【论文关键词】权利瑕疵担保制度 物权行为理论 立法模式
【论文摘要】买卖是法律生活中最重要的合同，权利瑕疵担保制度是买卖合同的核心内容。权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的，与物权行为理论密切联系。在物权行为理论立法模式下，权利瑕疵担保制度有其应用价值，但是在非物权行为理论立法模式下，权利瑕疵担保制度与我国现行法律存在制度设计上的冲突、矛盾。
一、权利瑕疵担保制度的基本理论
买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。本文就权利瑕疵担保责任展开论述。
瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。权利瑕疵，指买卖之物的所有权或作为买卖标的物的其他权利的不完整或权利受限制。出卖人应担保作为买卖标的物及权利无瑕疵，这是出卖人的主要义务之一，否则应承担相应的责任。
权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。《意大利民法典》强加于出卖人防御义务，《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。
责任间题是效力间题，即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵时，买受人可采取的救济措施。关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿，解除契约，除去瑕疵，拒付价款，已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿;构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。
对于权利瑕疵，出卖人承担民事责任的根据是什么?郑玉波先生在(民法债论各编》(上册)一书中指出，有五种理论:
1.默示的担保契约说。此种担保责任的发生，是由于当事人间默示的担保契约之结果，然瑕疵担保责任实出于法律规定，属于法定责任，并非由于当事人意思表示(默示)，故此说不足取。
2.权利供与义务之不履行说。此说认为买卖契约，出卖人有移转权利之义务，亦即负有使买受人取得其权利之义务，故瑕疵担保责任即以此种义务之不履行为基础。此乃德国学者之通说，然所谓瑕疵须于买卖成立之初，即已存在，属于自始不能之问题，并非嗣后不能，实无债务不履行可言，加以此项责任，并非基于财产权移转义务而来，否则无偿契约如赠与，亦有移转财产权义务之间题，何以不发生瑕疵担保责任?故此说仍须斟酌。
3.瑕疵告知义务之不履行说。认为出卖人就标的之瑕疵有告知义务，如不履行此项义务，即应负瑕疵担保责任，此乃少数学说。其不妥之处有二:一是民法买卖并未规定出卖人有告知义务，解释上自难以认之。二是告知义务既是一种义务，则因此义务不履行而负责任，自应以义务人有故意过失为要件，但瑕疵担保责任则为一种无过失责任。由此可知，此说不妥。
4.维持有偿契约之交易安全说。认为瑕疵担保责任虽规定于买卖之中，但其他有偿契约也有适用，因此瑕疵担保贵任之根据，当向有偿契约之特性上求之。换句话说，法律为维持有偿契约之等价的均衡，籍以特别保护交易安全起见，于是设立瑕疵担保制度，此为日本学者之通说，较为可采。
5.保护买受人期待之特殊责任说。也不足取，因瑕疵担保之间题，不仅买卖契约有，其他有偿契约也有。
笔者认为权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的一种责任，是为维护交易安全设立的一种民事制度，权利瑕疵担保制度与物权行为理论密切联系。
二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度
在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为和准物权行为)。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件;而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。
权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。
权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种:
1.权利全部属于第三人(出卖他人之物);2.权利部分属于第三人(未经其他共有人同意而出卖共有物);3.权利受第三人限制(出卖租赁物、出卖抵押物);4.以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在;5.有价证券因公示催告而无效。这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。
所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为，这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么?无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系?
依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人认立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力，因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，未履行，应承担权利瑕疵担保责任。德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。
三、非物权行为理论模式下的权利瑕疵制度
在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，出卖他人之物与出卖他人共有之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。我国(合同法》第51条规定:“无权处分人的人订立合同后取得处分的，该合同有效。”第132条:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”
由于我国立法上不采物权行为理论模式，因此物权变动是合同的当然效力，如采出卖人无权处分他人之物及与他人共有之物，如权利人或其他共有人拒绝追认，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求，因此我国民法将无权处分行为所订立的合同为效力待定。但是这样产生的问题是，合同法第51条、与第150条(权利瑕疵条款)的冲突。无权处分订立的合同，经权利人追认，为有权处分合同，合同有效，无所谓权利瑕疵问题，如无权处分订立的合同，未经权利人追认，合同无效，无效合同，无所谓给付义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。那么，有人说:适用于善意取得制度。关于善意取得制度的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式，即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上的原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。实际上无权处分制度，规定在合同法，仅解决无权处分合同有效无效的判断问题，善意取得制度，将规定在物权法，解决善意买受人的保护问题。
