论文关键词：民法 衡平原则 适用条件

　　论文摘要：衡平原则是英美法系的重要法律规则，大陆法系国家的法律体系中也包含着同样的衡平思想。本文在追溯衡平法原则的历史渊源的基础上，分析了在民法中适用公平正义的衡平原则的条件，并对在司法实践中具体应用该原则进行了探讨。

　　一、衡平法原则的历史渊源

　　衡平法(Equity)是英国法中与普通法相区别的一种重要法律渊源，是在14世纪左右由大法官的审判实践发展起来的一套法律规则，因其号称以“公平”、“正义”为基础，故而得名。①其实“衡平”之词并非为英人所独创，其源于拉丁文acuus，此词意即为公平。在历史上，“衡平”已为古代的希腊、罗马所使用，但直到英国人才把它发展成了一套完整的法律制度。衡平法发祥于英国实非偶然。在衡平法之前的普通法是以令状来确定其保护范围的，所以在普通法院进行诉讼必须以诉讼令状为基础，人们请求保护权利必须要符合为数有限的令状，同时主要形成于封建经济条件下的普通法的内容和救济手段是极其有限、僵化的。凡此等等，都使人民饱受了普通法的严格死板之苦，不得不诉诸英王，英王委托衡平法官全心全意根据正义与良心之原则来处理案件，衡平法体系也就逐渐形成了。

　　在大陆法系诸国的法律中均未像英国出现过衡平法这样一个概念，也没有形成衡平法的体系，但实质上的衡平法——衡平的思想、衡平的观念却是普遍存在的。勒内·达维德说：“衡平法在大陆法系是普通存在的，但与英美法系不同，大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。”②这种看法是有例可证的，奥地利民法典中明确给予法官衡平权；罗马日尔曼法系中衡平法与普通法也一直合为一体，人们认为没有必要设立独立的衡平法来矫正法律解决个别问题的体制。③

　　在没有形成衡平法体系的大陆法系各国有着深刻的衡平法思想。广义的衡平法思路是授予司法机关以裁量或判断余地之法律。狭义的衡平法思路是“当法律因其太原则而有能力解决具体问题时对法律进行的一种补正”。④亨利·梅里曼进一步论述的是：“衡平”是法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产。“衡平”是法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。也就是说衡平法是公平正义的结果。我们不难得出这样的结论，无论是英国法中的衡平法还是大陆法系中的衡平观念都是基于这样一种思想方式：将既有法律规范看作是有缺陷的，因而必须确立效力更高的另一种法律规范，在既有法律规范出现缺陷时对其补正，这是衡平法的实质。⑤一句话，通过衡平法是可以实现正义与公平的。

　　在我国的法律文化中，法律思想中也是有着衡平的观念的——这应该是人类共同理性的追求，不啻于此，我国民法通则第4条明文规定：“民事活动应当遵循……公平……的原则”，这是我国把公平原则作为民事基本原则的最明确体现。同时，民法通则第132条的公平责任原则之规定又是公平原则在我国民法中的具体化，它应是衡平法的成文性表示。同时有关“意外事故”、“不可抗力”等造成的损失之规定，交易过程中对“显失公平”的补救之规定都是衡平法的原则体现。其中，公平责任的规定应该是最具有代表性的。

　　法的进化史中，侵权责任最早的归责原则是加害原则。随着社会的发展，文明的进步，加害原则为过错原则所取代。到了资本主义时代，由于大工业造成的高度危险来源极易致人损害，而被加害人又难以证明高度危险来源的所有人有加害行为。为了让危险来源的所有人改善经营，法律确立了无过错责任原则。但社会中仍存在许多受害人所受之损害并不来自高度危险来源，因而不能根据无过错责任原则取得赔偿。然而，尽管加害人无过错，受害人亦无过错，在双方都无过错的情况下，仅让受害人单独承担损失，显然有失公平。为了填补这一漏洞。法律遂设立公平责任原则。就是在损害既非高度危险来源所致，加害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则也不能根据无过错原则从加害人处获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。此原则旨唯使意外不幸事件造成一方利益遭到重大损失后的利益失衡得以恢复，是对过错责任原则和无过错责任原则的僵硬性进行补救，也是在双方当事人之间进行利益平衡。

