【出处】《河北法学》第24卷第8期2006年8月
【摘要】最高人民法院证据规则的颁行，拉开了民事诉讼立法的序幕，似乎成为我们民事诉讼法制化进程中的一个里程碑。但是，从另一方面来看，该规则却显露了我们在民事诉讼立法方面的重大缺漏。因而，试图借助证明标准，以小见大，透视我国民事诉讼立法中隐藏的、同时又是我们所熟视无睹的疾患，旨在提出一种重新解释第73条的思路，希望对我国民事立法和司法都有所助益。
【关键词】证明标准；决定要素；要件事实；间接事实
【写作年份】2006年


【正文】

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

　　最高人民法院的两位副院长分别著书立说详解了该条的立法意图。根据笔者对两书的理解，概括如下：1.民事诉讼“高度盖然性”证明标准在我国司法解释中正式得到承认。两书认为普通类型案件的案件事实的证明，其最低限度的证明标准为高度盖然性。但是，法院对当事人自认的事实仍可要求当事人举证证明。而决定盖然性的标准主要有以下几点：（1）某一具体案件本身的复杂程度；（2）当事人举证的难易程度；（3）法官的道德修养、业务素质和经验技能；（4）庭审的效果，包括当事人程序保障权是否落实、采取的攻击与防御手段是否得当等等；（5）外界的干扰[1]。2.所谓高度盖然性证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该待证事实予以确认。之所以作出这样的规定，是因为在待证事实真伪不明而又缺少进一步的证据的情况下，认定盖然性高的事实发生，较认定盖然性低的事实发生，更接近于真实[2]。

　　两位副院长在书中均对盖然性证明标准的适用对象作了说明。更确切地说，是对盖然性本身的解释大大超过了对于盖然性证明标准适用对象的关注。似乎在他们的逻辑中，有一个当然的前提，那就是事实这一概念是不证自明的。也许更多考虑的是对于事实的理解问题很有可能产生牵一发而动全身的效果，事实问题的重要性此处无需赘述[1]。上述两书中对事实的阐述仅仅停留在需要证明的事实上，或者正如许多学者所习惯接受并乐于使用的案件事实这一提法。笔者不由产生几点疑问，什么是案件事实？在具体的案件中，什么又是待证事实？

　　两书中最大的问题是对事实的提法不具有可操作性。换句话说，是其中的技术含量太少了。古人云：名不正，言不顺；言不顺，事不成。我们的学者是善于正名的[2]。学者们首先是与客观真实划清了界限，继而借助法律真实推敲《规定》第73条存在的正当性。但是，我们需要走向具体法治，我们的法治现代化中不缺少大的方略或大纲，缺少的正是孔子所说的“亦有可观的小道”[3]！我们必须意识到，宣言不等于现实；离开了具体的法治，那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气震动的口号而已。只有不断精密立法，才能不断走向精密司法。对于该条的缺陷之二，应当是模糊性，中国的立法最喜欢的方式就是大而化之，一来保持其灵活性，便于在实践中操作；二来增强其可接受性，便于广大人民群众理解和接受[3]。实际上，立法的模糊不但给司法实践的具体运用带来了麻烦，更多的是可能造成我国法律话语中的现代性的缺位。导致现有的法律条文成为一种摆设，而且是一种很不精致的摆设。笔者试图在下文中着重讨论事实的界定，给事实这一概念注人更多的技术含量，使其真正成为一个有利于司法现代化、有利于人民群众使用的概念。当然，任何新事物的引进都会遭到拒斥，因为它破坏了原来的习惯、原来的传统，使得许多正在被津津乐道的词语失去了存在的正当性。

　　一、证明标准能否统一设定

　　为了保护当事人的合法权利，当事人必须主张请求权的基础事实，并对争点予以证明。所谓证明就是通过证据明确有争议的事实。在司法改革强化当事人举证责任的潮流下，证明是当事人必须实施的诉讼活动，以期实现自己所欲求的法律效果。法官基于当事人的证明活动，认定当事人主张的事实是否存在，更准确地说，是根据证据认定当事人之间有争议之事实[4]。而首当其冲的问题便是法官认定事实的基准，即证明标准问题。换句话说，就是在法官的心证程度达到什么标准的时候可以认定当事人主张的事实为真实。证明标准的重要性自然无需赘述，问题的关键在于证明标准能否统一设定。如果证明标准可以统一设定，那么决定证明标准的要素究竟又是什么，这是证明标准面临的核心问题。

