【出处】《法学评论》2010年第1期
【摘要】以实现行刑个别化、特殊预防为目的，以教育刑、目的刑为基础的缓刑制度受到世界各国的青睐。以灵活性与适应性见长的英美国家暂缓宣告制度、震慑缓刑制度、分开判决制度等以及以报应与功利紧密相结合而见长的大陆国家暂缓执行制度等缓刑类型有很多方面值得我们借鉴。我国应当在正义制约功利的缓刑价值定位基础上进一步明确我国缓刑的适用条件，在保留缓刑犯应遵守的一般考察规定基础上，增设特殊缓刑犯应该遵守的特殊规定，并增设未成年人复合缓刑类型。
【关键词】正义；功利；缓刑类型；暂缓宣告；暂缓执行；复合缓刑
【写作年份】2010年


【正文】

　　刑罚理念是确立刑罚制度的前提和基础，因为任何制度的背后都以一定的价值理念作支撑；而刑罚制度是国家发动刑罚权的前提和基础，司法机关实践刑罚制度所产生的社会效果又是检验制度好坏与其背后的价值理念是否合理的试金石。作为行刑社会化体现的缓刑制度也不例外。

　　一、正义与功利天平上我国缓刑制度的价值定位

　　缓刑的雏形虽然最早起源于英国，但现代意义上的缓刑是美国波士顿成功的鞋匠约翰·奥古斯特斯( John Augustus）的实践。1841年，奥古斯特斯为救助一名酗酒犯向法院申请保释，并答应负责犯人狱外改过自新而取得了成功。这样，现代意义的缓刑就出现了。[1]

　　现代意义缓刑的产生有着深刻的历史和观念背景。十九世纪中后期，资本主义高度化发展，开始了产业革命，工人阶级与资产阶级的对立激化，失业、贫困等使社会一片混乱，累犯、常习犯、少年犯激增，古典学派以自由刑为中心的刑罚体系已经难以应对这些触目惊心的犯罪，监狱不仅成了犯罪恶习交叉感染和强化的温床，而且成了传授犯罪方法和犯罪技巧的学校。1872年伦敦第一届国际刑法及监狱会议后，废除短期自由刑的呼声日益高涨，替代短期自由刑的缓刑制度开始登上了历史舞台。由于古典学派的报应刑观念只重视已然之罪，而对于未然之罪却显得苍白无力，因此在对报应刑反思和批判的同时，刑事社会学派的目的刑观念和教育刑观念在李斯特等新派学者的倡导下应运而生。李斯特指出：不是因为有了犯罪才要有刑罚，而是为了将来没有犯罪才有刑罚。[2]很明显，教育刑与目的刑所重视的是未然之罪而不是已然之罪，其所强调的是刑罚的功利性与预防未然犯罪而不是刑罚的正义性与报应已然之罪，它所提倡的特殊预防以及刑罚个别化的思想中孕育着对缓刑制度的客观要求。

　　缓刑制度是国家对付与控制犯罪的重要刑事政策。正如美国学者克莱门斯·巴特勒斯所言，缓刑是对付犯罪的明智政策。[3]它不仅可以避免短期自由刑的弊端，促进犯罪分子改恶从善和再社会化，减少国家狱政支出，而且符合刑罚轻缓化，行刑人道化的人本主义法律理念。但是，正如前文所言，缓刑制度容易忽视已然之罪而违背公众与被害人的朴素正义情感，如果其价值定位失当，其效果必然会适得其反。

　　那么，我们应该如何为我国缓刑制度进行合理的价值定位呢？报应刑论是立足于分配正义来说明刑罚的正当根据，预防刑论则是通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑罚的正当性。[4]报应刑论回顾过去，预防刑论则是前瞻未来，两者虽然都具有一定的合理性，但都不能为现代缓刑制度找到合理的正当性根据。根据报应刑论，即使刑罚产生不了预防犯罪的效果或者从预防的角度看不需要判处刑罚，也必须为了正义而判处刑罚，甚至会出现滑稽可笑的不当结果。而根据预防刑论，为了一般预防目的很可能超过实现正义的报应范围而对犯罪分子动用刑罚而侵犯人权；为了特殊预防的目的很可能不顾国民一般的正义情感而对犯罪分子免除刑罚。