　　二、民法中适用衡平原则的条件

　　民法中，此衡平法中的公平责任原则的适用条件又是什么呢？我认为应具备以下几条：

　　（一）一方当事人的利益受到严重损害

　　即在损害事件发生后，可能造成一方或双方当事人都受到损害，损害的程度也有轻重之分。公平责任原则的适用要求在双方当事人都受损失或只有一方当事人受损时，此损失应是严重的，靠自己的私力是难以救济的，为了其恢复，须得外界的力量。也只有当一方受严重损害时，才会导致双方的利益严重失衡才得以适用衡平法原则进行补救。

　　（二）双方当事人对造成的损害都没有过错

　　造成损害的事件发生要求双方当事人都没有过错，即不存在侵权责任和过错责任。一旦对事件的发生一方有过错或双方都有过错，那么适用的就应该是侵权责任和过失责任原则了。公平责任原则只是对过错责任原则的一种补充性规定。

　　（三）双方当事人之间存在经济状况的悬殊

　　公平责任原则的创设是基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被加害人一部或全部损失的法律规定。约翰·罗尔斯认为：社会和经济的不平等将安排在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益。由于双方当事人存在着经济状况上的悬殊，基于正义的原则，让对于从此社会受惠最少者得到最大利益才应该是最合理的。但是如果对损害事件的发生都无过错的双方当事人的经济状况平均，甚至受损方优于无过错的加害方，判令加害人赔偿受损方一部或全部损失就是不妥当的了。这有可能给予双方利益造成更大的不均衡。

　　三、民法中适用衡平原则的重要意义

　　民法中的公平责任和其体现的衡平法精神的意义是十分重大的。

　　其一，它是正义的体现。查士丁尼《民法大全》中对正义的定义是：给每个人所应得到的利益的永恒意志。公平责任原则是在利益问题上做到了正义性的公正，体现出了法律对弱者的保护作用，使相对的弱者免于深重的损害，给予其不该损失的利益。

　　其二，该原则体现的衡平法精神有利于社会的稳定。对于很多于法无据或按成文法进行判决却明显有损于弱者的案件，表面上是维护了法律的不可动摇性，体现了“法律面前人人平等”的原则，却在本质上使人民中的平民阶层对法律产生了严重的抵触逆反情绪，进而认为法律是为某一部分人的利益服务的，最终对法律产生怀疑的态度。毕竟平民阶层的经济状况相对较差，数量也最多，长此下去对国家的政权和社会稳定是有百害而无一利的。一个国家的人民对法律的信任度在一定程度上反映了该国人民对立法者的信任程度，若为了维护法律的不可动摇性而宁可违背正义和立法的最初目的也要按条文行事，造成人民对法律乃至立法者的不信任，后果也是不堪设想的。

　　其三，该原则是社会文明进步的产物。前文已经论述过衡平法的起源与该原则的产生过程。这些是足以表明，衡平法是社会文明进步的产物。一个社会的进步程度越高，法律所注重的越倾向于社会整体的利益，而不是局部利益；法律体现的精神就越近乎于正义与公平，衡量一个国家的法律进步程度，衡平法的发展程度应作为标准之一。

　　四、衡平原则在我国司法实践中的应用

　　虽然我们的民法中规定了公平责任原则，但如何把这种衡平的司法理念运用于司法的实践，使衡平的观念从法学研究者的头脑中，从法律的条文性规定中走到现实中来应该还将是一个过程，不敢说是漫长的，但却是不易的。我们不妨从一个发生在上海的真实案例来透视一下我国的司法官是如何运用它的。一装潢公司承包一装修新居的装修工程，在装修期间，一进行装修的民工因个人原因在新居内上吊身亡。事后造成该房屋的户主既不愿用此房结婚，又因无人愿买而无法转让该房，只得要求装潢公司赔偿。该案户主的代理人是以侵权赔偿责任提起诉讼的。

