【出处】中国民商法律网
【摘要】《商标法》的完善，面临着协调不同方案并进行取舍的难题。驰名商标保护中存在着不少问题，但最为根本的应该是降低门槛、回归本意并改变名称;对于不予商标注册的绝对事由和相对事由的划分，应该尽量使两者的区分更加清晰，既要进一步清理现行规定的不足之处，又要防止增加模糊性规定;在商标授权程序与司法救济方面，应该做到两者的良性互动，才能确保商标法的健康实施和运行。
【关键词】《商标法》驰名商标；著名商标；相对事由；绝对事由；商标授权程序；司法救济
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、关于驰名商标及其相关制度

　　驰名商标保护制度是近年来商标法领域热议的问题之一。鉴于当前驰名商标保护中存在着不少问题，讨论中经常涉及的是现行驰名商标制度是否走偏或者异化了，应当如何进行正本清源和进一步完善。有关问题既涉及驰名商标制度本身，也涉及其他相关制度，尤其是如何构建反不正当抢注商标问题，在此一并加以探讨。

　　（一）驰名商标保护：降低门槛、回归本意与改变名称

　　商标法保护驰名商标的本意是清楚明白的，乃是对于具有较高知名度的商标给予强于一般商标的法律保护，即对于一般商标而言，坚守商标权的相对性，只在相同和类似商品上给予禁止他人抢注或者使用的保护，而对于驰名商标，则可以网开一面，可以在非类似商品上给予保护，亦即给予跨商品类别的保护（跨类保护）。当然，商标权的相对性原则（the principle of specialty)源远流长，驰名商标的跨类保护主要是近几十年发展起来的，且有一个发展的过程。[1]

　　我国驰名商标保护渊源于巴黎公约（第6条之二）和TRIPS协定（第16条）的相关规定。即便是驰名商标的保护，巴黎公约虽有保护“well-known mark”的规定，但并未作跨类保护的要求，仍限定于相同或类似商品上的保护。TRIPS协定始有对驰名的注册商标给予跨类保护的规定，对于驰名的未注册商标并无跨类保护的要求。我国2001年修订的《商标法》开始对驰名商标保护作出明文规定，且其第13条具有直接移译条约规定的明显痕迹。就用语而言，我国商标法规定的驰名商标显然是与巴黎公约和TRIPS协定中的“ well-known mark”对应的。在2001年《商标法》之前，1993年7月15日国务院第二次批准修订的《商标法实施细则》即有保护“已为公众熟知的商标”的规定[2]，1995年国务院批复第三次修订的《商标法实施细则》仍保留该规定。“已为公众熟知的商标”当是与条约中的“well-known mark，，对应的。但是，国家工商行政管理总局在其1996制订和1998年修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，均使用了“驰名商标”一词，故“驰名商标”一词是由商标主管机关最早在其规章中正式采用的。在术语的取舍上，2001年《商标法》使用“驰名商标”而未使用“已为公众熟知的商标”，但两者均系条约中规定的“well-known mark”的对应词，系同出一源。

　　笔者的感觉是，自国家商标行政主管机关开始保护驰名商标以来，企业、社会和政府对驰名商标的追逐甚至追捧，早已超出了条约和法律保护驰名商标的本意，如企业更多的是把“驰名商标”作为一种称号和荣誉，驰名商标的认定简直有点石成金的效用，获取驰名商标后似乎身价百倍，使其具有极大的广告价值。政府更多是将辖区内企业获取驰名商标称号作为一种政绩和争创目标，甚至以定指标规划和高额奖励等手段推动驰名商标的争创。驰名商标成为培育和争创的对象和目标，甚至逐步形成了由知名商标（地市级）、著名商标（省级）和驰名商标（国家级）构成的、具有浓厚行政色彩的层级式创造驰名商标的序列和体系。这种在商标法创设和保护驰名商标本意之外的意义使驰名商标具有耀眼的光环并产生巨大的诱惑，形成驰名商标拜物教，造成驰名商标制度的异化和驰名商标本身的神话。而在商标法意义上，认定驰名商标只是对于商标是否已经具有某种程度的知名度的一种确认，且仅仅是保护驰名商标的手段和前提，而放大驰名商标的价值和异化其含义，必然导致对于认定驰名商标的不正当追逐，导致不正当竞争，其消极性和危害性已为大家所诟病，无需多言。因此，有必要消除附加在驰名商标本意之外的光环。

