【出处】《中国刑事法杂志》2010年第9期
【摘要】随着试点工作步入深水区，量刑程序改革面临越来越多的困难。独立量刑程序不应成为刑事审判的必经程序，控辩双方有权选择是否启动。目前，实行相对独立的量刑程序具有一定的现实合理性，但从长远来看，完全独立的量刑程序才能更好地实现量刑改革的目标。在开展量刑程序试点改革工作时应防止一种倾向，即将量刑建议制度强行施行于每个案件中，而不顾量刑建议可能带来的消极影响。并非所有的量刑情节都是在量刑程序中的待证事实。在量刑程序中，量刑情节的证明标准应该与定罪事实的证明标准有所区分，从重处罚和死刑的量刑情节应该有更高的证明标准。
【关键词】量刑程序改革；量刑建议权；模式选择；证明标准
【写作年份】2010年


【正文】

　　为切实解决少数案件量刑不公的问题，满足人民群众对量刑公正的新要求新期待，《人民法院第三个五年改革纲要》根据中央统一部署，把“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》”确定为重要的司法改革项目。2009年5月，最高人民法院在厦门市召开全国法院刑事审判工作座谈会，要求全国各高级人民法院在本辖区确定一个中级法院和三个基层法院为试点法院开展包括量刑程序在内的试点工作，标志着量刑程序改革在全国范围内全面展开。据了解，大部分试点法院对最高人民法院开展的量刑程序改革均持肯定的态度，认为规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，对于更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性和透明度，实现量刑公正和均衡，维护社会公平正义具有非常重要的意义。但在试点过程中，量刑程序的改革也遇到了越来越多的困难，需要进一步加强调查研究。本文拟就其中几个难点问题略谈浅见，以期对正在进行的量刑程序改革有所裨益。

　　一、独立量刑程序不是刑事庭审的必经程序

　　量刑程序改革的一个重要方面就是规定了相对独立的量刑程序，即在法庭调查阶段，先就定罪事实和证据进行法庭调查，再相对集中地就量刑事实和证据进行法庭调查，在法庭辩论阶段，可分别就定罪和量刑问题展开辩论，增强量刑辩论的针对性。但是，在量刑程序改革试点工作中，试点法院一般会遇到这样一些问题：有的案件无法区分定罪事实和量刑事实，无法对量刑事实独立地进行法庭调查和法庭辩论，有的案件控辩双方不愿意对量刑问题展开辩论，量刑辩论难以组织。因此，是否需要在所有刑事庭审中推行独立量刑程序，独立量刑程序是否需要确定适用范围成为实务部门首先需要解决的问题。

　　实践中确实有的案件无法区分定罪事实与量刑事实，或者说没有独立于定罪事实的量刑事实。另外，检察机关的量刑建议权和其他诉讼参与人发表量刑意见的权利，也只是检察机关和被告人及其辩护人享有的一项权利，而不是这些主体必须履行的义务。如果一个案件难以区分定罪事实和量刑事实，或者检察机关和被告人及其辩护人放弃行使量刑建议权和量刑辩护权，那么量刑程序确实无法运行。对此，笔者认为，要求所有的刑事案件都必须设立独立的量刑程序，不仅在实践中难以展开，而且在法理上难以有所依据。在量刑程序改革引起各方关注的前提下，一定要保持头脑清醒，务必树立量刑程序不是刑事审判必经程序的观点。只有这样，才能克服上述问题。或许，国际刑事法院有关量刑听证程序的有关规定能够给我们带来许多新的思考。

　　1998年在罗马召开的关于建立国际刑事法院的潜在成员国外交会议上，国际法委员会起草的初始文本已被修改。新文本规定只有一方当事人提出要求的情况下，定罪之后的量刑听证程序才是强制性的，尽管法庭常常也可以根据其需要主动举行此项听证会。该条最后表述如下：（1）在定罪的情况下，审判庭必须考虑对被告人处以恰当的刑罚，同时必须考虑在审判阶段提交的与量刑有关的证据。（2）除应当适用第65条的例外情况下，在法庭审判结束之前，审判庭可以根据其自己的动议或者在检察官或被告人的请求下，进行一个进一步的听证，以听证额外证据或者提交与量刑有关的证据，当然，这里必须要符合相关的程序和证据规则的要求。当法官和当事人都认为单独的量刑听证不必要时，该修改允许法官取消单独的量刑听证程序。[1]

