【出处】《当代法学》第2011-03期
【摘要】国际法的司法化是国际社会法治化的关键环节，而人权法的司法化则是这一环节中的重要部分。当今的国际人权司法体制在区域的维度上取得了可观的成绩，在全球层面上则仅做出了初步的尝试。最突出的问题是不成体系的规范、组织和程序，以及不平衡的设施。为此，应当着力于国际人权司法的体系化、强化和均衡化。中国作为地位正在上升的发展中大国，应当体现出对人权的高度尊重和对国际司法的信心，应采取坚实而有效的措施逐步向国际人权司法体制开放，并参与到国际人权司法体制的建构与完善中去。
【关键词】国际法；人权法；司法；中国
【写作年份】2011年


【正文】

　　导论

　　一般认为，虽然存在着曲折和例外，国际社会正逐渐远离大国霸权、强权政治的形态，进入到法治的轨道之中。而法治的表现，除了在实体上需要更合理、公正的规范之外，更需要在程序上有透明而高效的立法机制、迅捷而有力的执法机制、独立而权威的司法机制。近年来，国际司法的问题日益受到学术界的广泛重视。如何在各个国际法律领域适用司法程序，对于国际法治而言具有重要的意义。人权作为国际法律体系中相对新生、但成长迅速的法律体系，其司法方面的问题更是具有启示和引领国际法其他领域发展的功能与价值。基于此，本文拟对国际人权司法化的发展历程及当前国际人权司法化的总体环境做以检视，对国际人权司法化的未来发展方面提供总体原则，并对中国在国际人权司法气候中的立场、态度、政策目标提出初步的建议。

　　一、国际人权司法是国际人权法治的重要标志

　　（一）国际社会的法治化进程离不开司法领域的积极推进

　　无论是在国内法的维度上，还是在国际法的维度上，司法都是法治的重要标志，是正义的最后屏障。[1]从全球治理的角度，司法是善治的一个部分，是法治链条上的一个重要环节。[2]如果现代国际法意图走出强权政治的桎梏而进入良法善治之轨道，就必须高扬人本主义的旗帜，而不能仅仅停留在技术性规范的层面上。[3]这也就是一些西方学者所倡导的国际法的宪政化。[4]无论是宪政化的主张，还是人本主义的国际法治理想，广泛地认可人权并切实地保护人权都应是其核心的要求。[5]正如一些国家的宪法法院通过一系列的司法活动而被称为宪法的守护者，[6]国际法治的实践仰赖于司法措施的完善。{1}从这个意义上看，国际人权法作为国际法的关键领域、国际法治的核心和国际宪政的正当基础，显然也应具有令人信服的司法功能，从而树立国际法的权威，形成国际法的信仰。唯其如此，才有希望形成国际法治，构建国际人权宪政。[7]

　　（二）人权作为国际法发展的核心与基础，应当实现司法化

　　在传统国际法上，一个国家如何对待它的人民总体上是国内管辖问题，不受它国干涉，国际法仅从国籍的角度关注外国人的法律地位。[8]对于一国而言，只有在外国对待本国人方面才有可能采取外交保护的手段。[9]但自联合国成立以来，国际法的发展注重个人人权的国际性规范与保障，所以一个国家如何对待其自己的人民，已经不再完全是国内管辖的问题，而是国际法的问题。当代国际法倾向于认为国家对待其人民应当有一个最低的标准。{2}（P393—394）人权保护的范围、方式受历史条件的局限，受物质资源、文化传统的影响这一点不容置疑，[10]但是认可、推进和保护人权，却已经是各国普遍认可的原则，并已经成为政府合法性的基础。{3}（P366—367）迄今为止，国际社会已经通过宣言、条约及其议定书、议程、标准规则、一般性评论或一般性建议、原则等一系列文件形式确立了不同层次的人权主体在不同领域的各项权利。无论是在全球的范围之内，还是在一些区域，都形成了一系列的国际人权文件，确立了保护人权的领域、范围和方式；{4}（P203—226）而且一些维护基本人权的原则被认为属于习惯国际法。[11]虽然在不同的法律框架体系中权利的内容略有差异，但是尊重和保护人权、各国政府尽其所能地维护人权的目标却是共同的，[12]很多国家都同立法的方式接受和履行国际人权法上的义务。[13]

　　国际社会的现实提醒我们：国际法是协定法、横向法、弱法。人权规范亦然。[14]正如所有复杂疑难的法律问题挖掘到最深刻的层面都是政治问题、经济问题、社会问题，而不是规则本身的问题一样，人权问题最根本的解决当然存在于政治层面。但法律层面的努力仍然具有重要意义。法律层面能够做到的是将政治、经济、社会层面既有的结构理顺到最适当的状态。这些人权保护的规范和目标如果没有切实有效的实施手段而任由各国自愿遵守，就很有可能在各国文化差异的背景下变成空中楼阁。国际法律的发展就试图解决此种问题，[15]其关键方式就是要求各国报告以及依据法律形成诉讼或者准诉讼机制。这才是国际人权法落实的希望所在。

　　（三）国际人权的司法化是国际法人本主义发展的重要标志

　　人权概念和理论的实质显然在于人权之保护，在人权概念和理论不断得到充实和深化的同时，人权的保护也经历了从国内保护到国际保护的发展过程。{5}（P362）早在1950年，着名国际法学者劳特派特就说过：“在权利和义务的关系上，法律的最终主体是个人。通过确认基本权利与自由，承认个人具有国际法的终极主体的地位是对于国家作为国际法排他主体的挑战。国家自身作为国际法人格这就意味着其变成了与构成它的个人之间渐行渐远的人格者。”{6}（P69—70）随着国际法的人本化转变，保护的责任的观念的兴起，国家不再是一个绝对的、可能滥用权力的主权者，而是一个以集体的力量保护人权的行动者。[16]

　　国际人权保护的前提是国家承担条约义务。{5}（P364）国际人权法律规范有软实施和硬实施两个层面的方式，{7}（P145—147）司法是硬实施的一部分。人权司法化并不是从根本上解决人权问题的钥匙，但是它却构成了人权保护制度的强化和顺畅运行的重要环节。类似贫富国家之间的不平等、国家资源配置与交往的不公平问题，发展中国家无法提供良好的人权资源等问题，不是司法可以解决的；但是司法能够在现有的规范基础之上，形成一个最优的实施机制，避免规范的空洞和闲置。通过更加妥当的人权措施，促进国际法的人本化发展。通过人权司法化，特别是促进个人参与国际诉讼，[17]不仅能够促进人权的实现，而且能够实现个人逐渐成为国际法的主体，而非传统国际法中仅仅是客体的状态。{8}（P505—508，P847—849）