　　消除驰名商标的异化需要从多方面入手，业内对此已作了大量的探讨，这里不做重复，而只是从其名称的用语来看，如果在《商标法》修改时放弃“驰名商标”的称谓，改用“已为公众熟知的商标”之类的称谓，或许在制止驰名商标制度的异化上具有釜底抽薪的作用，也更符合其制度本意。因为，仅仅从翻译技巧角度看，将驰名商标一词与“well-known mark”对应，虽未必传神，但确实精彩和出彩，但作为一项法律术语，若与我国特殊的经济、社会和文化背景联系起来，这种称谓很可能会在制度的变味中推波助澜。“驰名商标”的称谓确实太响亮、太朗朗上口和太有诱惑力了，无论在什么场合下使用，均可以使被认定驰名商标的商标身价陡增和光芒万丈，但若使用“已为公众熟知的商标”的称谓，这种光环就会迅速褪去，非但丝毫不影响法律保护的定位和力度，而且因为大大减弱或者消除了其他干扰，而更易于回归法律保护的本意。当然，下文还要谈到，更重要的是，驰名商标的称谓使驰名商标法律保护的门槛更易于人为地提高，更易与法律保护的本意渐行渐远，不如使用“已为公众熟知的商标”更利于回归法律保护的本意。

　　（二）是否再划分出一种“具有较强显著性并具有一定影响的商标”

　　商标法之所以对一些商标有知名度上的要求，乃是为了给予商标的保护设定法律条件和门槛，决不是为了给商标所有人评定和授予荣誉。具体情形有二：一是为了突破商标权的相对性;二是承认未注册商标的在先权利。就前者而言，无论中外法律还是条约的规定，商标权的相对性是商标权的基本属性，即商标权的保护范围是限定的，一般是在相同和类似商品上给予保护，但对于知名度较高的商标而言，其知名度往往超出了类似商品的范围，在其他商品类别中具有影响力，所以需要给予额外的保护，以此既充分保护商标所有人的权益，又防止在非类似商品上产生误导后果。驰名商标保护制度就是应此而生的。就后者而言，商标的生命在于其实际具有识别性，即使商标未经注册，倘若在实际使用中产生了识别性，就需要承认其商标权利（产生了商标权利），允许其对抗在后相同近似商标在相同类似商品上的注册。我国现行《商标法》第13条第2款对于驰名商标的跨类保护，以及第13条第1款对于驰名的未注册商标的保护和第31条后段对于在先使用并具有一定影响的商标的保护，均体现了这种精神，也与商标立法的通例（如美国、欧盟等商标立法）、巴黎公约及TRIPS协定的规定相一致，且符合商标法属性。正是知名度的要求在商标法上所具有的上述意义，所谓知名度的认定仅仅是因应特定保护需要时的事实认定，只是一种个案中法律要件事实，所谓的事实认定、个案认定、个案有效等原则就是由此而来的。

　　既然商标的知名度只是特定保护的需要和条件，而所需要的保护只有两种情形，即跨类保护与未注册商标在先权的保护，对于知名度的要求或者划分也就需要与此相适应，即与跨类保护相适应的是所谓的驰名商标的要求和认定，而与未注册商标在先权保护相适应的是尚未达到跨类保护的需求而又实际具有识别性的要求和认定。甚至可以说，凡是达到了需要跨类保护需求的影响力的商标，都是应当认定为所谓的驰名商标的商标，否则只能归入不能跨类保护的一定影响的商标。我国《商标法》第13条和第31条的规定均已满足了这种要求，且所作出的驰名商标与一定影响的商标的划分已足以解决相关法律保护的要求，这样的格局是能够满足实践需求的。