　　国际刑事法院关于量刑程序的规定给我们带来以下启示：第一，独立的量刑程序并不是刑事审判程序的强制性程序；第二，独立的量刑程序是否启动，取决于案件本身能否区分清楚明确的定罪事实与量刑事实，以及控、辩双方的选择；第三，独立的量刑程序主要目的在两方面，一方面为了防止与量刑有关、但与定罪无关的证据影响对被告人的定罪认定，另一方面在于提供控、辩双方影响量刑决定的机会。

　　笔者建议在现有的刑事案件的审理程序中，作如下细小的修改，以决定量刑程序是否需要启动：即在开庭告知权利一项中，增加一项是否启动独立量刑程序的咨询程序。如果当事人选择启动独立量刑程序，那么在现有的法庭审理程序之后，即增加一个独立量刑程序。如此，才可以破解以上问题。

　　二、独立量刑程序的模式选择

　　关于如何设立独立量刑程序，有两种不同的改革方案。一是设立相对独立的量刑程序。这种改革方案认为，在维持现行庭审结构的基本框架下，分别就被告人的定罪问题和量刑问题进行法庭调查和法庭辩论，在被告人最后陈述之后，由合议庭进行评议。根据有关媒体的报道，最高人民法院正在试行的量刑程序改革就是这种模式，即在法庭调查阶段，先就定罪事实和证据进行法庭调查，再相对集中地就量刑事实和证据进行法庭调查；在辩论阶段，可分别就定罪和量刑问题展开辩论，增强量刑辩论的针对性。最高人民法院有关正式文件里将这种程序改革称为“将量刑纳入法庭审理程序”。[2]二是设立完全独立的量刑程序。这种改革方案认为，在法庭审判中，应先确定被告人的定罪问题，经过法庭调查和法庭辩论以及被告人陈述后，法庭休庭对被告人的定罪问题进行评议，对被告人是否定罪先得出一个结论；随后继续开庭，由审判长宣布有关定罪方面的决定，如果被告人被认定为有罪，合议庭则举行第二次开庭程序，并根据开庭情况得出具体的量刑结论。这种改革方案又被称为完全独立的量刑程序，主要为理论界的学者所主张。[3]

　　两种改革方案的不同点在于：相对独立的量刑程序的改革方案在维持现有的审判程序的前提下，分别将法庭调查与法庭辩论一分为二；完全独立的量刑程序的改革方案对我国现有审判程序改变较大，主张将定罪与量刑总体上分为两个阶段来处理，先处理定罪问题，再处理量刑问题。应该说，两种改革方案都有各自的理由，但也有各自的难点。

　　完全独立的量刑程序论者的主要理由是，将定罪和量刑分两个阶段进行，有利于协调定罪和量刑的关系。在这种改革模式下，辩护律师在定罪程序和量刑程序中可以有针对性地采取两种不同的辩护策略，不会陷入先无罪辩护，后罪轻辩护这种前后矛盾的窘境。而相对独立的量刑程序，一个重要的缺陷就是，在被告人是否有罪尚不确定的情况下，又要求控辩双方对被告人的量刑问题举证和发表意见，这是违反先定性再定量的逻辑规律的，最终导致辩护人陷入一边作无罪辩护，一边作轻罪辩护的逻辑矛盾中。[4]