　　（四）通过国际人权的司法化，可以避免人权保护的极化现象

　　在很长时间，国际文件所列举的关于人权保护的条款都处于这样一种两极状态之下：在大多数时候一国的人权状况很少受到国际社会的有效关注，国家在人权保护方面的自由度非常大，保护的效果差距也十分悬殊。而在某些时候，一些国家有可能采取贸易禁运甚至“人道主义干涉”等制裁方式针对一国的人权保护采取措施，最终不仅没有提升人权的保护水平，而且很可能导致国际争端的发生或者升级。{9}（P9—11）在国家没有参加有关国际人权条约的前提下，根据一些国际习惯法规则，通过国内立法和司法活动保护人权，虽然也是现实中存在的途径，但是由于关于人权的国际习惯规范认定存在分歧，所以容易导致有关国家和国际组织认为一国国内发生的事件侵犯了国际公认的国际习惯法规则所保护的基本人权，从而采取谴责、施加压力或者提请联合国大会、经社理事会或安理会审议等国际监督措施以施加影响。例如国际社会对于南非种族隔离政策所采取的措施。这种方式经常会引起争议。形成了人权保护和不干涉原则之间的矛盾。{5}（P364）在国际机制上，将人权问题司法化，在国家立场上接受国际人权司法机制，是将人权问题纳入多边立场，从而避免人权单边化处理、进而导致人权问题的极化缺陷的关键步骤。

　　值得注意的是，人权司法制度虽然对于政府构成压力，但是这与国际刑事审判制度对国家的影响是不同的。国际刑事法庭经常是对于战败国（方）具有高度政治性的惩治，而国际人权司法制度则相对温和，不会对政权构成破坏和威胁。因此，政府在选择参与国际人权司法体制的时候不至于过分被动，接受起来也不会有太大障碍。

　　二、当前国际人权司法的成就

　　（一）全球人权监督机制的司法端倪

　　在联合国的框架下，虽然大会、经社理事会、秘书处、安理会、托管理事会、国际法院的工作均与人权有一定的联系，[18]但是主要负责机构是人权委员会（2006年以前）和人权理事会（2006年以后）。[19]人权委员会和人权理事会的主要功能都在于研究人权问题、协调人权活动，审议成员国的人权状况，并无强制职能。对于那些向联合国投诉的违反人权的事件，人权委员会在1947年初决定他无权采取任何行动；同年8月5日以及1959年7月30日，经社理事会确认了这个决定。但是，1970年5月设立的1503程序开始授权防止歧视及保护少数小组委员会不以条约为基础而受理个人申诉持续违反人权情势控诉的来文，并向联合国相关机构（人权委员会、经社理事会）提出报告、建议，但是相关决议并没有法律约束力，而且由于需要证明“一贯和严重地侵犯基本人权”，所以很少使用。[20]人权委员会曾经针对南非、智利等国家的人权情势建立临时专家工作组，并建立揭示严重侵犯人权的持续模式、失踪、发展权利等一系列专家工作组。同时还针对某些具体国家（如阿富汗、古巴、萨尔瓦多、赤道几内亚、危地马拉、伊朗、苏丹、刚果、伊拉克等）的情势指定特别报告员。1994年，人权委员会召开会议针对这些特别报告员和特别程序的其他机制召开会议，以促进这些程序的相互协调。{10}（P304—305）1993年设立的人权事务高级专员和1997年设立的人权高级专员办公室的主要工作也是协调人权事务和推进技术合作。

　　1948年的《防止及惩治种族灭绝罪公约》规定应当将罪犯交有关国家的国内法院或者有管辖权的国际刑事法庭审理，且不得以政治犯为名拒绝引渡。继而，一系列的国际人权文件都建立了具有实施力的制度，例如《消除一切形式种族歧视国际公约》建立的国家与个人来文制度、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有损人格的待遇或处罚公约》的酷刑调查、国家间指控、个人来文制度，《公民权利与政治权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》和《残疾人权利公约》的指控、申诉制度等等。[21]《经济、社会、文化权利公约》也试图建立来文制度，强化这一公约的执行力。[22]《公民权利与政治权利国际公约》第41条确立了缔约国的国家间指控制度，根据该条，缔约国得“随时声明它承认委员会有权接受和审议一缔约国指控另一缔约国不履行它在本公约下义务的通知。”如果两国没能在6个月之内解决纠纷，则任何一方均可将此纠纷提交人权事务委员会。如在委员会斡旋之下12个月仍未能解决，则委员会可以提出一份报告，这一报告是建议性的，在双方都同意的情况下，委员会可以根据报告建立调解委员会解决纠纷。该公约1976年的《任择议定书》确立了个人指控来文审议制度。权利遭受侵害的个人在用尽当地救济的条件下，可以向人权事务委员会申请审查其案件。委员会将此种申诉通知被申诉国，收到通知的国家应根据议定书第4条第2款的规定在6个月内以书面形式向委员会提出解释或声明，列明事实真相以及采取的救济方法（如果有的话）。委员会根据第5条审核该书面材料，再向相关缔约国几个人提出意见。虽然这些制度均以缔约国同意为前提，而且都不是严格意义上的司法制度，但是这种制度的确立却为国际人权的司法化奠定了初步的基础。2010年12月23日生效的《禁止强迫失踪公约》（中国尚未参加）第31条也建立了来文制度。从联合国的有关实践来看，国家之间的指控和个人申诉制度已经初步具备了司法化的雏形，经过改进能够胜任在全球范围内通过司法手段解决人权问题的使命。{11}（P109—159）