　　有人主张，鉴于目前我国抢注他人注册商标的非诚信行为多发现象，尤其是在非类似商品上抢注他人具有较强显著性并具有一定影响的商标的现象较为突出，应当允许此类商标进行跨类保护，即在不相同或者不相类似商品上申请注册与他人具有较强显著性并具有一定影响的注册商标，易于误导公众的，禁止其注册。笔者认为，有这种保护需要的商标，恰恰应当纳入所谓的驰名商标保护范围。目前之所以不能或者不愿纳入驰名商标保护范围，一个重要的原因是把驰名商标定位太高了，本身是驰名商标定位不准确的表现和结果。那种具有较强显著性，且他人在非类似商品上使用已足以误导公众的商标，显然是在非类似商品上具有影响力的商标，将这种商标纳入驰名商标范围，岂不更符合驰名商标的商标法保护定位和意义？！根据我国商标法对于驰名商标保护条件和保护范围的规定，其保护是一种相对宽泛的保护，不像美国联邦反淡化法对驰名商标的保护范围广而门槛高，更像一种对于“较有名气的商标”的相对宽范围的保护（与欧盟制度相近）。况且，驰名商标本来就不是铁板一块，其相互之间有知名程度的差别，而这种知名程度只是影响在非类似商品上扩张保护的范围大小，涉及的是驰名商标保护范围的定量而非定性问题。如果恢复驰名商标的跨类保护的商标法本意，将其理解为对于一些其知名度达到了在非类似商品上具有一定影响力和有保护必要的商标给予跨类保护的制度，而抛弃其商标法意义以外的印象和光环，特别是恢复到“已为公众熟知的商标”意蕴之后，这种保护上的障碍就荡然无存了。因此，只要恢复驰名商标保护的本来面目，找准其法律定位，就无需在现行商标法规定的驰名商标与一定影响的商标之间再划分出一种具有较强显著性并具有一定影响的商标。而且，倘若再出现一类这种商标类型，不仅使驰名商标制度更加走向异化和神化，而且使得三种具有知名度的商标的划分叠床架屋，其界限难以区分，使我国商标保护制度变得异常复杂和古里古怪，也更易于增加执法的随意性。

　　因此，与上述划分相一致，在改变驰名商标名称的同时，将驰名商标的门槛降低，抛弃驰名商标为“中国境内相关公众广为知晓并具有较高声誉”的通常界定方式，回归到“已为公众熟知的商标”的称谓和界定。

　　当然，驰名商标的标准也不能太低，对于具有一定知名度的注册商标给予较宽范围的保护，防止他人恶意抢注的制度，并非仅驰名商标保护制度之一途，而还有其他关联制度。例如，当今欧美国家虽在商标权保护上一直坚持而没有放弃商标权相对性原则，但对该原则的执行标准开始松动和放宽，即为扩张反抢注和禁用的范围，在类似商品的认定上保持较大弹性，必要时通过扩展类似商品的范围而制止对于他人较高知名度的商标的抢注和使用，如在相关商品上的使用，可以视情况认定为类似商品上的使用。[3]这种措施在我国同样具有必要性和可行性，即对于具有较高知名度的非驰名商标，可以视情况突破商品分类表的类似商品界限，将反抢注扩张到关联商品上，也即将关联商品纳入类似商品的范围，而关联商品具有较大的弹性，可以弥补驰名商标制度的不足。

　　总之，通过回归驰名商标保护的本意和降低驰名商标的门槛，以及适当地灵活把握类似商品的界限和认定，我国现行制度已足以解决反抢注问题。当前有人把反抢注问题的执法障碍说得如此严重，或许主要是因为对现行法律规定理解和执行不到位、不准确、不灵活有关，只要把商标法的弹性规定用足用活，这些问题均能迎刃而解，没有必要再去创造一种具有较高知名度的非驰名商标的跨类保护制度，否则徒增混乱，与事未必有补。

　　（三）驰名商标与著名商标

　　目前在我国商标保护中，一些地方性法规和规章规定了省级“著名商标”的认定和保护。从商标法保护的需要看，这种著名商标因为达不到驰名商标的程度，不具有驰名商标的保护意义。而一定影响的商标又不是按照行政区划确定的，而是根据商标在市场上的影响力确定的，所谓的“著名商标”事实上可以构成一定影响的商标，但一定影响的商标无需通过省级主管机关认定的方式确定。因此，在商标法保护的意义上，著名商标的层次似乎是多余和没有必要的。此外，在法律上铺设由知名商标、著名商标到驰名商标的行政层级序列和由低到高的认定通道，只能助长企业和社会追逐非市场的竞争，扭曲市场竞争，而且，按照行政区域人为划定一种商标知名度的地域界线，不符合保护需要和市场实际，具有浓厚的行政管理色彩，以非市场的手段强化竞争力，也不符合转变经济增长方式的要求。