　　基于报应刑论与预防刑论各自的合理性与存在的缺陷便出现了报应与预防的并合主义。该理论认为，刑罚的正当性根据一方面是为了满足正义的要求，另一方面是为了有效地预防犯罪，即应该在报应的范围内实现刑罚的一般预防与特殊预防目的。很明显，并合主义从刑罚的正义性与目的性两个方面寻找刑罚的正当性根据。按照这种见解，便是“因为已经犯了罪，而且为使不再犯罪，所以进行惩罚”。[5]该理论又可以分为以报应为基础的并合主义与以预防为基础的并合主义。我们认为，后者以正义制约功利，而前者则是以功利制约正义。“缓刑作为一种代替监禁刑的刑罚制度，在有利于犯罪人回归社会和不失去正常社会生活的前提下给予其悔过自新的机会，集中体现了特殊预防论。”[6]

　　缓刑制度以未然之罪为视角，在不影响犯罪分子职业、家庭、教育等正常社会生活的人本主义关怀下，立足于特殊预防与犯人能够顺利回归社会的功利目的而受到各国的普遍重视。所以，从其本质属性看是功利主义理念的产物。我们应该认识到，如果正义中没有一点功利的存在，这种正义将变成冷冰冰的机械报应；而如果功利失去了正义的制约，刑罚要么被滥用而违背罪刑法定主义的人权保障思想，要么会失去其应有的惩罚功能而使其权威性大打折扣。以正义思想建构的制度应该受到功利思想的制约；而以功利理念建构的制度应该受到正义理念的制约，这才是合理的。因此，以功利理念建构的缓刑制度只有以正义制约功利的思想作为其价值定位的出发点才可能是合理可行的。这不仅是罪刑相适应原则的基本要求，也是宽严相济的刑事政策应有的限度。“第二次世界大战后，各国的刑事政策朝着所谓‘宽松的刑事政策’和‘严厉的刑事政策’两个不同的方向发展，这种现象被称为刑事政策的两极化。”[7]但不论是“轻轻”还是“重重”都要有一个限度，都要受到罪刑法定原则与罪刑相适应原则的制约，对于犯人的待遇无论如何也不能优于一个没有犯罪的普通人。

　　当然，正义与功利是一对具体的具有时代性与区域性的概念，而不是抽象空洞的说教。在古代，故意杀人者只有被杀死，人们才可能觉得是正义的，而现在，大家可能认为即使判处杀人犯自由刑并给予被害人家属足够的经济补偿也是正义的。功利也一样，时代不同，国度不同，其定位也是不一样的。

　　缓刑制度以正义制约功利作为其价值定位的基础，必须从我国的实际出发确立其具体内容。被害人的承诺或同意、国民对刑罚轻重的认识以及一般人的平均价值观念是确立正义内容必须考虑的因素；犯罪人的人身危险性、罪刑法定原则的人文关怀理念、经济刑罚思想、个别化思想与社会治安状况是确立功利内容必须考虑的因素。

　　二、正义与功利天平上国外缓刑类型的解读与评析

　　在缓刑类型的发展方向上，由于传统与习惯的不同，欧洲大陆与英美国家采取了不同的道路。英美法系国家采取的主要是暂缓宣告制度，而大陆法系国家采用的主要是暂缓执行制度。当然，现代两大法系的缓刑制度是朝着彼此借鉴和相互融合的方向发展。

　　（一）英美法系国家主要缓刑类型解读与评析

　　1．刑的暂缓宣告制度。这一制度是对行为人作有罪判决而在一定期间内暂不宣告刑罚，如果行为人在规定的期间内没有发生诸如犯罪等法定事由时，即免去刑罚的宣告，其目的在于将犯罪人置于社区环境中或限定在一定的区域内更好地矫正其行为。这一缓刑制度又可以分为暂缓监禁和暂缓监督，前者是刑罚的替代方法之一，对认定有罪的行为人判处监禁刑，同时宣告刑罚暂时不执行，只是给予犯人一定的考验期，一般是对被判处2年以下监禁刑的犯人同时宣告缓刑1年到2年；后者是指对行为人作出有罪判决之后并不判处监禁，而只是判处一个监督考验期，考验期一般是6个月到3年之间。

　　这种缓刑模式的形成与英美刑事诉讼程序的特点密切相关。在英美的刑事审判程序中，对被告人行为罪与非罪的认定最终取决于陪审团而不是法官，法官的权限仅在于量定刑罚并进行宣告。这是因为，“在认定被告人犯罪情节轻微，没有再犯之虞的情况下，一直实行下列惯例：陪审团认定有罪后，法官延期宣告判决，令其立下保持良好行为的誓约而加以释放。假如被告人后来违反该誓约，则恢复程序，宣告刑罚。”[8]这种英国惯例为美国所继承并成为缓刑制度的一个渊源并最终形成了现代意义上的暂缓宣告。