　　张卫平先生早先发表了一篇文章，题为《证明标准的乌托邦》。其认为证明标准必须具有客观化、具体化以及具有统一性、外在性、可识别性。如将“高度盖然性”作为一种“度量”尺度，无论如何都只能是一种抽象的概念，无法作为一种具体的尺度。标准不是具体的，也就无法使该度量规范具有可操作性。张先生在列出当下几种有关证明标准流行话语的情况下，旁征博引，可以说是立基实际案例，言之凿凿。其分析的理由主要有以下几点：首先是张先生认为证明标准的标准必须先予界定，如果不能在特定的含义中讨论证明标准的问题，那只能是“自言自语”[5]。其次是张先生认为现阶段所作的各种使证明标准具体化的努力都被经验证明存在诸多的问题。虽然我们不能说全部都是无功而返，至少也证明了这种努力的吃力不讨好。

　　笔者以为张先生的攻击有很强的杀伤力，简直无异于给众多致力于法制建构的法律人一记当头棒喝，惊醒了众多沉溺于法治理想中的人们。张先生一语道破天机：理性有所不及啊！虽然偏见可能使人更加深刻，但不免暴露出盲人摸象的尴尬图景，而且难免有过度消极之嫌。依笔者浅见，张文主要有如下值得商榷之处：

　　第一，在方法论上，张先生的文章脉络处处散发着哈耶克的思路[4]。哈耶克向世人展示了一幅自生自发的社会秩序图景，在论述这一图景可欲性的基础上进而认为：是人之行动而非人之设计生发了这一自生自发的社会秩序[6]。哈耶克揭示出了自笛卡尔唯理主义以降在法律领域中占支配地位的唯理主义建构论的缺陷，为我们反思那种基本上是现代性图示之一的视立法为唯一的法律的观点和实践提供一个颇为重要的维度。但是，我们的立法却是一个不容否认的事实。我们是一个大陆法系的国家，是一个以制定法规范生活的国度，无论在什么情况下，都应当以实定法作为我们的指南。否则，离开了大陆法族的基本立场，是违背我们法制的现实的。哈氏身为一个英国人，在他出生之前，英国就已经是一个判例法的国家了，在他出生以后，身上便天然地带有普通法系的烙印。这是一种令他本人也无法抹去的前见。因为，那是一种维系盎格鲁萨克逊民族法制精神的强大传统。在针对法律成文化的思潮之下，哈耶克的著作具有维系民族法制精神的味道。对我们而言，充其量也仅仅并只是提供了一种研究的思路。

　　第二，在资料的运用上，张先生引用贝斯定律反驳建构证明标准客观性的可能性。本来，如何理解证明标准的客观性就是有很大分歧的。更何况证明标准的量化路线是太田胜造等学者引进的学说，在日本已经成为众矢之的。因为他们的研究路线是实体性的标准，而证明标准的考量因素更应该是程序性标准的[4]。张先生在文中特别引用了克林斯案件，该案件是小林秀之用来证明科技对实现证明客观化的有限性。但是他同时还举出了诸多技术对证据法的促进作用。所以，笔者认为张先生在论证材料的引用上是不够全面的。

　　第三，是张先生的批评指向，张先生对于证明标准客观化的努力显得十分的缺乏他信力。他把矛头直指证明标准的客观化。然而证明标准的另一潜在表达就是法官自由心证的标准，是法官认定事实存在的心理标准。如果批判证明标准的客观化全无可能，实际上就是认为法官的自由心证无法客观化。显然，无论在理论上还是在实践中，法官的自由心证都是有客观化保证的。外在的保证诸如口头原则、直接原则、公开原则和对审原则；内在的制约有经验规则和逻辑法则。否认证明标准的客观性就是等于也一棍子把自由心证的客观性打死了。显然，这也是说不通的，难道我们的法官尽管素质不那么高，每一个或者说大多数都在事实认定上就全无客观性可言？难道他们的心证都是态意的？显然这些问题的答案是否定的。