　　（二）区域人权法院的积极努力

　　与全球性人权体制的进展相比较，区域人权体制在司法方面取得了更加突出的成绩。其中以欧洲为先导，美洲次之，非洲也有了起步。1959年成立于斯特拉斯堡、1998年之后根据《欧洲人权条约》[23]第11议定书合并了欧洲人权委员会的欧洲人权法院全面承担起了欧洲委员会范围内、《欧洲人权条约》框架下的人权保护程序职能，在人权司法方面做出了值得关注和肯定的贡献。[24]欧洲人权法院下设4个部，每一部设立“三法官委员会”和“七人分庭”，法院院长、两名副院长一级每一部的部长、两名副部长共同组成“十七法官大审判庭”。欧洲理事会所有成员都必须接受欧洲人权法院的强制管辖，而不取决于其是否发表接受管辖的声明。任何缔约国如果认为其他缔约国违背了《欧洲人权公约》及相关议定书的规定，侵犯了有关权利，即可以向欧洲人权法院提起指控。个人、非政府组织或者团体也可以在用尽当地救济的前提下直接向欧洲人权法院指控某缔约国违反《欧洲人权公约》及其议定书，损害了自己的权利。国家指控直接提交法庭，而个人指控则提交到法院下设的部，部长指定报告起草人对事件进行初步审查并决定是否将案件提交到三人委员会或者法庭。三人委员会可以进一步过滤案件，确定案件是否可以接受；法庭对于转交给它的案件确定可接受性，并对需要作出实体判决的案件进行审理。欧洲人权法院的判决是终审判决，欧洲理事会部长委员会有权监督判决的执行。[25]欧洲人权法院以实施机制简单、明确有效而在保护人权的力度和可操作性方面走在全球体制和其他区域体制的前面，对于国际人权法律的理论和实践产生了深远的影响。[26]当然，其诉讼压力也非常巨大。[27]美洲人权机制设立的有关程序与第11议定书之前的欧洲机制非常相似。美洲人权委员会根据1948年的《美洲人权与义务宣言》以及《美洲人权公约》履行职责。根据前者，其有权不经国家或个人的控诉、申诉而调查美洲国家组织成员国侵犯人权的事项，而根据后者，其可以接受国家间指控，以及个人在用尽当地救济之后而提出的针对缔约国违反公约的申诉。如果委员会决定受理个人提出的控诉，它将力求协商解决，如果无法做到，则由其提出报告或建议；如果提出后3个月内此案未送交美洲人权法院或者报告未被接受，则委员会可以做出最后决定，并规定被诉国家必须接受的期限。[28]美洲人权法院的管辖权分为争端管辖权（contentious jurisdiction）和咨询管辖权（advisory jurisdiction）两种。在咨询管辖权方面，美洲人权法院不仅有权对公约所涉及的人权问题提出咨询意见，也可以超出对《美洲人权公约》的解释，而扩展到解释其他适用于美洲国家的人权公约。{12}（P312）《非洲人权与人民权公约》是一个内容很独特的人权条约，不仅规定丁个人意义上的人权，也规定了作为集体权利的民族权。{3}（P387—389）其建立的机制在很大程度上模仿既有的其他机制。[29]非洲人权法院于2004年拟议建立，2008年，非洲联盟试图将非洲人权法院与非洲联盟的法院合并，形成一个新的、既负责人权也负责非洲联盟其他事务的法院。由于非洲人权司法机构处理案件还没有真正起步，所以很难做出有效的评价。[30]上述区域体制确立了一个朝向接受个人作为针对国家的权利拥有者地位的重要进步，个人也因此成为国际审判庭的诉讼主体。这些法院通过一系列案例极大地推进了国际法的发展，并为国际法律人提供了更为广阔的视野和空间。{13}（P282）在这一点上，其成就远远超过了全球性的人权体制。

　　特别值得一提的是，虽然主要用于战争和武装冲突期间保护人权和文化遗产的国际人道法相对独立，但是一系列国际刑事法庭的建立和发展仍然是国际法和国际人权领域很重要的进步。[31]

　　三、国际人权司法化的缺陷及改进方略

　　（一）国际人权司法化的缺陷

　　亨金认为，国际体系建立了出色的人权法。遵循国际人权法以来与各国的法律体系、法院和其他机构。国际体系可以影响国家的遵行。值得注意的是，亨金采用的“影响”这一概念与其强调的国际法的平位遵守（horizontal compliance）是一致的。{4}（P205）

　　在社会效果上，人权与司法有一个共同点：它们不足以使人获利，却可以避免使人遭受难以预期的损失；它们不足以促进强者，却可以维护弱者；它们不能够帮助人在竞争中胜出，却可以帮助那些在社会竞争中处于劣势的人获得基本生存的机会。也就是说，它们的作用不在于锦上添花，而在于雪中送炭。如果以这样一个标准进行衡量的话，现在的国际人权司法机制显然还没有达到其本来应当达到的目标。从区域的角度看，欧洲的人权保护水平相对较高，社会公平的程度也比较好，人权司法水平最为发达；非洲的人权水平由于经济发展和社会文化等问题，总体上处于令人忧虑的状态，其人权法院却因为人们的资源不足而处于利用率较低的状态。而亚洲作为世界上人口最为众多、文化非常多样、经济发展差距很大的地域，不仅没有区域的人权机制（因而也就没有人权司法机制），而且全球性的人权准司法机制利用率也比较低。[32]各国的国内实践也证明了这一点，美国、欧洲各国社会相对发达，国内的人权诉讼数量反而众多，也非常受人关注，欠发达国家人权保护水准整体较低，人权方面的诉讼数量却比较少。[33]经济发展促进文化进步，从而提升人权水平，构成了一种良性循环；经济贫困制约文化发展，也就限制了人权的完善，构成了一种恶性循环。这实际上反映出了人权保护的一个悖论：人权在本质上是为了维护弱者的基本利益，但是由于人权的保护取决于社会资源的提供水平，所以最需要人权的区域和阶层往往最难于实现人权。[34]所以，这种全球范围的不平等和人权角度的司法秩序就需要国际社会有意识地重新配置资源，俾使国际人权处于相对均衡的状态。正如很多学者以及联合国已经注意到的，国际法处于不成体系的状态。这种状态当然有其自然生成的根基和发展的必然性，在一定意义上也表明了国际法的特色，甚至优点，[35]但是其缺陷也是显而易见的。从人权这个方面看，全球性机制自身的规范重叠、机构设置的交叉就已经是很严重的问题了，全球性机制再与区域性机制相互重叠，这种资源配置的效率就更值得怀疑了。所以，这一领域的主要缺陷可以总结为不成体系的人权机制，以及区域性人权司法制度的不平衡。单就人权司法问题而言，这个情况似乎并不严重，因为全球性的人权机制并没有形成真正的司法体制，但是已经出现的和潜在的资源重置仍然存在。例如，一个自认为其基本权利受到侵害的欧洲人可以向欧洲人权法院提起诉讼，同时也向联合国机制下的条约机构申诉。这样，一个问题就可能由两个国际人权机构予以解决，其解决的结果存在着重复、冲突的可能。在美洲人权法院咨询管辖权的范围内，可能会出现有关主体请求法院解释联合国框架下的某项人权公约、而该项人权公约自身的机构也可能就同样的条文做出评述或者建议的情况。这种解释也面临着重叠和冲突的问题。这就意味着，现有的国际人权体制、包括司法、准司法体制，在内部还存在着效率欠佳、整体性不强的缺陷。