　　二、涉及相对事由与绝对事由的有关制度

　　将不予商标注册的事由区分为绝对事由(absolute grounds of objection）与相对事由（rela-tive grounds of objection)，是各国商标立法的通例。前者涉及申请商标的固有的不可注册性（不可商标性），主要涉及申请商标是否具有商标的固有属性（是否具有识别性）以及是否符合公共政策;后者涉及他人在先权利的保护，主要关注申请注册人与他人之间的权利冲突。[4]该两种禁注事由是排中的，不存在第三种事由。两种事由的划分是构建商标注册和撤销相关制度的重要基础，许多制度都是根据两种事由的不同属性设计的，对于相关制度的完善也要考虑两种事由的不同法律属性。

　　（一）注册商标撤销事由的法律架构

　　已经注册的商标不适当或者产生了争议的，需要有相应的解决制度，这就是注册商标的撤销制度。我国商标法对于注册商标撤销制度的规定有一个由简到繁、由不完善到完善的发展过程。

　　2001年《商标法》修改之前，我国商标法在注册商标的撤销事由的划分上不是非常清晰。1982年《商标法》规定了对已经注册的商标有争议申请商标评审委员会撤销的制度（第五章规定的“注册商标争议的裁定”），其中第27条第1款规定：“对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定”。1983年和1988年《商标法实施细则》对此未作进一步的细化规定。

　　1993年《商标法》的修改完善了第五章“注册商标争议的裁定”中的规定，即将1982年《商标法》第27条的规定修改为二款：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”;“除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定”。此次修改将“违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形纳入了可由商标局依职权撤销的范围。1993年和1995年《商标法实施细则》将该条规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的行为界定为：“ (1虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书及有关文件进行注册的;(2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的;(3)未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的;(4)侵犯他人合法的在先权利进行注册的;(5)以其他不正当手段取得注册的。”可见，其中既涉及绝对事由（第（1)项），又涉及相对事由（第（2)、(3)、 （4)项），且以“以其他不正当手段取得注册”作为兜底。当时如此宽泛地界定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的范围重要原因显然是，1993年《商标法》没有保护驰名商标、禁止抢注被代理人商标以及保护在先权利的具体规定，现实生活中涉及这些相对事由的情形又非常多发，确有制止的必要，故在实施细则中作出这种具有变通色彩的规定。当时对相对事由与绝对事由并未作刻意的梳理。

　　2001年《商标法》的修改显然在总结上述立法经验的基础上，对于相关事由进行了进一步的整合和梳理，将实施细则的一些规定纳入法律，如在相关条文中对保护驰名商标（第13条）、禁止抢注被代理人商标（第15条）以及保护在先权利（第31条）做出了专门规定，在此基础上完善了第41条规定，即其前三款内容分别为：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标”;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标;“已经注册的商标，违反本条第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”;“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定”。从该条规定内容来看，其第一、二款显然划分为涉及绝对事由和相对事由的事项，其整体架构非常清晰。有人非要按1993年《商标法》及其《实施细则》解释2001年《商标法》第41条的有关规定，认为其第1款关于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定仍然包括相对事由的事项，仍然是第41条的兜底条款而不仅仅是其第1款的兜底规定，实际上这种解释的立法基础已不存在。(1)原实施细则规定的相对事由事项已分别纳入了2001年《商标法》的特别规定，而第41条恰恰又将这些特别规定的事项放入第2款之中，难道还非要再依据第1款的规定去解决相对事由事项、仍然使两者“剪不断、理还乱”吗？(2)第41条第一、二款均有各自的兜底规定，均能够穷尽各自的未尽事项，均为执法留够了空间和余地，已无将两者再行交叉适用的必要，即第1款以“其他不正当手段取得注册”穷尽绝对事由事项，第2款实质上以第31条前段规定的“不得损害他人现有的在先权利”穷尽相对事由事项，两者已足以实现法律调整的周延。如果两种情形均不能涵盖，则应当考虑其本来就不属于应当撤销的情形。(3)2001年《商标法》第41条的修改不仅仅是内容上的丰富和结构上的调整，更重要的是理念上更加科学、合理和先进。如正是由于第1款涉及绝对事由的事项，才有必要由商标局以职权撤销，且因注册商标不具有可商标性或者涉及公共政策，不应设定撤销时间的限制;第2款涉及的相对事由事项因为只关乎民事权益的冲突，只能由利害关系人发动程序，且为平衡权利保护与稳定商标秩序的关系，设定了撤销时限，督促权利人及时行使权利，以避免商标秩序长期处于不稳定状态。(4）第41条的清晰划分和明确规定，更加符合法治要求，可以减少执法的随意性，给当事人更加明确的法律预期和更加可靠的保障。倘若对于仅仅涉及民事权利冲突的事项，无视商标法已经设定的法律界限，随意可以根据“其他不正当手段取得注册”予以撤销，如仅仅以恶意注册为由，跨类保护在先未注册商标、保护无一定影响的未注册商标等，而无视第13条、第15条和第31条既定的法律要件，则必然会使法律的明文规定形同虚设，使人们无所适从，从而根本上背离法治要求。[5]法律规定的架构和理念变化了，我们不能仍然抱着过去的规定不放。