　　第四，就是张先生所下的证明标准客观建构不可能的结论了。事实认定采用的是自由心证主义，即使在没有明确确立自由心证制度的国家，在整个法律进化与进步的热潮下，多少采用的是与法定证据主义相对的自由心证主义[5]。自由心证中最大的问题，就是案件达到多大程度的证明时，法官可以根据自己的心证认定事实。这也正是本文所讨论的证明标准问题。在诉讼证明中，一般要求把法官的确信作为基准。不论采用何种程度的标准，都是牵涉法官心证度的问题。最为引人关心的便是此种心证是否仅系法官主观的心理状态，还是此种主观的心理状态也存在某种客观的基准。换句话说，就是建立法官心证的客观基准是否可欲和可能。是否可欲自不待言，这几乎是对所有司法怀疑论者的回应。为了达到这一理想，证据法学者们孜孜以求，首先是引进了科学的证明。证据法的最大目的不外是正确确定过去发生的一定事实。作为近代的一个当然的想法就是利用统计学的概率、采用科学的证明去回忆历史事实，而不是运用高度技术性的复杂的证据法。的确，在科学技术日新月异的今天，科学技术的应用已经渗透到生活的方方面面。血型、DNA鉴定等诸多科学证明被引人了当下的裁判制度。DNA鉴定几乎导致间接反证理论因为无用武之地而退出历史舞台，科技使得很多复杂的证据理论成为一种“杀龙术”而日益萎缩，略带历史的风尘成为证据学历史上的装饰。但是，科学终究也只是在证据法的框架内发挥功用，并无取而代之的能力。现实是：面对复杂多样的案件，无法获得充分的统计资料并不少见，基于统计学的科学论证并无适用的前提。对于个别事实是否存在的判断，不得不委之于经验规则的利用。同时，由于误用此种证明导致完全错误的事实认定亦不少见。1968年发生的克林兹事件（poplev.collins.68eal.2d319，66eal.Rptr497，1968）将此种科学证明时有限性暴露无遗[6]。从新近的证据学发展的经验来看，科技对于增强证明的客观性虽有助益，但是并没有手到病除之功效。究其根本，源自诉讼上的证明并非是自然科学者基于实验所使用的逻辑证明，毋宁是所谓的历史性证明。与逻辑证明以“真实”本身作为目标相对，历史性证明只要具有“真实的高度盖然性”已足。换言之，只要达到任何人都没有怀疑的接近真实的程度就可以被视为证明。因此，与逻辑的证明要求在当时的科学水平之下没有反证的余地相对，对于通常的诉讼证明即所谓的历史性证明都有反证的余地[7]。问题的关键看来不在于能不能获得客观化的证明标准，而在于我们对于客观性本身如何认识。

　　为了保障当事人的基本诉讼权利，防止法官态意，在认定事实的标准上，司法试图达致某种客观的结果。出于程序保障的考量，司法要求证明标准具有客观性。笔者试图借用波斯纳所区分的本体的、科学的和交谈的客观性来阐明。当有东西“就在那里”与我们的观念对应的情况下，第一种客观性在起作用。第二种客观性是在观察可以再现时起作用。这时，所有的观察者都会自觉对他们的观察达成一致。这两种客观性是相互联系的；即使没有强迫的意志，背景和政治观点不同的科学家在大多数问题上还是会达成一致，这一事实表明对确有什么东西“就在那里”迫使着人们达成一致；因此，科学的共识是赞成科学实在论。而第三种意义上的客观性通常比较文弱，它指的是用不精确的（不可重复的）研究方法对无法证实的命题获得一致。但也并非总是如此，比如无限制杀人是错的。尽管这个命题没有确定的指涉，也并非精密研究的结果，但它具有一种广泛的非强迫性的共识，乃至此正确性看上去是“客观的”[7]。如果将法律转化为其他东西，比方说经济学，或者是其他可以从中获得确定的伦理原则或者是政治原则，法律推理也许保留其获得确定判决的力量。但如果在那些诉讼争执中涌现的令人烦恼的问题上使用这些人文学科分支，就没可能在一个难分高下的案件中获得确定性；而且，无论如何，赞同把法律转化为另一种社会思想的论点都不可能建立在法律推理的基础上。更为宽泛的观点是，要么是由一个强有力的政治共识来确定法律学说，要么是没有这种共识，因为一个碎裂化的政治和伦理话语不会比法律推理更可能得出确定的结果。在此，共识几乎是最弱意义上的法律客观性的一个必要条件[8]。此种共识不仅必要，而且可能。法律职业共同体接受的都是同样的司法推理的训练，所处的情景（CONTEXT）或者说视域都毫无二致。在对案件推理结果的理解上，由于接受的都是相同的前见，决定了这手法律职业共同体知识的同质性，知识的同质为达成共识铺平了阳光大道。