　　相对独立的量刑程序论者认为，定罪活动与量刑活动有千丝万缕的联系，再加上我国的诉讼制度和司法体制具有自己的特色，因此不能照搬英美法系量刑与定罪完全区隔的量刑程序。例如，根据我国现有法律的有关规定，有些案件法官无法当庭认定证据，也不能当庭宣判，必须要等休庭后履行提交审判委员会讨论的程序，或者合议庭继续研究后才能决定。如果采用定罪程序与量刑程序分离模式，可能的办案流程就是：法院先就定罪问题进行开庭，然后休庭进行评议，评议后无法做出决定的，提交审判委员会讨论决定；在确定被告人有罪以及具体罪名的情况下，再就量刑问题进行第二次开庭，休庭后仍可能重复上述的评议和审批过程，在决定量刑结果后再进行第三次开庭进行宣判。由此不难想象，如果贸然移植二分式的庭审模式，简单地将定罪与量刑程序完全分离，不仅预想中的司法公正难以如愿实现，反而会大大降低审判效率。[5]

　　笔者认为，相对独立量刑程序的改革模式有助于人们重视量刑问题，也符合中央有关司法改革文件“将量刑纳入庭审程序”的要求。但从量刑程序改革的目的，改革前后的比较以及两种方案的理由及面对的问题等多个角度来看，尽管现有的司法环境下选择相对独立的量刑程序有其现实合理性，但从长远来看，笔者更赞同采取完全独立的量刑程序改革模式。

　　首先，设立独立的量刑程序主要目的有三个方面；一是提供诉讼各方影响量刑决定的机会，增加量刑的透明性和公开性，以促进量刑公正；二是有利于防止法官在作出定罪决定时因接触与量刑有关、但与定罪无关的信息而形成预断与偏见；三是有利于被告人及其辩护人在量刑程序中更有力地进行量刑辩护。现有的量刑程序改革，在法庭调查阶段与法庭辩论阶段区分定罪与量刑问题，有利于改变控、辩、审三方“重定罪、轻量刑”的现状，进而防止控、辩、审三方对量刑问题的忽视，但其局限性在于仅注意到了量刑程序改革的第一个目的，另外两个目的则体现的不明显。

　　其次，相对独立的量刑程序体现了定罪活动与量刑活动的区别，但是却违反了“先定罪、后量刑”的刑事案件的审理逻辑。在相对独立的量刑程序中，法官在法庭调查阶段先调查犯罪事实，又调查量刑事实；在法庭辩论阶段，法官要先主持和引导控辩双方辩论定罪问题，又要主持和引导控辩双方辩论量刑问题。法官在对定罪问题还没有形成内心确信的情况下，有可能在法庭调查阶段和法庭辩论阶段两次接受控诉方提出对被告人不利的与定罪无关的信息，进而造成法官在定罪心证作出之前先入为主，形成预断，使其在定罪问题上无法做出公正的判断。

　　再次，相对独立的量刑程序，在被告人是否有罪尚不确定的情况下，要求控辩双方对被告人的量刑问题举证和发表意见，导致作无罪辩解的被告人及无罪辩护的辩护人处于一种尴尬的地位，使作无罪辩护的辩护人陷入一边作无罪辩护，一边作轻罪辩护的逻辑矛盾中，进而影响辩护效果，损害被告人的合法权益。

　　最后，相对独立量刑程序论者认为，不论对量刑程序如何健全和完善，它和定罪程序总有千丝万缕的联系，硬要割断两者的联系，就是一种误读。[6]笔者认为，这种主张过于强调定罪与量刑的联系的一面，忽视了定罪与量刑的差异的一面。在有些案件中，量刑事实不仅可以与定罪事实分开认定，而且从避免先人为主的角度来看，必须待定罪决定作出之后才能认定，例如有关被告人前科方面的证据、被告人品行方面的证据等就属于这种类型。有些量刑证据虽不必然要在定罪决定作出之后才能认定，但与定罪事实明显能够截然分开，如有关自首、立功方面的证据，有关量刑年龄方面的证据等。

　　当然，笔者虽然倾向于量刑程序与定罪程序分两个阶段处理，但也承认完全独立量刑程序会带来诸多的问题。如定罪决定无法及时作出，需要审判委员会讨论决定的情形下，如何开展独立量刑程序；再如，定罪决定和量刑决定是否需要分别制作判决书，还是应该融入一个判决书等。这些都需要加强研究。从这个，角度来看，最高人民法院现在所采取的相对独立的量刑程序模式是有其现实合理性的。