　　（二）国际人权司法化的改进方略

　　从前面的制度分析与评价不难看出，虽然国际人权司法机制取得了很多进步，在某些方面甚至可以说是突破了国际法体制的传统，引领国际法体制的发展，但仍存在着一些不足。其中一些不足是在整个国际法局限性之中的弱点，有一些则是人权机制自身的独特问题。为此，人权机制整体上仍然有待于完善，以真正实现国际和国内层面的善治。在人权司法体制方面，包括三个方面的总体方向：

　　第一，强化国际人权司法机制。强化包括人权司法机制在内的国际人权机制意味着国际人权法对国家有更强的约束力，从更大的地理范围和事项范围内约束和引领国家。这就需要建立更具有强制性、更有效的个人申诉机制。{11}（P157—158）国际人权法整体上仍然处于弱法的状态，其关键原因就是人权与主权之间的紧张关系仍然时时浮出水面。笔者认为，“主权”作为政治层面的利益考量，虽然具有不可或缺的重要性，但是主权者必须将主权和人权放在同一个方向上考虑，而不应将二者对立起来看待。同时也不应当要求人权的持有者——普通民众将其人权放到主权的框架下认识，而是应当将主权放到人权的框架下认识。以主权的名义制约人权就有可能造成对人权的压榨和剥夺。国家必须以真诚的态度保护人权，维护获得广泛认可的国际人权标准，而不能以任何借口推拒人权制度。历史证明，残暴的政府、机构、不考虑人民的生存发展的官员、拒绝了解民意和顺从民意的机制都是国家健康持续的祸患，以政治考量为理由抑制人权最终很可能是政府自食恶果。这个政府很多情况下都被其他的政治力量所扼制。法国路易王朝的腐朽统治带来了法国大革命，英国对北美殖民地的压迫导致了美国独立战争，明清两朝末期不计民生的黑暗将这两个王朝引向灭亡。这证明了不尊重人民的政权不仅在伦理上不正确，在政治上也不可持续，这种全社会的动乱最终会对所有人造成危害。如果不能真正地维护人权，则政权也会岌岌可危，这是数千年来世界历史反复证明的政治原理。所以，人权和主权之间的矛盾实质上是假矛盾，一个真正想健康、持续发展的政府必须将人权的维护与实现作为其第一要务；以此摒弃小集团利益、短期好大喜功的企图，以及凌驾在人民头上作威作福的打算。从这个意义上讲，人权保护的方式允许不同，诸项人权在不同的社会环境中保护的模式和位阶允许有差异，但是认可、尊重、保护人权的基本意识与基本原则却是不容质疑、不须讨论的。在这样的认识前提下，国家不应当以文化、传统为托辞，拒绝或者拖延实现最低人权标准。这并不是理想主义的口号，而是为了政权良性存续的现实考虑。基于这样的认识，当前的国际人权法律体系还应当进一步强化，在充分协商的基础上确立起一套具有强行法性质的人权标准，通过更有效的司法手段保障实施。

　　第二，促进国际人权司法的均衡化。均衡化意味着在不同的地理范围之内构建大致相同的人权保障机制，而改变现实中的最需要人权保护的区域人权司法机制最薄弱的现象。这种目标的实现取决于四个因素：（1）较为发达的国家与地区对相对落后的国家和地区的技术援助和资金支持。也就是通过文化交流、制度借鉴、资金支持的方式扶助相对落后的地区完善人权的实施机制与救济机制。（2）较为落后的国家和地区主动地移植和构建人权执法与司法机制，包括在必要的情况下建立和完善区域机制，从而维护政治健康、社会稳定和经济发展。（3）全球性国际机制从经济与社会发展的角度促进相对落后的国家的人权水平，例如世界银行、亚洲开发银行等机构可以专门建立人权与善治基金，在公开、透明的基础上为推进落后的国家与地区的人权水平做出贡献。与此同时，类似世界银行这样的机构有必要重新思考其以政治为前提的贷款条件的合理性，以更加合适的方式推进有关国家的经济社会制度全面发展。（4）区域人权制度与全球人权制度的协调。在短期内建立起较为妥善的资源共享与信息沟通机制，避免资源的浪费和人权规范实施的冲突；长期内考虑人权机制的整合，这一方面在下面重点讨论。

　　第三，逐渐实现人权司法制度的体系化。体系化是在前二者基础上提出的更为远期的目标。国际法的不成体系虽然在近期内很难期望有质的改变，但长久地看，随着国际社会在经济上、环境上、安全问题上进一步的相互依赖，文化上的进一步融合，国际法的全球化也是一个不可避免的大趋势。人权体制，包括人权司法体制在内，也应当顺应客观情势的变化进行整合，这种整合不仅会节省资源，而且会使人权的维护更加具有整体性，运作起来也会更加顺畅。具体而言，人权体制的体系化可以分三步走：