　　笔者认为，证明标准的合理建构无论从理论上还是从德日等国的立法经验来看，都是可能的，而不是什么乌托邦。

　　二、证明标准的评价对象及决定要素

　　前面我们提到证明标准的评价对象存在一个我们经常忽视的、也是造成这一标准在实践中令法官无所适从的一个重要隐患。简言之，我们必须首先确定证明标准的评价对象究竟是什么事实，作为一个法律人，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念[9]。证明标准是指法官认定某事实存在的心证最下限。从当事人证明的角度来看，即是当事人提供证据证明的事实在法律上被视为“存在”。在法官看来，也是其可以安心下判的事实认定标准。问题就在于：这把心证的尺子究竟比划的是什么事实？这也是本文写作的初衷。依日本学者的看法，事实可以分为三类：要件事实、间接事实、辅助事实。所谓要件事实就是指产生法律效果所必要的实体法（作为裁判规范的民法）要件对应的该具体事实。易言之，即用于判断权利的发生、变更和消灭之法律效果的直接必要事实。要件事实一般与主要事实同义。要件事实分为以下四类：权利发生事实、权利的发生障碍事实、暂时阻止权利行使的权利阻止事实以及权利的消灭事实。比如在请求借款返还诉讼中原告提出的作为请求原因事实的“交付金钱”以及“约定返还”这两个要件事实就是原告欲求的借款返还请求权的权利发生事实。被告如果主张原告的意思表示错误，那么该事实就是借款返还请求权的发生障碍事实。被告如果主张该请求权没有到期，那么该事实就是权利阻止事实。如果被告主张的是其某年某日已经返还欠款，那么该事实就是借款返还请求权的消灭事实。所谓间接事实就是依据经验规则、逻辑法则推认要件事实的事实。比如说在银行账户中存人和借款同等数额的金钱这一事实就是可以推认金钱授受这一主要事实的间接事实。所谓辅助事实就是明确证据能力和证据力的事实。比如说某证言是以违反公序良俗的方式取得的这一事实就会排除该证言的证据资格。广义上说，间接事实包括辅助事实。事实虽然分为三类，但仅要件事实才是证明标准的对象事实。

　　首先从裁判的结构上来说，法官以三段论判案。作为法律三段论法则的大前提，就是作为裁判规范的实体法律的具体规定。通常，法律会作出如下规定：要约到达受要约人时生效。（《合同法》第16条）因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。（《合同法》第189条）由此可见，民事实体法是按照“如果A，那么B”，的形式规定的。其中A就是我们通常所说的法律要件，B是法律效果。可以说，所有的民事实体法条文都是由法律“要件”以及法律“效果”构成的。如是，在民事审判中，如果当事人为了追求一定的法律效果向法院提起诉讼的话，必须主张符合法律要件的具体事实。比如，受赠财产因为赠与人的故意或重大过失毁损灭失，受赠人向法院提起损害赔偿诉讼时，受赠人向法院提出的主张必须直接构成合同法所规定的“权利主张”。也就是说受赠财产因为赠与人的故意或重大过失毁损灭失，受赠人必须基于（合同法》第189条才能提出损害赔偿的法律效果。即受赠人为了主张损害赔偿的法律效果，必须主张能够产生法律效果的法律要件所对应的具体事实。如果当事人对于上述事实没有争议，法官就应当原封不动地确定法律要件所对应的具体事实并通过三段论法则导出法律上的权利，赋予当事人主张的法律效果。可见，当事人的证明和法官的事实认定都是以要件事实为核心展开的。