　　而该案的最终结果以原告败诉而告终。细加分析，即可发现，户主于物质上并无实际损失，但在精神方面及对于此房屋的特殊用途“结婚”来说损失是不言自明的。也就是对于特定主体来说，损失巨大。然而造成此损失的并不是装潢公司，更不在于户主。在经济状况方面，装潢公司是明显优于户主的。因此，若采用公平责任原则审理此案，户主是应该得到经济补偿的。

　　此案折射出我国司法官在司法实践中对衡平法运用的欠缺性。究其原因，我认为在以下几方面：

　　首先，由于衡平法在大陆法系国家没有一个单独的体系，而是蕴含于各个法律法规中，这种融合式的存在方式也正使许多法官和律师在司法实践中忽略了衡平法的存在，而只是一味的在实践中追寻可以使用的明文的法律条文。在我国衡平法的发展也是比较缓慢而不显著的。成文性的衡平法性质的条文散见于各法律法规中，其总数也并不多，这也是由于实际的法律案件中可单纯运用衡平法原则不多的原因所造成的。但需要注意的是：衡平法的存在是为了解决法律的目的与法律的具体适用效果问的矛盾，它是一般规定与具体事实产生不相宜时授权法官背离法律的字面规定规则根据法律目的进行判决的规定。在大陆法系中，衡平法不应该是一种形式，而是一种原则，一种法官在进行司法实践中的精神，尽管单纯运用衡平法的案件不多，但案件越复杂越特别，具体规定与民法基本原则的关系越间接，一种由于案件特殊性与造成的具体规定的适用与根本考虑和出发点的背离的可能性就越高。既然存在这种背离，就需要有衡平法原则的补充。随着社会的发展，各种案件越来越复杂，这就更要求法官和律师在司法实践中注意衡平法的观念。

　　其次，功利性因素是造成衡平法运用欠缺的原因。经济的发展使一切权利义务的发展也往“利益”二字上靠拢。由于衡平法中的多数原则是对侵权责任与过错责任的补充，它的目的旨在恢复利益的均衡，是对利益损害者的一种补偿，其获利性几乎等于零。而社会中越来越多的案件，其一方面目的在于通过官司“捞一票”希望藉赢得官司而发一笔横财。这与衡平法的主旨是相背离的，用衡平法自然达不到目的。因此，当事人也不会考虑使用衡平法。

　　最后，中国当前的法律专业教育中，对于法律的本质性问题教育涉及太少。如“法律的目的及意义”、‘‘法律的作用”、“法律的构成”、“立法的出发点”……这些课题学生不感兴趣，学校也不重视，造成法律专业的学习者们对法律的最深层的基础性问题如“正义、公平、秩序”等理解上太过肤浅。运用衡平法也要求使用者对法律有较深层次的理解。由此看来，在当今法律专业教育制度上适当改革是必要的。

　　五、结语

　　衡平法是一个西化的概念，在我们的习惯性思维中是会受到一定的排斥的。所以我们的民法中虽然有了衡平的思想，但把这种思想真正体现在民事法律活动中，民事纠纷的裁决中却是还有一段距离的，还需要更多地人去努力。其实，如前文所述，我们也是有公平、正义理念的，所以这里关键是一个如何传播与外化的问题，基于这种使命，笔者写了上面的一些文字，以期作文目的的实现。

　　注释：

　　①何勤华.外国法制史.法律出版社.1999年版.第185页.

　　②[英]勒内·达维德.当代主要法律体系.上海译文出版社.1984年版.第94页.

　　③⑤徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服.中国政法大学出版社.1996年版.第35页.第33页.

　　④[美]博登海默.邓正来译.法理学——法哲学及其方法.中国政法大学出版社.1999年版.第167页.

作者：王治军