　　三、量刑程序改革中量刑建议权的定位与运作

　　最高人民法院主导的量刑程序改革，除了设立相对独立的量刑程序，第二个方面就是明确了量刑建议权。在试点实践中，有一种意见认为，量刑程序独立进行，需要检察机关提出相应的量刑建议，如果检察机关对提出量刑建议不予配合，那么量刑程序则无法开展，因此，量刑建议权行使与否成为量刑程序改革能否顺利进行的又一个难点问题。对此，笔者认为，量刑建议权行使与否不应成为量刑程序能否顺利进行的必要条件。实践中之所以会出现上述认识，主要是对量刑建议权的定位出现了一定的偏差。

　　关于量刑建议权的定位，国内外有“权利说”、“义务说”和“必要条件说”三种观点。笔者认为，量刑建议只是公诉人所享有的权利，不是公诉人的诉讼义务，也不是公诉的必要条件。对此，我们可以结合公诉的理论来理解。公诉是指公诉机关请求审判机关对被告人的犯罪事实予以确认，并追究其刑事责任的行为。公诉机关提起公诉，不仅启动了审判机关的审判程序，规定了审判机关的审判范围，同时也隐含了公诉机关希望审判机关对被告人处以一定刑罚的意思。所以从某种程度上来说，公诉即为求刑。是否有明确的量刑建议并不影响法院的审判，没有量刑建议法院依然可以对被告人判处一定的刑罚或者不判处一定的刑罚。在量刑程序改革试点过程中，强求检察官对所有的公诉案件都予以量刑建议是不合理的。

　　量刑建议制度相关改革试点工作肇始于检察机关。部分检察院开始量刑建议制度的试点工作，初衷是针对量刑不公正现象强化量刑监督，意图将抗诉这种事后监督方式转变为量刑建议这种事前监督方式。[7]可以说这也是量刑建议制度改革发动的重要理由。另外还有的人总结了量刑建议对于提高公诉质量、完善公诉职能方面的意义。笔者认为，这些都是量刑建议制度的表面意义。实际上，量刑建议如下深层的意义，更值得引起我们的重视：

　　首先，量刑建议是法院公正量刑的重要参考依据。量刑是法院职权范围内的事项，但是根据刑事实体法的相对确定的法定刑立法模式，法官由于独立性和封闭性对于具有相似量刑情节的案件往往得出不同的量刑结论，有时候量刑结论还相差甚大。这种不同的量刑结论，违反了量刑公正的要求，造成了社会公众的不良观感，是现代刑事司法必须予以解决的重大问题。从某个角度讲，相对确定的法定刑的立法模式加上法官的独立性与封闭性，二者的结合不可避免地导致量刑失衡的现象。而相对确定的法定刑立法模式以及法官的独立性和封闭性又是现代法治社会的必然要求，对此我们无法改变。解决这一矛盾的方法只能另寻它径。公诉人的量刑建议权由于以下几个特点，可以成为法官量刑的重要参考依据，从而有利于达致量刑统一的目标。第一，检察系统实行检察一体制度，检察一体制度使得公诉人在提出量刑建议时可以向上级或者领导请示，这样各个公诉人对各个类似的案件的量刑意见容易趋于统一。第二，检察系统对于国家的刑事政策较之于法院往往反应更加灵敏[8]，因此公诉人的量刑建议往往更加能够体现刑事政策的要求。在统一刑事政策的指导下，量刑建议往往更加能体现量刑一致的要求。第三，公诉人在职务权限上比起法官来有更多分析比较其他案件的机会，而且公诉人较之于法官有比对大量刑事案件量刑结论的主观能动性，所以其提出的量刑建议往往能更加体现统一性的要求。公诉人由于以上一些特点，其提出的量刑建议对于法官的量刑结论，具有重要的基准意义。正如日本有些学者所言：“为了使刑罚的量定合理化、标准化，通过诉讼程序方面的控制手段而逐渐实现了‘量刑的幅度变动值’。”[9]这种控制手段之一就是公诉人的量刑建议权。因此，公诉人的量刑建议权是法官量刑公正的重要参考依据。