　　刑的暂缓宣告制度从一定意义上讲，既体现了正义性的一面又体现了功利性的一面。对行为人从法律上作出有罪宣告本身就是正义的体现，它完全符合被害人与民众的正义感与对刑罚的一般价值观念，对行为人的行为从法律上作出否定评价与谴责一定程度上满足了被害人与民众报应犯罪行为的心理与愿望，但其刑罚的暂缓宣告却使其正义性大打折扣。另一方面，该制度对行为人不予关押而配以一定的缓刑考验期、社区矫正、保护观察等以避免短期自由刑的弊端而实现行刑社会化、经济化、人道化等诸多社会价值，其在很大程度上体现了功利性的一面，但其对不予关押的犯罪人自由的一定限制则是对其正义性不足一定程度上的弥补。

　　那么，这一缓刑类型是否适合我国国情呢？我国刑法中的罪刑法定原则与罪刑相适应原则是每个法官必须贯彻到每一刑事案件中的基本准则，也是被害人与国民对以匡扶正义、惩治奸恶为目的的刑罚产生信赖的底线。[9]我国传统的正义报应观念的转变是需要一定的时间与社会各方面的进步与发展作支撑的。正如有学者指出：大陆法系刑事审判过程不仅是正义实现的过程，在很大程度上也是报应观念的实现过程。这一过程最为华彩的篇章体现于对犯罪人的罪名与刑罚的宣判上。受害人和公众对此所具有的强烈期待不允许一个模棱两可的宣判结果出现，他们所期待的是一个确定的、肯定的、能够实现的刑罚结果—有罪当罚。而缓刑显然是与上述观念不协调的。[10]这一情况在我国也是存在的。所以，这种缓刑类型会使被害人与公众的正义报应情感受到一定的挫伤，影响刑罚在公众心目中的权威，也与我国司法程序要求法官根据罪刑法定原则明确定罪量刑并宣告的宗旨相悖而不宜为我国目前所采用。

　　2.震慑缓刑制度。又称震击缓刑或休克缓刑，其最早起源于1965年美国俄亥俄州的一项法案。这种缓刑不论是实体上还是程序上都有两部分组成：首先，法官要判处犯罪人一个监禁刑将其囚禁于矫正场所，使其感受监禁生活的痛苦，从而对其产生震慑作用促使其矫正并为其正常回归社会不再犯罪提供一个心理基础。然后，“法官在罪犯以为需要长期服刑的时候突然给予其缓刑，中止刑罚的执行，让其回到社区在缓刑官的监督下完成最后的刑期。”[11]

　　震慑缓刑包括刑罚的执行与缓刑两方面的内容，是一种分期服刑制度，该制度一方面可以通过短期执行刑罚震慑犯罪人，使其牢记犯罪的后果，从而不再实施犯罪行为，也可以使行刑人员近距离监控其行为，直到确定该罪犯可以监狱外律己守法而开始缓刑。另一方面，该制度也考虑到犯人逐步回归社会的问题而在监禁刑的执行中给予缓刑宣告。根据有关资料，该制度已经取得了良好的社会效果，对俄亥俄州震慑缓刑犯罪人的研究表明，在1969年释放的418名男犯和1966年至1970年释放的136名女犯中，有68.7％是成功的；在1972年至1974年释放的582名罪犯中，有80.06%是成功的。[12]在美国的得克萨斯州，1993年至2002年10年中通过震慑缓刑释放的人数与监狱释放的总人数比例平均为3.3％最高为5. 1%。在肯塔基州震慑缓刑的适用更为频繁，1995年至1999您震慑缓刑的适用率超过56%，在1999年1月至10月就对1130名囚犯实施了震慑缓刑。[13]当然，该制度在具体的适用中也出现了一些问题，如震慑缓刑成了辩诉交易的一部分，但这并不是制度本身的问题。或许从理论上讲监狱短期生活的负面影响可能超过其震慑性影响，但是根据研究，监狱生活的起初数月是最为令人恐惧与震惊的经历，如果时间过长，犯罪人的意志就会得到强化，并感染其他犯罪恶习，因此“回归社会的最佳时间就是囚犯感觉到已经无法忍受的那一刻。如果被准许震慑缓刑的人所记住的只是监禁生活的痛苦，就再也不愿意再次回到监狱。”[14]采用有效的避免交叉感染的短期关押虽然资源投入较大，但相对于长期刑的关押来说还是更符合行刑经济化、社会化、人道化，有利于犯人回归社会。