　　第一步，联合国条 约机构的整合。当前，各个条约机构分别行使职能，而有很多职能是相似的，这不仅导致了冗余的程序设置，低效率也给成员国造成了负担。如果能将相关的机构结合到一起，形成一个人权条约监督实施机构，就有可能减少冗余和负担，提高效率，在这方面可能成为障碍的是人权条约缔约国数量的差异，但是这一点不会构成根本障碍。只要这一监督实施机构拥有一个完整的、及时更新的人权条约缔约表格（这一点非常容易做到），就可以清楚地知道哪个国家是哪个条约的缔约国，是否存在着声明、解释之类的立场。第二步，将人权理事会、人权高级专员及其办公室与基于人权条约的国际人权监督救济机构进一步整合。可以将人权理事会上升到与经社理事会同一高度的层级，而合并或者裁撤托管理事会。在这一新的机构中，人权高专办公室作为其日常办事机构，人权高专可以作为行政首脑，基于条约的人权机构作为其职能机构，重点在于人权教育和推广、人权报告的审议、人权诉求的回应与调查，这样就能从联合国整体上形成一个人权的执法与司法机构。[36]第三步，将区域性的人权机构与全球性的人权机构整合，主要不是从裁撤机构的角度，而是在原有的信息共享基础上进一步理顺不同的人权司法机构之间的关系。在这样的关口，也需要将作为人权实施、救济制度基础的国际人权条约进一步协调。在可能的情况下，还应将人权司法职能与国际法院的司法职能理顺，明确二者的分工，从而保证人权职能相对集中统一，与联合国的整体目标和制度协调起来。

　　四、中国对人权司法化的态度及未来

　　（一）中国对人权问题的可取态度

　　纵向地看，作为执政党的中国共产党经历了解放前倡导民主人权、解放后长期回避人权，到20世纪90年代以后人权逐渐进入主流学术和政治话语体系，直至21世纪初人权入宪的曲折发展过程。因为有这样一个过程，更因为中国有着君君臣臣父父子子、讲求尊卑有序、各安其分的传统，所以很多政府官员对人权仍然有着应付的心理，没有从社会稳定、社会发展、政权持续的角度来看问题，而把保障人权看成是政府不必要的额外负担。中国古人“水能载舟、亦能覆舟”的观念值得铭记和时刻反省。应当在政治哲学的角度更深刻地认识人权的重要性，政府官员作为国家的管理者并不具有当然的合理性，人民的服从是建立在对政府的认同基础之上的。政府虽然具有暴力手段，但这种暴力手段不仅力量始终是有限的，而且其自身的元素也是人民的一部分。所以，维护人权、从人民的利益出发确立方针、做出决策、执行规范，并不是政府的仁慈和施舍，而是政府自身稳固的基础。如果从这样的高度认识问题，则充分参与国际人权事务、积极采取维护人权的措施，显然是政府和执政党的必然、最优选择。中国民众最关心的腐败问题、贫富差距、城乡差距、官民差距问题都可以视为人权问题，只有更好的处理人权问题才有可能从根本上维持政局稳定、社会稳定、经济发展、国家的繁荣和强盛。所以，在思想意识上，把政绩和人权对立起来，本身就是扭曲的政绩观，是杀鸡取卵、涸泽而渔。

　　相对而言，中国政府更强调经济、社会、文化权利，[37]而有意地较少提到政治权利和公民权利。虽然从经济状况总体落后这一社会发展的阶段和文化传统及政治体制看，我们承认这种做法有其合理性和必然性，虽然我们也深知从村级干部海选到刑法修正[38]中国政府一直在政治权利和公民权利方面进行努力，但是有两点仍然有必要说明：第一，作为政府层面的意识。在任何意义上都不应当认为政治权利与公民权利可以延迟，在社会条件具备的时候，政府主动地认可权利、保障权利、创造条件实现权利对政府有利，可以使其处于主动的态势，否则，社会发展到一定的阶段，这些权利仍然会不可逆转地实现，如果政府试图拖延或者牵制，则只会使其处于相对被动的地位。第二，从中国的和平发展的角度看，积极保护、实现人民的政治权利与公民权利同促进经济社会文化权利一样重要，是中国提升形象的重要指标，是其软实力提高的重要尺度。所以，中国政府不仅不应该回避所有人权的实现，而且应当表达其在这方面取得的成绩，以及继续努力的决心和信心。

　　（二）中国对国际司法的应然态度

　　也许并非出于偶然，中国的传统法律文化、法律思维与国际法的特色颇有相似之处：注重实体，而轻视程序。很多实体法律规定得非常全面、具体，而具体的操作程序则显得十分笼统、模糊。其优点自然是能够在法律的实施过程中体现出更大的弹性，其缺点则是难于真正达到法律的规范性目标。由于国际司法体制意味着救济和限制，而在一个行为者强弱有别的社会秩序之中，强者在绝大多数情况下可以不经由此种机制而维护自己的利益。所以这种司法体制对于他们来说更多意味着限制。这就可以解释为什么大国都不愿意接受国际司法体制的约束。[39]中国由于缺乏法治的文化传统就更难于接受国际司法规范和制度。因此，不仅在多数国际条约中保留掉了国际法院解决争端的条款，也很少参与国际法院的诉讼活动。[40]对于具有准司法性质的国际人权指控与申诉，也从未表示过参与的意愿。这种做法，纵使可以获得在国际体制上更大的“自由”，长久地看也是得不偿失的。这是因为：（1）在《威斯特伐利亚合约》之后，国际社会的法治化是一个缓慢而坚定的趋势。遵循规范、接受普遍认可的程序已经成为国际关系各行为体的共识和伦理标准。任何一个国家都面对着这样的一种国际社会法治文化。一个国家只有更多地融入到包括接受司法体制在内的法治环境之中，才能获得更多的认同。（2）在国际社会中，正如在国内社会中一样，任何一个行为体都无法保证在任何情况下都是强者。司法体制不足以使强者更强，却可以使弱者避免不必要的损失。所以，接受国际司法机制是大国避免其利益重大损失的潜在保障。（3）与个人利益界定方式相对单一不同，国家利益的界定本身是复杂的。由于国家内部分为不同的阶级、阶层、利益集团，所以从不同的视角看待利益，可能会有不同的衡量与界定。在这个意义上，接受国际司法制度能够使这些国家重新考量其利益界定的方式，从更多的利益立场上考虑国家的决策。[41]（4）一个健全的司法机制赋予了参与者充分表达自己意愿的机会，所以不会片面地钳制政府的行为，或者武断地干预一个国家的内政。这就像一个生活在法律框架之内的守法者不会感觉到法律限制其自由一样，不试图破坏国际秩序、违反国际义务的国家也很难觉得国际法律机制遏制了其自由。（5）大国接受国际司法制度会提升其形象，而非贬损其形象。与此同时，通过接受国际司法体制而获得良好的声誉会增加其国际合作的机会。所以，包括中国在内的大国应当更为积极、正面地参与到国际司法体制中来。[42]值得欣慰的是，中国在这方面持越来越开放的态度，展示了中国的胸襟、信心和气度。在中国1997年加入的《禁止化学武器公约》中，中国对于该条约选择国际法院作为解决国际争端的机构的条款未做保留；在科索沃独立合法性咨询案中，中国提交了书面陈述，并派官员当庭陈述立场。在联合国安理会2011年做出的关于利比亚安全问题的1970号决议[43]中，规定了将有关争议交送国际刑事法院解决的条款（第4—8条），中国对此投了赞成票，说明了中国对国际刑事法院功能一定程度的认同。