　　正是由于划分绝对事由与相对事由的撤销事项具有实质上的合理性，所以在修改商标法时应该尽量使两者的区分更加清晰，而既要进一步清理现行规定的不足之处，又要防止增加一些模糊性规定。

　　首先，现行《商标法》第41条第三款没有存在的必要。该款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”该款显然是从1993年《商标法》第27条第2款沿袭过来的，从逻辑上看是作为前两款规定的兜底条款，以适用于前两款没有规定的情形。与其配套的《商标法实施条例》第29条规定：“《商标法》第41条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种类或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”该条例仅将其解释为只包括与在先注册商标冲突的一种情形，而不包括其他。实际上，既然《商标法》第41条第一、二款已分别涵盖了绝对事由事项和相对事由事项，且两者均具有避免挂万漏一的兜底规定，从道理上说不应该再存在介于两者之间的撤销事由。而且，《实施条例》第29条规定的这种情形，完全可以归入《商标法》第31条前段规定的情形，即在先注册商标当然是一种在先权利，完全不必要从第31条前段规定的在先权利之中独立出来而单独规定。因此，第41条第三款规定似乎可以考虑删除。

　　其次，相对事由中不要再规定模糊性的事项。有人主张，《商标法》第41条第二款还应当增加一项对违反诚实信用注册的商标予以撤销的内容，作为制止恶意抢注行为的兜底条款。笔者认为，倘若加入如此的规定，既增加现行规定适用上的混乱，模糊现行法律规定的界限，还可能导致执法上的混乱和随意。因为，倘若违反诚实信用原则的抢注行为能够归入驰名商标、在先有一定影响的商标等特别规定的情形，或者归入《商标法》第31条保护在先权利兜底规定的情形，按照现行规定已足以解决问题;倘若不能归入相对事由而可以归入第41条第一款规定的事项，按照第一款规定调整即可。笔者无法想象还存在属于相对事由事项而又不能受在先权利一般规定保护的情形，如果有那种情形，必然是不应该给予保护的情形。例如，对于非驰名商标的跨类保护，就是与仅驰名商标可以跨类保护的立法政策相抵触。倘若立法者认为非驰名商标也可以跨类保护，那属于立法政策的重大调整，是对商标权相对性基本原理的重大突破，这种调整和突破自然应当由立法者去决定，而不能通过留下“诚实信用”之类的模糊规定，让执法者去权衡，否则，商标法通过特别规定设定的保护条件和标准即无实质意义，其立法政策无从实现。而且，如果特别规定的底线能够随意随时突破，法律的确定性、稳定性和可预见性就不复存在，不符合法治要求。

　　（二）关于相对事由涉及的情形

　　现行商标法对于相对事由的规定主要涉及第13条、第15条和第31条。在当前实践中讨论较为热烈的主要问题如下：

　　一是非驰名商标能否给予跨类保护。鉴于当前在非类似商品上注册与他人具有一定知名度的注册商标有一定的突出性，有人主张商标法修改时应当扩大具有较高知名度的非驰名商标的保护范围，给予跨类保护，以遏制此类抢注现象。如前所述，笔者认为，在现行商标法所规定的驰名商标与有一定影响的商标之间再搞出一个具有较强显著性并有一定影响的商标，涉及重大的立法政策的调整，且使各类商标之间的界限更加混乱，也会导致执法的随意性。况且，如果正确地定位和理解驰名商标制度，降低驰名商标的门槛，将这种需要跨类保护的商标纳入驰名商标的范围，这一问题就能够迎刃而解。之所以这种问题目前不去以现行驰名商标的规定解决，很大程度上是把驰名商标定位太高的缘故。我国商标立法仍以维持仅驰名商标才能跨类保护为宜。