　　其次，量刑建议是量刑公正程序进路的重要方式。实现量刑公正，一般认为有两条进路：一是实体进路，在实体法上规定范围较小的法定刑幅度，或者规定较为具体的量刑指导法则，在实体上限制法官的自由裁量权；二是程序进路，在程序上规定较为严格的量刑程序，让控、辩双方参与到量刑程序当中，以程序的正当性限制法官的恣意性。实体进路因为量刑公正对刑罚裁量权“亦需要亦限制”之间矛盾，以及在现实中存在的困难，对量刑公正的实现具有局限性。于是我们需要从程序上促进量刑公正，此即为量刑公正的程序进路。量刑公正的程序进路，本质是控、辩双方获得影响量刑决定作出的机会。对于控诉方来说，获得对量刑影响机会的最直接的途径就是量刑建议了。量刑建议不仅有利于法官充分了解量刑的各种情节，作出公正的量刑判决，更为重要的是在一定程度上提高了量刑的透明度，防止法官在量刑问题上的“暗箱操作”，而且容易使控、辩双方提高对量刑结果的接受与认同的程度。

　　再次，量刑建议具有减少抗诉和上诉的作用。在不实行量刑建议制度时，公诉人对各个案件一般也有个量刑预测，但是这种预测不具有量刑建议的书面性和正式性。这就可能导致出现两种滥用抗诉权的情况，一是在检察机关内部的领导有不同看法或临时想干预某个案件时，不管公诉人自己当时的量刑预测如何，是否合理，都要提出抗诉；二是公诉人明知法院的量刑与自己的量刑预测有相当大的差距，但是为了掩饰自己的过错或疏于职守，故意不提出抗诉。[10]然而，在实行量刑建议制度时，公诉人先前提出的量刑建议是抗诉与不抗诉的重要参考依据。如果法院的量刑结论与量刑建议没有较大的出入，又没有出现什么新证据，那么检察院就不太合适以量刑不当为理由提出抗诉。同理，如果被告人及其辩护人针对检察官的量刑建议提出的量刑辩护被法官的量刑结论所采纳，那么被告人再以量刑不当为理由提出上诉，就显得不太正当了。

　　笔者认为，在量刑程序改革中，应对量刑建议制度采取理性态度，在肯定量刑建议制度意义的时候，也应认识到量刑建议制度的局限性。量刑建议制度的局限性表现在以下方面：首先，量刑建议对于法院的量刑并没有拘束力，根据现有的法律规定，虽然量刑建议在法律上能够找到依据，但是却没有任何制约法官量刑的实际约束力。其次，不管法院的量刑结论与量刑建议是否一致，都不利于维护检察机关的形象。因为：如果法院的量刑结论与量刑建议一致，对于被告人和普通公众而言，可能会产生法院与检察官互相沟通，以决定被告人刑罚的不好观感，使人们质疑法院审判的独立性；如果量刑建议未被法院的量刑结论所采纳，对于维护检察机关的形象也是不利。最后，量刑建议会对上诉与抗诉产生不利影响。如果法院的量刑结论与量刑建议不一致，检察院是否要抗诉，将是一个难题。

　　根据量刑建议的定位及其意义和局限，笔者认为，在开展量刑程序试点改革工作时应防止一种倾向，将量刑建议制度强行施行于每个案件中，而不顾量刑建议可能带来的消极影响。我们应该确立量刑建议权行使与否由检察官自由裁量的原则。强制规定所有案件的公诉都要以量刑建议为要件，将量刑建议视为诉讼法上的义务，不仅违反了公诉的基本理论，夸大了量刑建议的地位，无视量刑建议全面施行带来的消极影响，而且在现实中难以操作，难以得到人民群众的理解和支持。