　　（三）中国在人权司法方面的未来立场

　　根据上述分析，就不难发现，主权国家应当以实现人权为最终目标，一个良性运转、持续发展的政府应当以提高人权为己任，由于国际司法机制给了国家更多检视自身政策和制度的机会，所以接受国际人权的司法机制实质上是帮助国家察觉到其存在的人权维护与实现中的问题，纠正其人权制度上的偏差，提高人权水平的途径，而不是制约其主权、干涉其内政的手段。

　　一些西方势力以现实主义权力斗争和势力均衡的国际关系思想看待中国的存在和发展，不仅不希望中国强大，反倒为中国的发展设置障碍，想方设法在中国推动骚乱。在2011年初埃及、利比亚等国家出现社会混乱的背景下，一些西方力量也试图渗透到中国来，引发社会与政局的变动。[44]从动机上看，这种做法不仅不利于中国民主、法治的建设，不利于社会的改善与发展，而且也不利于世界各国的和谐与稳定。因为其他国家的动乱所酿成的人道灾难最终必然有整个世界共同消化其不利的后果。从实效上看，由于中国共产党和中国政府近年来致力于改善民生、推进民主、实现人权，虽然仍然存在着一系列的社会矛盾和腐败等问题，但是社会的总体满意度是比较好的，人民对政府的信任是比较高的。在这种背景下，中国共产党所倡导的三个代表、保持先进性，致力科学发展，促进社会和谐，得到了国内的广泛认同，这些西方力量的图谋是不可能得逞的。如果再通过良好的国内、国际渠道疏解可以归结为人权的各项社会矛盾，中国的社会和谐水平将会进一步提高，被颠覆阴谋影响的可能性则会进一步降低。

　　中国作为一个发展起来的大国应当体现法治的自信，作为一个负责任的大国应当积极参与国际法治的发展。中国接受国际人权司法机制，长期地看是一个必然的趋势，也是中国在世界上树立负责任的大国形象的重要方面。当然，这种对人权司法制度的开放不应当是一蹴而就的，而必须循序渐进。因为中国国内面临的人权问题很多，政府在相关领域的态度、思路还都有待于改进，如果盲目地对国际司法机制开放，可能会导致社会秩序的紊乱甚至失控，所以必须一步一步地调整，审慎考虑，从人权保护相对成熟的领域出发，接受联合国的国家间人权指控和个人申诉制度。与此同时，中国应积极参与和推动联合国的改革，使其在人权司法领域获得更大的进步。

　　结论

　　当今之国际社会，尽管本质上仍然是无政府社会，在此种情景下，国家之间存在着利益冲突、权力斗争，然而，在全球相互依赖日益深刻的背景下，国家之间的合作亦将日益深入，相关的制度显示出日渐完善的趋势。这种完善不仅体现为组织化、协调化的国际议事方式，更体现为对于规范的遵守和实施。而通过司法的方式将规范法律化、确定化，使之具有转化为现实权利义务的能力，则尤为重要。人权规范作为国际社会认同范围最为广泛的规则体系，其司法化的进程对于整个国际法的司法化，进而形成国际社会的法治化具有引领的作用。可以说，以国际人权司法化促进国际社会整体的法治化进程，是国际社会从国家之间为争取权力、保障安全而斗争的格局到位促进共同利益而合作、为实现共同发展而构建并逐步完善良好的组织机制的理想途径。