从上述可以看出，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未有权利瑕疵担保责任的适用问题。在买卖合同中，如果第三人为善意，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，法律让第三人据此取得标的物的所有权，真正权利人不得追夺，善意第三人取得无瑕疵的标的物所有权;如果第三人为恶意，无权处分人与恶意第三人之间的合同无效，第三人不得取得标的物的所有权，无权处分人订约后也未取得处分权，那么无效合同也不会产生权利瑕疵担保责任的问题，合同无效，没有义务，哪有责任呢?而且，善意取得制度，适用的前提是动产，而权利瑕疵担保贵任，并不限于标的物为动产。权利瑕疵担保责任设立的初衷是出卖人保证买受人取得如同所有权人的地位，保证其他第三人不向买受人主张任何权利，担保责任并不仅限于动产标的物。
在产生权利瑕疵的五种情形，除出卖他人之物，出卖与他人共有之物，及债权让与有价证券因公示催告而无效，这四种情形与无权处分相关外(我国合同法只涉及前两种)，还有一种情形是出卖租赁物与抵押物，而产生的权利瑕疵担保责任。出卖租赁物、出卖抵押物虽说不是无权处分产生的瑕疵担保责任，但这两种情形仍与物权行为理论相联系。
出卖租赁物，出卖人将出卖的标的物为租赁物告知买受 人，买受人自愿承担对其不利的风险责任，不存在权利瑕疵担保责任。出卖人未告知买受人，在租赁期届满前，买卖不 破租赁，买受人有权向出卖人主张权利瑕疵担保请求权，但是承租人可以以优先权对抗第三人，即买受人，因此在出卖租赁物时，承租人主张优先权时，采物权行为理论的立法模式，债权合同有效，但买受人不能对抗享有优先豹买权的承租人，因此可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。但不是采物权行为理论的立法模式，承租人以优先购买权对抗买受人时，买卖合同无效，权利瑕疵担保责任没有运用的价值。
出卖抵押物，抵押权是物权，经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力，为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让，物权行为制度的确立正是为了保护善意受让人，维护公平与安全交易，因此采物权行为立法模式，出卖抵押物所订立的买卖合同是有效的。合同抵押权具有追及物之所在法律效力，不论抵押物转移到哪里，只要履行期限届满，债务没有履行，抵押权人就可以就该抵押物实现抵押权。作为买受抵押物的一方当事人，可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。与出卖租赁物的情况相同，我国立法未采物权行为理论，法律允许财产所有人在抵押期间转让抵押物，但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，法律规定转让财产受到一定的限制。如(担保法)第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办法登记的抵押物品，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此，在我国现行的立法模式下，出卖抵押物澳失去了运用权利瑕疵担保制度的价值。
四、结论
目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。依笔者之见，物权行为理论较好地解答了因无权处分以及出卖租赁物、抵押物而产生的权利瑕疵担保责任的理论问题。因为依物权行为理论，一个买卖合同包含二个法律行为:一是订立给付债权债务的债权行为，二是物权法上的处分行为，处分标的物或权利及处分价金的行为。这二个行为是独立的，处分的物权行为不依赖于债权行为，只要有当事人间移转标的物或权利的合意。债权行为无数不影响物权行为，物权处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分他人的财产未经权利人追认订立的买卖合同有效成立后，无权处分人，即出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，不履行，应承担权利瑕疵担保责任。至于出卖租赁物，出卖抵押物，其买卖合同的订立虽不是无权处分的结果，但这两种情形有其特殊性，即物权占有人对抗债权第三人，依物权独立性、无因性的特点，买卖合同仍然有效，享有优先购买权的承租人及享有优先受偿权的抵押权人对抗债权买受人时，债权买受人可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。
但是，在不采纳物权行为理论的国家，尤其是我国目前的立法体系构架之下，简单的办法是不规定权利瑕疵担保制度。理由有二，一是非物权行为理论立法模式下，几乎没有适用权利瑕疵担保责任的余地，即使有也被限定在很窄的范围之内。如出卖他人之物，出卖与他人共有之物，准物权行为等，无权处分人未经追认所签订的合同是无效的，无效合同，没有给付义务，哪来的担保责任?二是权利瑕疵担保制度与现有的规定、制度相冲突，未经追认的无权处分人所订合同是无效的，享有优先殉买权的承租人及优先受偿抵押权人与买受人之间的合同是无效的，无效合同的何以产生担保责任?体系化、科学化的立法，节约立法成本，促进交易成本最低化，是评判法律价值的基本标准之一。
然而，着眼于未来，放眼于世界，要想使我国目前起草的民法典在世界产生一定影响，成为21世纪具有代表性的民法典，那么在权利瑕疵担保制度上应与国际接轨，向世界性的公约及法律靠拢。笔者赞同依我国的国情不采物权行为理论为好，但是在不采物权行为理论的情况下，简单删掉权利瑕疵担保制度不如向《国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》靠拢为好。靠拢的办法是保留权利瑕疵担保这一历史悠久的制度，因为买受人订立买卖合同的目的就是想取得原所有人一样的所有权，这是权利瑕疵担保制度的基本内涵，是其价值所在。要保留这一制度，就要修改、协调与此制度相冲突的条款内容，要象《国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》那样，将无权处分视为有效合同，出现权利瑕疵，将作为债务不履行处理。支持合同，包括支持合同立与合同有效，代表了合同法律实践的最新发展趋势，这种趋势突出地体现在《国际商事合同通则》中。《国际商事合同通则)第4,5条规定:“对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力。”
总之，在非物权行为理论立法模式之下，我们既要承袭传统大陆法系买卖合同的经典内容:权利瑕疵担保制度，又要借鉴吸收国际公约、规则的最新立法成果，使我国民法典更趋于规范化、体系化、科学化。
作者：胡江峰