　　其次从主张责任来看，因为间接事实和证据具有等质性，在事实认定中属于法官自由心证主义的对象（日本民事诉讼法第247条）。换言之，法官在诉讼中进行事实认定时，终局对象仅是要件事实。判断主要事实存否时，间接事实和证据居于同一位置。比如说收受金钱写的收据和财政状况迅速回转这一间接事实对于认定金钱授受者为要件事实而言具有同一功能。所以法官就可以不待当事人主张而通过评价证据直接认定间接事实。反过来说，如果间接事实也以当事人主张为必要的话，法院就无法自由地认定证据从而认定事实。就会违反法宫自由心证主义的旨趣，引发错误的事实认定。所以间接事实和辅助事实不是证明标准的规制对象。

　　再者从要件事实的证明标准来考察，既然证明标准可以理性建构，那么理性建构的标准或者说是决定要素又是什么呢？李浩先生认为，证明标准的决定要素主要有以下几个评判标准：1.诉讼中认定事实的特殊性。由于证明案件有各种难以想象的困难，所以不宜制定太高的证明标准，；2.案件的性质。三大诉讼的证明标准应有所区分；3.事实的重要程度。事实越重要，为了防止误认，证明标准就应该越高；4.证明的困难程度。在证据偏在型诉讼中，证明标准设定较低有利于实现“武器对等”；5.保障行使诉权和防止滥诉。如果证明标准过低会引发滥诉；相反，过高的证明标准不利于保护合法当事人的权利；6.诉讼效率。诉讼是在一定的物质和精力的投人下完成的，过高的证明标准会导致诉讼的拖延以及资源的耗费[10]。

　　日本学者关于要件事实证明标准决定要素的论争主要分为两大派，一派是根据实体法原则决定的实体法说；另一派是根据诉讼法原则以及诉讼政策的观点决定的诉讼法说。实体法说认为：证明标准应该根据事实认定错误时原被告双方所承受的损失效用（社会性危险）来决定。所谓效用的评价，则是根据所适用的规范的旨趣、目的等所进行的被称之为实体法上价值判断的东西[11]。该说认为，证明标准属于实体法的凤题，应该站在实体法解释的立场上，从决定权利是否存在的法律要件出发，通过比较要件判断错误所产生的社会风险决定证明标准。即根据不同的要件事实设定不同的证明标准[7]。诉讼法说认为：证明标准是否能够作为事实认定的标准，应该当作诉讼法的问题来研究。必须立基于裁判的客观妥当性、法的安定性确保以及发现实体真实等诉讼法上的价值来确定。

　　与此相应，产生了高度盖然性和相当程度盖然性的论战。主张高度盖然性的理由主要有：第一，民事诉讼与刑事诉讼相比较，当事人的证据收集能力要弱得多，如果采用优越的盖然性说的话，则事实认定就可能大大受到偶然因素的左右，振幅较大，得出的结果是不妥当的，有害法的安定性，不符合国民对于发现实体真实的期待。第二，主张权利保护的当事人破坏了现实权利状况的平衡，而国家禁止私力救济的目的就是建立在维持现状的价值基础上的，所以对于破坏现状的当事人就应当承担更多的风险和负担。第三，民事诉讼制度是通过国家公权力强制实现权利的制度，虽然与刑事诉讼有着程度上的差异，但是结构毕竟是相同的，所以应该有较高的盖然性。

　　主张优势盖然性证明标准的学者主要是英美派，以兼子一为代表，他们琴为：民事诉讼是当事人之间的竞技场，并不存在什么实体的真实，只有当事人之间的相对真实，因此只要优势盖然性的证明标准就足够了。如果设置过高的证明标准则会增加当事人实现权利的难度，有害国民对于司法的信赖。

　　笔者以为，对于任何一种学说都必然产生正反两种论调，不可避免，也将会产生第三种观点，笔者就是持这种调和论者。于证明标准究竟属于实体法还是诉讼法，并没有必要各自划开界限，与其各自为战，不如敞开胸怀会纳百川。笔者支持从实体法的角度按照诉讼要件设定证明标准，同时也主张多角度地考虑问题，把诉讼法说的考虑因素纳人研究的视野。而对于高度盖然性和优势盖然性的论争，笔者认为：首先，要求高度的盖然性未必能确保国民对裁判的信赖。如果采用高度的盖然性，负有证明责任的一方当事人的证明如果没达到证明标准的话，法院则会以该方当事人未尽到提供证据的责任，让其承担不利的败诉后果。比较系争利益，在证明困难的案件中，通过这种方式判断的案件会不渐增加，仍有损害国民对民事诉讼的信赖之虞。