【作者简介】
何志鹏，法学博士，吉林大学法学院教授、博士生导师，吉林大学理论法学研究中心研究人员；孙璐，吉林省社会科学院法学所研究人员。


【注释】
[1]阿尔伯特·戴西在《宪法法律研究导论》（Introduction to the Study of the Law of the Constitution）中提出法治包含三个基本元素：（1）没有人会因为违反尚不存在的法律而受到惩罚或损失，即法律无溯及力，当权者不能有肆意的权力。（2）任何人不能凌驾于法律上。（3）法庭的决定是维护个人权益的最后防线。Albert Dicey，An Introduction to the Study of the Law of the Constitution，1885；中文本{英}戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第232—240页。约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）认为，法治的原则包括：法律无溯及力，法律应具有稳定性，立法应有明确的规则和程序，司法机构应独立，自然公正原则、特别是公正审判的权利应予遵守，法院应有违宪审查权，人人均可求助于法院，执法和预防犯罪机构不应枉法。Joseph Raz，“The Rule of Law and It's Virtue”，93 The Law Quarterly Review 195（1977）．
[2]对于这一问题的进一步阐述，参见何志鹏：《国际法治：一个概念的界定》，《政法论坛》2009年第4期；何志鹏：《国际法治：良法善治还是强权政治》，《当代法学》2008年第2期。
[3]关于国际法的人本化发展问题，参见曾令良：《论现代国际法的人本化发展趋势》，《中国社会科学》，2007年第1期；何志鹏：《全球化与国际法的人本主义转向》，《吉林大学社会科学学报》，2007年第1期；何志鹏：《人的回归：个人国际法上地位之审视》，《法学评论》2006年第3期；张晓京：《论国际法的人本主义理念》，《湖北社会科学》2006年第11期。
[4]See，e．S．，Alec Stone，“What Is a Supranational Constitution？An Essay in International Relations Theory”，56 Review of Politics 441（1994）；Ernst—Ulrich Petersmann，“Constitutionalism and International Organizations”，17 Nw．J．Int 1 L．＆Bus．398（1996）；Petersmann，“How to Reform the UN System？Constitutionalism，International Law，and International Organizations”，10 Leiden J．Int'l．L．421（1997）；Bardo Fassbender，“The United Nations Charter as the Constitution of the International Community”，36 Colum．J．T．L．529（1998）；James Crawford，“The Charter of the United Nations as a Constitution”，in Hazel Fox ed.，The Changing Constitution of The United Nations，1997；Michael H．Allen，“Globalization and Peremptory Norms in International Law：from Westphalian to Global Constitutionalism？”，41 International Politics 341（2004）；Cunther Teubner，“Societal Constitutionalism：Alternatives to State—Centred Constitutional Theory？”，in Christian Joerges，Inger—Johanne Sand，and Gunther Teubner ed.，Transnational Governance and Constitutionalism，2004．
[5]Anthony D’Amato，“The Concept of Human Rights in International Law”，82 Colum．L．Rev．1112（1982）；Steven R．Ratner and Jason S．Abrams，Accountability for Human Rights Atrocities in International Law：Beyond the Nuremberg Legacy，Oxford University Press，2001．
[6]{美}伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海、柯翀、石明磊译，中国政法大学出版社2005年版，第413页；{德}卡尔·施密特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版，第2—3页。
[7]立法、实施和信息传递人权教育构成了一个推进人权的三角关系。Jose Ayala Lasso，“Human Rights in the Unite Nations：The Achievements So Far and Challenges Ahead”，The International Journal of Peace Studies，Volume 1，Number 2，July 1996．
[8]传统国际法上关于外国人法律地位的规范和实践，参见周鲠生：《国际法》，武汉大学出版社2007年版，第234—273页。
[9]一般来说，国际社会脱离以国籍为基础保护人们的权益，实行全面的人权保护的基石文件始自《联合国宪章》。但是，在此之前也有一些人权保障的国际文书。参见丘宏达：《现代国际法》，三民书局2006年版，第451—452页。
[10]对于人权文化相对主义的批判，参见Higgins，Problems and Process：International Law and How We Use It，Oxford University Press，1994，pp．96—97．
[11]See D．J．Harris，Cases and Materials on International Law，6th ed.，Thomson（Sweet＆Maxwell），2004，PP．658—772．Further discussion on human rights obligations as jus cogens and erga omnes，see Andrew Clapham，Human Rights Obligation of Non—State Actors，Oxford University Press，2007，pp．85—87，94—98．
[12]关于这些权利的具体内容，参见Rebecca M．M．Wallace，International Human Rights：Text and Materials，2nd ed.，Sweet＆Maxwell，2001．
[13]The example of the US，see Office of The Press Secretary，Executive Order 13107，Implementation of Human Rights Treaties（signed by William J．Clinton，The White House，December 10，1998）．
[14]白桂梅教授提出，国际人权法是弱法中的弱法。白桂梅：《国际法（第2版）》，北京大学出版社2010年版，第276页。
[15]Documents on effective implementation of international human rights instruments and the development of the human rights treaty system include：Provisional agenda and annotations：international human rights instruments，20th meeting of chairpersons of the human rights treaty bodies，Geneva，26 and 27 June 2008（HRI／MC／2008／1）；Report of the Secretary—General“Strengthening of the United Nations：an agenda for further change”（A／57／387）；Final report on enhancing the long—term effectiveness of the United Nations human rights treaty system，by the independent expert，Mr，Philip Alston（E／CN．4／1997／74，Cf．A／CONF．157／PC／62／Add．11／Rev．1，A／44／668）．
[16]参见何志鹏：《主权：政治现实、道德理想与法治桥梁》，《当代法学》2009年第5期；Richard K．Gardiner，International Law，Pearson Education Limited（Longman），2003．
[17]关于个人参与国际诉讼的历史发展，参见苏义雄：《平时国际法（修订第4版）》，三民书局2007年版，第103—104页。
[18]邵沙平主编：《国际法》，高等教育出版社2008年版，第380—383页；朱利江：《国际法院对国际人权法的贡献》，《外交评论：外交学院学报》2006年第5期。
[19]关于联合国框架下人权保护的主要规范和典型案例，参见D．J．Harris，Cases and Materials on International Law，6th ed.，Thomson（Sweet＆Maxwell），2004，pp．658—772．
[20]该程序最先使用即针对南非，讨论其种族隔离的问题。Thomas Buergenthal，International Human Rights，West Publishing Co.，1988，pp．68—69．
[21]《防止及惩治灭绝种族罪公约》第6、7条；《消除一切形式种族歧视国际公约》第11—14条；《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有损人格的待遇或处罚公约》第20—22条、任择议定书；《公民权利与政治权利国际公约》任择议定书；《消除对妇女一切形式歧视公约》任择议定书；《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》第76、77条；《残疾人权利公约》任择议定书。
[22]2008年年底，《经济、社会、文化权利国际公约》通过了《任择议定书》（A／RES／63／117），拟议建立来文制度。至2011年初，由于批准国只有3个，这一制度尚未建立起来。
[23]Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms，Rome，1950（as amended by Protocol No．11），ETS Nos．5 and 155，213 UNTS 221．
[24]在1998年10月31日《欧洲人权公约》第11议定书生效之前，成立于1954午的欧洲人权委员会负责接受并处理缔约国、个人、非政府组织或者个别团体对《欧洲人权公约》缔约国违反欧洲人权公约的指控和申诉。在非缔约国指控的情况下，以被申诉的缔约国声明其接受委员会的权限为前提。欧洲人权法院的主要职能是审理缔约国和欧洲人权委员会提交的涉及解释和适用《欧洲人权公约》的一切案件。管辖权基于缔约国自愿（实际上欧洲理事会各国均接受法院的强制管辖权），判决为终审判决，欧洲理事会部长委员会有权监督判决的执行。Clare Ovey and Robin C．A．White，The European Convention on Human Rights，4th ed.，Oxford University Press，2006，pp．8—10；Richard K．Gardiner，International Law，Longman，2003，pp．279—281．
[25]Andrew Clapham，Human Rights Obligation of Non—State Actors，Oxford University Press，2007，PP．349—421；Javaid Rehman，International Human Rights Law：A Practical Approach，Longman，2003，pp．156—164．
[26]有关评论，参见邵沙平主编：《国际法》，高等教育出版社2008年版，第386页；Clare Ovey and Robin C．A．White，The European Convention on Human Rights，4th ed.，Oxford University Press，2006，pp．507—525；Steven Greer，The European Convention on Human Rights：Achievements，Problems and Prospects，Cambridge University Press，2007。
[27]Y2010年，欧洲人权法院收到申诉61300件，比起2009年的57100件上升了7％。2011年1月，收到申诉5800件，环比增加30％（2010年1月为4450件）。2011年1月底，待处理案件143350件，超过2010年处理完毕案件（41183）的3倍。见Statistical information，http：／／www．echr．coe．int／ECHR／EN．
[28]Andrew Clapham，Human Rights Obligation of Non—State Actors，Oxford University Press，2007，pp．421—432；Javaid Rehman，International Human Rights Law：A Practical Approach，Longman，2003，pp．255—261．
[29]Andrew Clapham，Human Rights Obligation of Non—State Actors，Oxford University Press，2007，pp．432—435；Javaid Rehman，International Human Rights Law：A Practical Approach，Longman，2003，pp．262—263．
[30]国内学者的讨论，参见朱利江：《简评即将成立的非洲人权和民族权法院》，《人权》2005年第1期；朱利江：《非洲人权法院：区域人权保护机制的重要进展》，《国际论坛》2005年第1期；洪水红、周严：《非洲人权与民族权法院述评》，《西亚非洲》2007年第1期。
[31]此种国际刑事法庭之设立，以一战之后的莱比锡审判为开端，二战之后的纽伦堡审判和东京审判在程序和效果上有了很大的提升。20世纪90年代设立的前南斯拉夫、卢旺达国际刑事法庭的审判在很大程度上提升了国际刑法的信誉和影响力。而依据1998年的罗马规约而建立于2002年的国际刑事法院因为与联合国安理会的程序联系以及更为广泛的管辖权设计而为国际人道法更为广泛地试用开辟了道路。
[32]关于亚洲人权国际合作的发展，参见邵沙平主编：《国际法》，高等教育出版社2008年版，第389—390页；东盟促进建立人权法院，www．thejakartapost．com／news／2009／08／26／asean—urged—form—human—rights—court．html，2011—02—16。
[33]非洲人权法院（African Court on Human and People Rights）利用率低，主要因为很多人不知道这个法院的存在、地址以及申诉方式。http：／／www．ippmedia．com／frontend／index．php？1=24054，2011—02—16．
[34]For a general description of global inequality，see Andrew Hurrell，On Global Order：Power，Values，and the Constitution of International Society，Oxford University Press，2007，p. 295.
[35]正因为其不成体系，方有机会在某些区域、某些领域迅速发展，率先成熟，而不至于因其作为一个完成的体系而无法先期发展，这正如设立特区或者局部试验一样。
[36]2010年，著名人权专家诺瓦克提出了建立世界人权法院的思路。参见wwww．lowyinterpreter．org／post／2010／05／28／A—World—Court—of—Human—Rights．aspx，2011—02—16。
[37]例如，在以前一系列重要努力的基础上，2011年开始，中国政府开始将公共图书馆、美术馆向公众免费开放。
[38]至2011年，刑法已经通过第9修正案，主要都是在减少死刑等方面做提高人权标准的努力。
[39]例如，1985年，美国宣布退出国际法院的诉讼程序，并中止美国对国际法院强制管辖的接受。同样，美国也没有接受2002年成立的国际刑事法院的管辖权，以及美洲人权委员会、美洲人权法院的任何程序。英国近年来也发出了对于欧洲人权法院影响其主权的抱怨。俄罗斯同样对于国际法院、国际刑事法院保持相当的距离。
[40]根据一些学者的认识，中国长期以来对国际司法制度的疏离是因为一种“大国心态”，这样也就能够解释中国对于人权问题的谨慎和警惕。参见徐崇利：《“体系外国家”心态与中国国际法理论的贫困》，《政法论坛》2006年第5期；姜世波：《大国情结与国际法研究的学术心态——从中国对国际司法的消极心态切入》，《山东社会科学》2009年第2期。
[41]比如，美国所采取的一系列国际贸易保护措施，包括“钢铁201”、对华“两反一保”和“特保”措施，实际上只是对美国国内的生产者有利，而不利于美国的相关消费者。
[42]管建军：《国际法院的“复兴”与我国之应对》，《法学》1996年第4期；潘俊武：《解析国际争端解决机制及其发展前景》，《法律科学》2009年第4期。
[43]Resolution 1970（2011）Adopted by the Security Council at its 6491st meeting，on 26 February 2011，S／RES/1970（2011）．
[44]对这一问题的分析和评论，参见江上雨：《中国不是中东》，《人民日报海外版》2011年3月10日。同时，中国在利比亚骚乱期间的大规模、强有力、高效率的撤侨行动表达了中国在维护人权方面的决心与能力。