　　二是对于外国商标的保护。除《商标法》第15条似乎主要为了保护外国未注册商标外，商标法对于外国未注册商标未设特别保护规定，而是一视同仁地适用《商标法》第13条第一款和第31条的规定。这说明，除构成驰名商标外，外国未注册商标需符合在先使用并具有一定影响，才受《商标法》第31条的保护，否则，倘若外国商标未在中国境内使用或者尚无一定影响，即使他人在中国注册了，也不能给予保护。给予这样的保护程度符合巴黎公约的规定，符合国民待遇要求和商标权的地域性特点。当然，如果非要给予外国商标更强的保护，如只要是在与外国企业业务往来等中被知悉的外国商标，即使该外国商标未在中国境内使用或者没有一定影响，也给予保护，那也属于立法政策的重大调整。

　　三是未注册商标的保护门槛。《商标法》第31条后段设定了未注册商标的保护条件，即不正当手段抢注、在先使用并有一定影响等三项条件。不正当手段强调的主要是恶意，即知道他人在先商标的存在而予以抢注，对于如何知道的情形并未限定，如可以因为在同一地区、有业务往来等而知道，不管何以知道的具体情形如何，对于抢注行为的定性并无影响;在先使用是保护在先权的要求;有一定影响是商标成其为商标的前提和基础，即未注册商标只有在其经使用而具有识别商品来源的意义时，才产生商标权，否则，不论拟作为商标的标志多么显著和独特，哪怕已达到了可受版权保护的程度，也不产生商标权，而一定影响恰恰是对于商标具有识别意义、具有保护价值的描述。而且，一定影响并不要求达到很大的影响，即便在较小范围内的影响，倘若他人知悉而仍予以抢注，即可按照本条规定予以保护。笔者认为，上述规定还是非常科学合理的。实践中有人主张，只要知道他人商标的存在而予以抢注，就应当予以制止，而不设定一定影响的限制。这种主张显然不再是对在先商标权的保护，而演化为对在先商标标志（尚无实际识别意义的标志）的保护，是对《商标法》第31条后段规定的保护属性的改变和保护门槛的降低，需要认真考量。

　　总之，现行《商标法》第13条、第15条和第31条对于未注册商标的保护已经构成较为完善和互补的体系，倘若能够正确地和灵活地加以适用，基本上可以解决需要遏制的商标抢注问题，是否再在此基础上改变保护属性、降低保护门槛或者提高保护程度，涉及基本立法政策的调整，需要认真研究论证。

　　三、商标授权程序与司法救济

　　（一）限定涉及相对事由的异议人范围

　　现行《商标法》已经按照相对事由与绝对事由的不同，设定了相应的救济制度，如前述第41条第一、二款对于绝对事由事项与相对事由事项在启动程序和时限上的不同要求，但有些救济环节还没有作必要的区分，如初审公告的商标，任何人均可以提出异议（第30条）。显然，对于涉及绝对事由的情形，任何人均可以提出异议，而涉及相对事由的事项，只与在先权人或者其他利害关系人有关，无需将异议权赋予任何人，否则只能为商标注册设置不必要的障碍，延宕获得注册的时间。对此，似有修改完善的必要。

　　（二）减少行政程序

　　按照现行商标法的规定，商标授权程序有初审、异议、评审和两审终审的司法审查，可谓环节多，很复杂。这种复杂的授权程序使获取商标注册的时间大大拖延甚至不可预期，已引起强烈反响。由于司法两审终审是我国基本诉讼制度，也是国际人权公约的基本要求，没有多少减少的余地。行政程序大可不必如此复杂，至少可以减去异议程序。因为，2001年修正《商标法》之前，由于当时不存在司法审查程序，加上商标申请总量相对较少，初审、异议、评审的程序设计或许还没有太大问题，但在商标申请数量激增，并已建立司法审查制度的情况下，如此复杂的行政程序已无必要。故似可以减去异议程序。

　　（三）关于司法审查

　　司法审查的深度和广度，是法治发达程度的重要标志和象征。在商标法领域，同样如此。商标法的适用和商标授权确权固然具有高度的专业性，商标授权确权机关具有其专业上的优势，但通过司法审查制度的设置，可以使司法运用其相对广阔的法律资源和法律视野，能够从更广大的法律背景和法律体系之中审查商标授权确权行为，使其符合法治的要求。[6]而且，商标权毕竟是民事权利，无论授权还是确权，都是民事权利的授予和确定，这同样为精于处理民事争议的司法所擅长，况且司法同样可以积累经验，做到高度的专业性。如商品类似和商标近似的判断等，同样为法院所擅长;法官的知识背景也使其更加精于行使法律规定的自由裁量权，具有更为娴熟的法律适用技术。因此，在商标授权确权上，只有做到行政程序与司法审查的良性互动，才能够确保商标法健康的实施和运行，防止授权确权上的随意性，有效保障当事人合法权益和维护公共秩序。