　　对于反对降低证明标准的另外一个理由是认为负有证明责任的当事人的立证会变得随意，并且不会充分提出诉讼资料。但是当事人既然不知道法官心证形成的程度，故而当事人无从判断法官的心证是否达到相当程度的盖然性。必然会尽最大努力证明自己的主张以避免败诉，自然不会导致负有证明责任的当事人立证活动的懈怠。正是因为处于进攻角色的当事人在提供相对占优的盖然值方面面临不能正确地计算盖然性值的问题，实际上还是等于要求他提供更强的证明才能达到证明的目的。相反，相对方在相当程度的盖然性之下，反证活动并不再像以前那般轻松自如，为了动摇法官的心证，必然积极地反证。这样一来，在本证活动的水平不变的情况下，反证活动的水准反而提高了，从整体上看，当事人双方的立证活动的水准提高了[12]。

　　即便在证明标准降低的情况下，如果能以强化收集程度为前提，在案件中负有证明责任的当事人实际上仍可能达到高度的盖然性，这似乎更有利于民事诉讼的发现真实。例如：对因果关系存否提出相对立的证据，而且对证据价值的判断也是相互对立的。在此种情况下，如果证明标准是高度的盖然性，心证未达到该标准的时候，根据证明责任的原理，因果关系不存在。而如果证明标准是相当的盖然性的话，根据双方当事人提出的充分的证据，因果关系就可能被认定为存在。降低证明标准的实际机能便是加强立证，提高释明程度并发现真实。实际上，美国的优势证明标准在美国司法实践中运作良好，日本的高度盖然性证明标准在日本的司法实践中也很有生命力，评说究竟哪种更为优越不免陷人“公说公有理，婆说婆有理”的尴尬境地。所以，我们认为，在我国确定证明标准的因素应综观考虑本土的文化传统和所有国家证明标准决定因素中共同的价值和追求。在设置证明标准时应该着重考量以下方面：

　　第一，广大人民群众的接受能力。我国向来对实体真实怀有一种莫名的情结。广大人民群众从海中所能接受的案件事实必须最大限度地符合他们所认为的事实观，如果仅仅因为证据优越导致权利没有被维护，肯定不能在当事人的心目中获得正当性。在司法信赖本来就不是很高的文化氛围中，这无疑又是雪上加霜。本来司法考试的统一就有促进法律职业共同体形成的功能，律师应该在法宫和当事人之间充当沟通的媒介。可是，在乡土社会所发生的纠纷类型多是关涉“户婚田土”之类的案件，老百姓最擅长运用他们的小农理性对诉讼的投人和产出进行“有效的”计算，通常他们会觉得案件标的小不需要（不值得）聘请律师[8]。在我国没有实行律师强制代理的情况下，法律职业井同体与人民群众的交流和理解就失去了中介。在这种情况下，一种现实的立法选择就是设置很高程度的证明标准，尽量符合老百姓心中的预期。只有如此，才能在推行的过程中获得人民群众的支持。

　　第二，中国的文化传统。我国是一个注重和谐的国度，是一个礼仪之邦，有着历史悠久的“和和文化”。中国传统哲学就是效法自然，代表人物就是主张无为的老子，而老子的无为主义，就是实质上的“不争主义”。当然，这样表意会有人说中国的正统哲学乃是孔孟之道，窃以为孔孟固然是对我们每个人都影响深远，但是不容否认的是没有哪个人所接受的是原来纯粹意义上的孔孟之道。随着时间的推移和流逝，中国文化本身就在不断地融合，是问：谁又有可能不与时俱进呢？法家同样也是为了“去私”，使民无争。儒家讲究的是礼和乐，礼就是差序格局，儒家便以这种差序格局为社会的本相。孔子就是要达到这种秩序[13]。文明意味着秩序，秩序又意味着和谐。于此，可谓追求和谐是人类共通的性格。李约瑟先生研究中国人对于自然的态度，发现其中最关键的概念乃是“和谐”。“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。”[14]所以英美的对抗性诉讼文化在中国根本没有适用的文化积淀。失去了传统的支持，相对占优的盖然性证明标准就成了“无源之水，无本之木”。高度的盖然性乃至更高程度的盖然性与老百姓心目中的真实观最为接近，在某种程度上这就意味着法律人与老百姓有了交叉的知识背景，无论从便于老百姓理解和接受来看，还是从在司法实践中获得话语正当性来讲，都具有至关重要的战略和现实意义。