【参考文献】
{1}Laurence R．Helfer and Anne—Marie Slaughter，Toward a Theory of Effective Supranational Adjudication[J]．Yale L．J．1997，107，（273）．
{2}丘宏达．现代国际法[M]．台北：三民书局，2006．
{3}邵沙平．国际法[M]．北京：高等教育出版社，2008．
{4}Louis Henkin．International Law：Politics and Values[M]．The Hague：Martinus Nijhoff Publishers，1995．
{5}邵津．国际法（第三版）[M]．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2008．
{6}H．Lauterpacht．International Law and Human Rights[M]．London：Stevens，1950．
{7}Andrew Hurrell．On Global Order：Power，Values，and the Constitution of International Society[M]．Oxford：Oxford University Press，2007．
{8}Robert Jennings and Arthur Watts．Oppenheim's International Law（Vol．1）[M]．London：Longman，1992．
{9}Thomas Buergenthal．International Human Rights[M]．St．Paul，Minn：West Publishing Co.，1988．
{10}Malcolm Shaw．International Law（6th ed．）[M]．Cambridge：Cambridge University Press，2008．
{11}Andrew Clapham．Human Rights Obligation of Non—State Actors[M]．Oxford：Oxford University Press，2007．
{12}谷盛开．国际人权法：美洲区域的理论与实践[M]．济南：山东人民出版社，2007．
{13}Richard K．Gardiner．International Law[M]．London：Longman，2003．