　　除此以外，关于量刑建议制度的具体运作，还要注意以下几个细节问题。第一，关于量刑建议的提起的审批问题。《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》规定，在检察官提出具体的量刑建议时，要经公诉部门审核后，报主管检察长和检察委员会决定。对此有的论者认为此举过于谨慎。笔者认为，检察机关提出量刑建议的重要理由，就在于检察一体的组织原则以及检察系统对于刑事政策的敏感性，使得量刑建议制度有利于达到量刑公正的目标。如果在提出量刑建议时没有这种行政上的审批程序，检察系统的这种优势则无法体现。第二，关于量刑建议的提出时机。目前在量刑建议的提出时机上，存在多种观点。有的认为在提起公诉时在起诉书中列明，有的认为应该在法庭调查结束后法庭辩论阶段提出，有的人认为应该具体情况具体分析。[11]笔者认为，关于量刑建议的提出时机还是应该在起诉书中提出为佳。在起诉书中提出量刑建议，不仅可以为被告人、辩护人对量刑建议更好地提出量刑异议赢得更多的时间准备，而且可以防止在法庭审理过程中临时提出量刑建议的随意与轻率。当然实行这种量刑建议的时机的前提，是量刑建议的案件范围是那种审前控辩双方对事实没有什么争议的案件。对于那种案情复杂、控辩双方存有较大争议的案件，则不宜实行量刑建议。如此则不会发生经过庭审证据发生重大变化，起诉书中提出的量刑建议没有依据的问题。第三，关于提出量刑建议的方式。量刑建议可以分为抽象的量刑建议和具体的量刑建议，笔者认为，在具体的实践中应该根据具体情况选择不同的建议方式，具体选择使用哪一种量刑建议方式，由公诉人视案件情况自由裁量。

　　四、独立量刑程序中的待证事实

　　待证事实，又称证明客体，证明对象或要证事实，是指“应依证据证明的事实。”[12]在刑事程序的事实认定活动中，待证事实具有非常重要的地位，是整个事实认定活动的起点和归宿。在独立量刑程序中，明确待证事实，可以使整个量刑程序的事实认定活动目标明确，既不会疏漏必须证明的事实，又不会为与量刑无关的事实所纠缠。

　　实践中一般认为，凡是对量刑有意义的事实，都是量刑程序的待证事实。笔者认为，并非所有的量刑情节都是量刑程序中的待证事实。量刑程序中的待证事实，主要是可以与“犯罪行为可分”的那些量刑情节，而不是那些“与犯罪行为不可分”的量刑情节，因为这些事实的认定与犯罪行为的认定紧密联系，不可分割。[13]而“与犯罪行为可分”的量刑情节，是指那些虽然不发生在犯罪过程中，但是依然能在一定程度上反映行为人的人身危险性的事实。这些事实如果与定罪事实一起认定，必然会对定罪心证的形成产生不当的影响。

　　与犯罪行为可分的，反映犯罪人人身危险性的案外量刑情节按照时间的先后顺序，可以分为案前情节和案后情节两种。案前情节是指犯罪行为发生之前就具体存在的，体现犯罪人人身危险性的情节，这种情节一般表现为犯罪人的一贯表现，如犯罪之前一贯表现良好、犯罪人具有前科情节、犯罪人是否累犯等情节；案后情节是指犯罪行为发生之后，刑罚裁量之前体现犯罪人人身危险性的情节，一般体现为犯罪人犯罪态度的情节，如自首、立功，是否具有悔罪表现等情节。能够证明犯罪人犯罪之前一贯表现的一般是犯罪人的亲属、同事、学校同学或者老师、朋友等，而能够证明犯罪人犯罪之后认罪态度的一般是对犯罪人执行羁押措施的看守所的管教人员等。

