然而汹涌的民意似乎并不对司法职业化取得的成果十分满意，司法腐败及对司法的不信任凸显了司法改革社会效果的危机。于是，政策层面，司法大众化在“三个至上”的理念指导下，实际上得到某种程度的复活。这意味着司法职业化的道路上并不是没有问题，而是发现了很多问题，所以，加大司法的社会效果力度，强化司法与民意的沟通，也是司法权面临的新课题。

　　一、政治视野下司法独立的相对性

　　作为一种资产阶级民主政治思想，从洛克在《政府论》中首先提出分权学说到孟德斯鸠在《论法的精神》设计出近现代意义上的三权分立，分权思想实际上是对传统国家统治权的进一步揭示和优化，是以“博爱、民主、人权”为宗旨的资产阶级国家为更好地行使统治权所做的职能划分。相较于传统的国家，统治权如是划分并相互独立、相互牵制，有利于防止和减少中世纪的权力集中，阻碍形成新的专制和擅断。正是要防止这种危害，孟德斯鸠坚定地指出，“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”

　　因此，从政治视野看，司法权仅是政治统治权的一个分支，它本质上是政治统治权，为了更好地实现政治利益才如是划分。尽管司法权应当具有更直接的其他目的，但无论如何切不可拔掉它的根本。可见，司法权天生就不是完全的绝对独立的权力，在实现司法权自身解决纠纷、维护正义角色同时，还必然受到它的本质的牵制，它无法独立跳舞。无论是资产阶级的三权分立还是社会主义国家的人民会议或代表大会政体形式，司法权的独立性都至多具有相对意义。因此，司法权的运行既要发挥保证公平正义的功能，必要的情况下，又必须满足来自权力母体的任务和利益。

　　二、人权视野下司法运作的保障性

　　当所有的违法、犯罪、侵权和不公平无法在其他领域有效消除时，司法便被寄予了公正的最后的希望，因而，司法直接关涉到社会正义的实现、人权保障的好坏。如果司法权无法或不再确保公平正义和基本人权，这个社会便不再有现代意义上的人权。传统司法追求所谓的“公正”是满足政治利益，并不以人权保障为前提。以审判为例，无论是欧洲中世纪的宗教审判还是东方国家的行政兼理司法式审判，刑讯都在不同程度上合法地存在;阐明冤屈甚至被作为不认罪的从重情节，因而一般限制专门的辩护职业。除了侦查、审判过程中罪犯被客体化之外，刑罚的设置更缺乏人权观念。欧洲古代的绞刑、火刑，中国古代的笞、杖、车裂等肉刑无一不显示了传统司法的非人道主义色彩。

　　资产阶级革命废除封建残酷不人道的刑罚，创建刑事诉讼制度，允许律师辩护，是为保障被告人的人身安全及其他权益。但是传统落后的观念不可能以彻底切割的方式一下子走出历史舞台，刑事诉讼活动过程中侵犯人权的现象还大量存在。在我国，实现以不侵犯人权方式惩治犯罪无疑要经历一个漫长的历史时期。从1996年前审判阶段禁止律师辩护到1996年后律师可以在侦查阶段介入;1997年刑法设立刑讯逼供罪，刑事诉讼法排除刑讯逼供证据;这些都体现了人权保障的进步。但是，刑事诉讼中的变相刑讯，超期羁押，限制辩护人权利、违反程序等侵犯人权的情况还或明或暗的存在。这些显规则或潜规则，往往使司法活动以牺牲一种价值甚至较大价值的方式实现其他价值。这不仅损害了司法权的权威性，也损害了基本人权。除此之外，在民事诉讼、行政诉讼中，践踏人权的现象也绝非个例。基于这样的观念，监督司法权、约束司法权，使司法活动在不侵犯人权的底限下加以开展，也是时代赋予各权力和权利主体的基本使命。

　　三、程序视野下司法操作的公正性

　　中国传统司法活动比较注重实体的公正，却往往以牺牲程序公正为代价。在今天的法治国家建设过程中，纠正传统落后观念的残留，树立程序公正理念，甚至没有程序之公正即不可能实现真正公正之观念，是非常迫切的事情。关于司法权的程序公正性要求，西方发达国家已经有较为成熟的经验，如非法证据和传闻证据排除，直接言词原则，不做自己的法官，充分辩护，不得强迫自证其罪等，已经逐渐成为一种世界性的诉讼原则。一般说来，司法权尤其是审判权具有被动性、公开透明性、多方参与性、亲历性、集中性和终结性的特点。其中被动性即“不告不理”，比如前些年法院、检察院被分配去招商引资，主动参与城市的各种创建，协助政府上街检查，及至目前仍然存在的法院配合侦控部门发布敦促犯罪自首的公告等，其实已经背离了司法权被动性的要求。因而监督司法的权力主体和社会大众应当对行政化的司法加以批判，只有让司法更加超然，才能保证司法权的客观公正。与行政权通常呈现的秘密性和封闭性不同，司法操作还必须做到公开和透明。司法操作的透明性包括当事人的参与、结果的公开、理由的阐述，这是司法权获取公众信任的关键所在。因而，适当的有效的监督就是防止司法权暗箱操作的明媚阳光。只有让权力以看得见的方式运转，才能巩固司法安定性的目标。司法权的运行程序不仅是司法者的紧箍咒，也应当成为监督者的尚方宝剑。唯此，方能确保过程的正义。

　　基于政治、人权和程序的三重维度，司法权的独立运行和加强对司法权的监督应当并行不悖。单纯的司法职业化和绝对的司法大众化都不是司法改革的方向，二者的结合在当前时代和国情下应更偏重于后者。




【作者简介】
刘用军，河南省政法管理干部学院副教授。