　　第三，武器平等原则。诉讼当事人的攻击防御之武器平等是任何国家证明标准都必须考虑到的因素.大而言之，这是任何国家民事诉讼制度共同追求的价值。民事诉讼立基于当事人人格尊严的平等，因此，一切具体的制度和技术的使命都应该考虑维持和保证这种平等的实现。证明标准作为一个规范的概念，一种事实认定的技术，当然也应该考虑到当事人之间的公平因素，甚至把它做为最重要的考虑因素之一。过高的证明标准（无合理怀疑的证明标准）显然不利于实现这种当事人之间的平等对话，而高度盖然性的证明标准却对维持武器平等原则大有助益。

　　综上所述，笔者所支持的盖然性既不是刑事诉讼的无台理怀触。*及的盖然性，也不是现行法律所规定的相对占优的描述，而是高度盖然性的证明标准[9]。

　　三、间接事实的认定标准

　　如上所述，民事裁判中要件事实的证明度应设定为高度的盖然性。但这只是一般的证明度，或者说是原则性证明标准。根据事实、事件、案件的性质，常常并非必然如此。如前所述，证明度的决定要素之一是裁判对象（权利的性质）及当事人之间的关系。在具体的事件中，权利的性质与当事人的关系是不同的，在这种情况下就应对证明度间题稍做调整。这似乎有违法的安定性，但有时是必要的，也是自然的。使权利的发生、变更、消灭等法律上的效果发生的各个要件称为构成要件，符合构成要件的具体的事实称为主要事实，主要事实不存在则法律效果不发生。因此当事人双方围绕主要事实的存否攻击防御，法院也集中审理争议的主要事实的存否，诉讼即是以主要事实为中心。但是，在实际的诉讼中，并非主要事实就能解决所有问题，即实践中往往没有直接证明主要事实的证据，即使有这样的证据，证据力较弱的情况也比较多见，只有汇集所有能够推认主要事实的事实，才能明确争点。这种经验规则上推认要件事实存否的事实称为间接事实，在证据法上的地位相当于证据。间接事实所产生的法律效果如图示[15]：

　　（一）间接事实是否需要证明

　　对于这个问题，主要存在两种观点。一种观点认为：间接事实是推认要件事实的基础事实，其需要证明自不待言，即使是不深人细想，仅凭感觉也该认为间接事实（至少是重要的间接事实）需要证明。仓田卓次氏认为作为前提事实的间接事实需要证明，如果把推定事实限定为达到证明度的话，“前提事实韵心证m通常比推定事实的心证v更高”，因此用证明不充分的间接事实来推认要件事实的证明就显得不可思议。从推定的作用本身来看，“如果推定事实的心证不要求达到证明度，则前提事实的认定并没必要要求达到通常事实认定以上的证明度。”[10]我国的学者也多倾向于间接事实必须确定存在。综合数个间接事实认定主要事实的时候，这种错误危险就会随着间接事实的种类及组合情况逐渐变大。因此，对于间接事实，原则上以没有合理怀疑程度的高度证明为必要。另外一种观点认为：间接事实的存在与否各占50%，或是七分对三分时，基于此心证综合其他的间接事实或辩论的全部趣旨能够认定要件事实的话就可以了[l6]。