　　量刑程序的待证事实中还有一部分既不反映犯罪行为的社会危害性，也不反映犯罪人的人身危险性，但是对于量刑却具有非常重要意义的事实。这类事实，对于定罪并没有特殊的意义，却是某种刑罚判处的必要条件。这种量刑事实又称为刑罚处罚条件的事实。在我国，最典型的是死刑处罚条件的事实。根据我国刑法第48条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。刑法第49条规定，犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。根据我国刑法的有关规定，被告人是否年满18周岁，审判时妇女是否怀孕并不影响指控的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，所以根据定罪与量刑相对独立的原则，这类事实应该在独立量刑程序中证明。

　　五、量刑情节证明标准的差异性

　　证明标准即法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实，诉讼主张所必须达到的程度方面的要求。笔者认为，基于证明对象在刑事实体法上具有不同的评价，且对被追诉人有不同的法律意义，证明标准应该体现一定的差异。此乃证明标准的差异性。证明标准的差异性，详言之，是指在刑事实体法上具有不同法律评价的事实和情节，应该具有不同的证明标准，越是关键的、重要的或者对被告人不利的事实和情节，在证明标准上越要从严掌握，而对于那些法律意义相对次要的或者对被告人有利的事实和情节，在证明标准上则可以适当放宽。证明标准的差异性主要体现在以下几个方面：一是定罪事实的证明标准和量刑情节的证明标准应该有所区分；二是从重处罚的量刑情节与从宽处罚的量刑情节的证明标准应该有所区分；三是死刑案件的证明标准，包括死刑案件的犯罪行为和作为判处死刑条件的量刑情节应该具有最高的证明标准。

　　首先，定罪事实和量刑情节的证明标准应该有所区分。作此区分的主要原因在于定罪事实的认定与量刑情节的认定对被告人的意义并不相同：定罪事实即犯罪构成所要求的基本事实是认定罪与非罪、此罪与彼罪的起码要求，是被告人承担刑事责任和某类刑事责任的逻辑起点--如果被告人被认定有罪，那么被告人必须承担刑事责任，如果被告人被具体认定某种犯罪，那么刑事实体法就为被告人的罪行设定了相应的法定刑，定罪事实的认定牵涉到被告人刑事责任的有无以及刑事责任的幅度；而量刑情节只是在法定刑幅度内考虑的事实因素，只是在法定刑幅度内考虑具体某一量刑的参考因素，而且量刑情节有有利于被告人和不利于被告人之分。因此，定罪事实的认定，对被告人的影响与量刑情节特别是与有利于被告人的量刑情节并不完全相同。

　　其次，不同的量刑情节应该有不同的证明标准。量刑情节根据处罚功能不同，可以分为从重处罚情节和从宽处罚情节。从重处罚情节，是指在法定刑范围内从重判处适当的刑罚，不能突破法定刑的上限的量刑情节，[14]如累犯，就属于从重处罚情节。从宽处罚情节又可以分为从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节，如对具有自首表现的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；对于重大立功表现的犯罪分子，可以减轻或者免除刑罚。从保障被告人权益的角度来看，从重处罚的量刑情节的证明标准应该高于从宽处罚的量刑情节：前者应该坚持“量刑事实清楚，证据确实充分”的证明标准，而后者的证明标准只需达到优势证据标准即可。

　　这一观点并不是笔者独创，在其他国家的理论与实践中早就隐含了这一观点。在美国McMillan v.Pensylvania[15]一案中，美国最高法院拒绝了被告人提出的非加重科刑情节的证明标准应当达到刑事案件中所需要的排除合理怀疑程度的要求，因为排除合理怀疑程度的证明标准只是在正当程序中对被告人定罪时所需要达到的。美国最高法院的解释认为，对于量刑信息而言，至少当不存在“加重科刑是如此重要以至于其已经成为罪行的实质性构成要素”的主张时，优势证据的证明标准是足够的，优势证据标准具有合宪性。[16]在合众国诉沃茨一案中，美国最高法院指出，“在科刑时运用优势证据证明标准就总体而言符合正当程序的要求”，“陪审团对被告人无罪的裁决并没有禁止科刑法院对先前被宣告行为的考量，只要对被告人的此一行为的证明达到优势证据的证明标准即可。”[17]日本的证据法理论也支持这样一个观点。在日本的证据法中，存在两种不同的证明形式：一是严格证明，即有证据能力并经过严格调查程序作出的证明；二是自由证明，即不需要严格证明的证明。日本刑事诉讼法理论通说认为，量刑情节仅需要通过自由证明即可。但是，倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格证明。[18]