　　2001年《商标法》修改顺应我国法治发展形势和国际条约的要求，取消了商标授权确权行为的行政政局决定制度，建立司法审查制度，这无疑是我国商标法治的一大进步。司法审查制度效用的最直观的体现当然是法院审理的有关授权确权行政案件上，但并不以此为限。这种外在的司法制约制度的效用并不能简单地以案件数量反映的运用次数来衡量。因为，更重要的是，它构成了游移于幕后、却可以随时用得上的司法制约力量，有助于使行政机关审慎地依法行政，使行政机关的决断合理和稳定，防止法律适用受机会主义的干扰、权宜之计的摆布和零打碎敲的侵蚀。实践中司法对商标授权确权行为进行全面的审查，实际上包括所谓的合法性和合理性审查，如申请注册的商标是否属于绝对事由涉及的事项以及近似商标、类似商品的判断等。笔者认为这种司法审查制度是没有任何问题的。首先，我国《行政诉讼法》第5条规定的“对具体行政行为是否合法进行审查”，是一种广义的概念，其中包括对行政行为合理性的审查。如《行政诉讼法》第54条规定的适用法律、法规错误以及滥用职权、行政处罚显失公正之类的情形，均包括或者难以排除合理性审查问题。将商标授权确权的合理性审查排除在外，不符合我国行政诉讼基本制度。其次，符合商标授权确权的司法审查实际。无论绝对事由的确定还是商品类似、商标近似的判断，均不涉及高度政治性和政策性而不适宜司法介入的情形，均有法律标准可资遵循。无论公共秩序、公共道德和公共政策的判断，还是商品类似和商标近似的判断，归根结底涉及是否授予商标权，司法同样具有自身的独特判断优势，完全有能力胜任。再次，符合保护当事人合法权益的要求。建立司法审查制度的目的是给予商标申请人、注册人或者其他当事人更充分的法律救济，更有效地保护当事人合法权益。倘若对司法审查深度和广度予以限制，直接导致的是当事人合法权益保护的不充分。这是与设立司法审查制度的初衷背道而驰的。最后，也不符合国际惯例。至少就主要国家而言，商标授权确权的司法审查都是很彻底的，尚无因行政机关与司法机关有时对于一些问题的认识不同、判断不一致而限制司法权的立法例，相反，却是强调司法的权威性和行政对司法的服从。我国已经确立了发挥司法保护知识产权主导作用的国家知识产权战略目标要求。限制商标授权确权行为的司法审查，显然与这种大势背道而驰。

　　当然，如何更好地协调司法与行政的关系，也应当给予更多的研究和关注。例如，对于商标授权确权中的裁量权的行使，倘若没有明显的不合理，司法应当给予尊重。但这毕竟属于司法审查标准的具体把握问题。这些问题都是司法审查中可以探索、明确和解决的问题。




【作者简介】
孔祥俊，单位为最高人民法院。


【注释】
[1]“Trade mark Law and Sharing Names”,Edited by Ilanah Simon Fhima,Edward Elgar,P101-128.
[2]该细则将“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册”的情形，作为“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。
[3]“Trade mark Law and Sharing Names”, Edited by Ilanah Simon Fhima, Edward Elgar, P112-123.
[4]Guv Tritton:“Intellectual Property in Europe” (Third Edition), Sweet＆Maxwell (2008) , P272.
[5]详细探讨可参照孔祥俊：《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009年版，第四章。
[6]正如王名扬教授所阐述的：“司法审查之所以必要，不只由于保障个人权益的需要，也是为了统一法律适用的需要。行政事务大都专门，每一行政机关往往只注意其职务本身所适用的法律，可能忽略其他方面的法律。然而一个国家的法律是一个有机的体系，必须互相配合。法院在司法审查时，是从法律整体考虑行政行为是否合法，不是只考虑某一机关所适用的法律。司法审查的存在也是为了统一法律的适用，协调法律的一致所必要。”王名扬：《美国行政法》（下册），中国法制出版社1995年版，第567页。