　　笔者以为：如果推认要件事实的间接事实只有一个，那么这个间接事实就必须具有很高的存在盖然性。即使根据推认力有100%的经验则（实际上这种情况极少），间接事实的证明标准至少也要80%。否则要件事实被证明的程度连80%也达不到，即要件事实没有被证明。因此，在这种情况，间接事实必须达到证明标准。实际上这种情况比较少，对于实质对立的某事件中心的争点来说，即使没有直接证据，也通常会有相当数量的间接事实。在间接事实中，事实在法官心目中的心证度往往高低各异。某事实可能被充分地证明，某事实的证明程度可能接近证明标准，而另外的事实的存在可能性超过50%，每种情况的事实数量通常又不限于一个。假设有10个间接事实，其中9个事实推认力的综合，对于要件事实的证明可以达到79%（假设只有达到80%才算证明）。第10个间接事实具有79%的证明程度（心证度），其经验规则推认要件事实的推认力的强度，如果仅就单独的河接事实来说就有80%的话，形式上，该间接事实对要件事实推认力的强度有63.2%[11]。此时，所有间接事实对要件事实的证明的程度就会远远超出证明标准，要件事实得以证明。当然；这里只是借用数字来作个说明，如果不用数字，直接表现实际状况就是：综合间接事实大概可以证明要件事实，此时有一个性质上非常有推认力的间接事实，对其存在的心证度稍微欠缺的情况就符合上述设例。此时只要考虑这个心证度略低于证明度的间接事实就可证明要件事实。可能大家对只有一个强有力的间接事实还是有点“放心不下”，那么如果有2个或者更多个这样的间接事实，恐怕就会觉得更踏实一些了。如果用判决书来表达就是：“以上1到9的事实存在，第10、n个事实存在可能性极强，合并考虑可以充分认定请求原因的第一个事实”。

　　综上所述，间接事实的认定标准常常并非必须达到证明标准的程度，当推认要件事实的中心间接事实没有达到证明标准，但是如果能够结合数个到达证明标准的附随间接事实来证明就可以了。间接事实本身并不内含证明的要求，只要对要件事实有推认力的事实，都不妨被称之为“间接事实”。如果该间接事实存在可能性极低，实际上它对要件事实的证明就不起什么作用。但反过来，间接事实的存在可能性未达证明标准，并非没有任何意义（因为间接事实常常不必达到证明的状态）。

　　（二）间接事实的心证度

　　上面我们谈到了间接事实未必需要证明[12]，并非意味着没有必要讨论法官对于间接事实的心证度。在根据间接事实推认要件事实继而又认定要件事实的情况下，被推定的要件事实的证明标准（即推定事实的证明标准）如果是“高度的盖然性”的话，推定前提的事实（前提事实）的证明度是否必须是接近100%的证明标准呢？关于这一点的相关议论中（是否接近100%另当别论），日本学者多数认为间接事实至少应该具有更高的心证程度。在诉讼中，作为事实推定基础的各个间接事实的证明标准，只能根据他们各自的相互关系及适用的经验规则的关系相对地决定，一般情况下应该服从主要事实的证明法则。假设间接事实的认定标准接近100%的话，那么采用再间接事实认定间接事实的方法就困难了。依次往下类推，就越发困难。因此，即使再间接事实依据接近100%的认定标准也被证明了，但根据经验规则推认所需认定的间接事实也难以保证达到接近100%的认定标准。的确，如果前提事实的证明标准比较低的话，那么推定事实的存在概率就低，只能通过其他间接事实补强证明。当只有一个间接事实被用来推认要件事实的时候，如果经验规则也没有100%的概率，那么该间接事实的心证度必须高于要推认的要件事实，从这个角度来看，似乎前述的观点为妥。总而言之，间接事实的证明标准必须根据不同的推认模式[13]和实际情况灵活决定，而防止裁判中悠意认定的方法，只能依靠法官自身的法律素养以及各种制约机制了[14]。

　　四、结语

　　本文的写作主要针对的是最高人民法院证据规则第73条的模糊性、抽象性及不可操作性。为了解决这些问题，增强第73条的技术成分，笔者借鉴要件事实、间接事实、辅助事实这三个概念，一者厘清证明标准的适用对象，二来分层讨论间接事实的认定标准。。希望在事实认定分层结构中探析证明标准的要义，并增强法官临床操作的具体性。




【作者简介】
罗筱琦，广东商学院法律系副教授。段文波，单位为重庆大学法学院。


【注释】
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