　　再次，死刑案件的量刑情节，应该具有最高的证明标准。关于死刑案件是否应该适用与普通案件不同的证明标准，我国理论界一直存有两种观点：一种观点认为，刑事案件不宜制定两个证明标准；[19]另一种观点认为，死刑案件应该适用比普通刑事案件更高的证明标准。[20]鉴于死刑严重性和不可逆转性，笔者认为不仅在定罪事实的认定上应该采取最高的证明标准，在量刑情节的认定上也应如此。因为，某些量刑情节的认定，特别是某些死刑处罚条件情节的认定，决定了死刑能否适用。




【作者简介】
仇晓敏，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院；温克志，单位为中国人民大学法学院。


【注释】
[1]参见陈瑞华：“美国以及国际刑事法院的量刑听证程序”，载北京市东城区人民法院、北京大学法学院编：《“量刑程序改革”专题研讨会会议资料》。
[2]如最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要》。
[3]这一方案参见彭海青：“论定罪与量刑程序的分离”，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第九卷），中国检察出版社2005年版，第334页；宋英辉、何挺：“构建我国量刑程序的基本思路”，载《法制资讯》2008年第6期；陈卫东：“量刑程序改革的一个瓶颈问题”，载《法制日报》2009年5月28日。
[4]参见陈卫东：“量刑程序改革的一个瓶颈问题”，载《法制日报》2009年5月28日。
[5]参见胡云腾、李玉萍：“量刑程序的正当性和正当的量刑程序初探”，载南京师范大学、江苏省姜堰市人民法院编：《全国量刑规范化学术研讨会论文集》。
[6]参见黄应生：“我国需要什么样的量刑程序”，载《法制资讯》2008年第6期。
[7]参见刘星：“从量刑建议权价值取向谈如何开展量刑建议改革”，载《法学杂志》2006年第2期。
[8]相对于检察院来说，法院往往更加强调自治性、独立性。因此在理想状态下，法院对于党和国家的刑事政策的反应，较之于检察系统往往较为迟钝。
[9][日]曾根威彦：“量刑基准”，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东译，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第151页。根据曾根威彦教授所言，“量刑的幅度变动值”是日本近代刑事裁判制度确立以来经过长期的审判实践中的经验蓄积逐渐形成的量刑基准。
[10]参见谢程鹏：“论量刑建议的意义”（下），载《检察日报》2001年8月17日第3版。
[11]参见赵萍：“量刑建议权初探”，载《法治论丛》2005年第5期。
[12]陈朴生著：《刑事证据法》，台湾三民书局1983年版，第152页。
[13]根据量刑情节与犯罪行为是否可分，量刑情节可以分为“与犯罪行为不可分”的情节和“与犯罪行为可分”的情节。“与犯罪行为不可分”的情节，又称为社会危害性的量刑情节，是指与犯罪行为密切相关的犯罪过程中的主客观事实情况。具体包括：犯罪停止形态情节，共同犯罪情节，排除犯罪事由的情节，犯罪客观行为本身反映的社会危害性程度的情节，等等。
[14]1997年刑法修订以来，我国刑法取消了加重处罚情节的规定。在理论上，加重犯罪构成的认定属于定罪程序中要解决的问题。
[15]477 U．S．79，106 S．Ct．2411，91 L．Ed．2d 67．（1986）．
[16]参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著：《刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1363页。
[17][美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著：《刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1363页。
[18]参见[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第220—221页。
[19]参见周道鸾：“关于完善死刑复核程序的几个问题”，载《法学杂志》2006年第6期。 [20]参见刘梅湘：“死刑案件的证明标准检讨”，载《人民检察》2006年第4期。