　　从正义与功利的角度看，震慑缓刑通过明确的定罪量刑及其宣告，配之以严格的短期监禁刑的执行，相对于刑的暂缓宣告而言使其正义报应性的一面体现的更加明显与充分。而且，即使在监禁后的缓刑期间，犯人也要接受缓刑官的监督，甚至要参加社区服务，给予被害人经济补偿等，这也可以看作是对已然之罪进行报应以实现正义的一种弥补。不仅如此，震慑缓刑在功利性方面也体现得相对充分，它可以在保证正义制约功利的基础上将更多的犯人纳入缓刑的适用范围，比起直接宣告缓刑更加符合行刑逐步社会化的理念，会具有更好的预防与矫正犯罪的效果。因此，对于这种缓刑类型，我国可以有改造地借鉴。

　　3．分开的判决。该制度1883年起源于比利时，并于1927年引人美国的司法体系。[15]是指法官在判决时，将一个短期的监禁刑（一般是3个月到6个月）与一个随后的缓刑考验监督期同时宣告。它与震慑缓刑的主要区别是缓刑宣告的时间不同，震慑缓刑首先对犯人给予监禁刑的宣告，在短期执行后才宣判缓刑，即犯人在开始执行监禁刑时还不知道自己会不会被宣告缓刑；而分开的判决是将短期监禁与缓刑同时宣告，犯人在开始执行监禁刑时就知道自己将被缓刑。

　　由于分开的判决与震慑缓刑理论基础基本相同，只是缓刑宣告的时间上存在差异，故其与震慑缓刑具有诸多相同的行刑价值理念与优点，同样值得我们思考与借鉴。

　　4．强化缓刑监督。是一种严格监督型缓刑，主要适用于本应该在监狱内服刑，但是人身危险相对较低的犯罪人，是介于监禁和一般缓刑之间的一种刑罚。其一方面是为了解决监狱过于拥挤的问题，另一方面是对于犯有较严重犯罪者予以缓刑后，防止其对公共安全产生威胁而对其加强监督。该制度相对于一般缓刑制度而言，缓刑监督人员要花费更多的缓刑监督时间。如以美国新泽西州为例，犯人每周必须进行16个小时的社区服务；遵守严格的宵禁令，通常是晚上10点到次日凌晨6点；参加由缓刑监督人员安排的治疗项目，如对吸毒、酗酒的治疗等。[16]

　　该制度不仅能够节省国库开支，而且能使犯人自食其力尽其应尽的义务，在不影响其职业、家庭和教育的前提下通过强化监督而使其复归社会，体现了其功利性的一面；通过强化监督对犯人自由的限制以及参加社区服务等体力劳动可以认为是正义实现方式的转换，体现了该制度正义性的一面，但这里面也有功利性的成分。美国1985年的一个调查显示，洛杉矶和阿拉马丹有65％的重罪缓刑者在缓刑期间又犯新罪，而且大部分是行窃、伤害、抢劫等严重的犯罪。美国司法部对在1986年期间被17个州法院判处缓刑的79，000名重罪犯人作了三年的跟踪调查。到1989年为止，43％的犯人因犯重罪而被逮捕。其中，8.5％实施了暴力犯罪，14.8％是财产犯罪，14. 1％是涉毒犯罪，还有一些是其他犯罪。[17]这表明该制度在对重罪犯的强化缓刑监督适用上还存在一定的问题，我们应该谨慎对待这种缓刑类型，但其缓刑期间对犯人的强化监督内容则是值得我们思考和借鉴的。

　　5．综合缓刑。该缓刑制度主要是指缓刑附加罚金或赔偿令。对于犯罪行为相对严重却又不必判处监禁刑的被告人在宣告缓刑的同时为弥补缓刑可能存在的惩罚不足而对其附加罚金或者赔偿令。该制度不同于强化缓刑监督的方面在于辅助制裁的方法，前者是剥夺犯人的财产利益，后者更多的是限制犯人的行动自由。故该制度同样存在与上述强化缓刑监督相同的问题，其值得借鉴的地方仅在于其辅助制裁方法方面，因此不再赘述。

　　6．罪的暂缓宣告。在英美缓刑制度中有一种特殊的缓刑类型，即对罪的暂缓宣告，这在某种意义上是一种起诉犹豫。具体有两种形式，一是被告人在有罪判决之前即暂停有关诉讼程序，从而避免作出有罪判决，将被告人交付考验。美国一些州采用这样的缓刑类型。但其中的一个重要条件是必须得到被告人的承诺。[18]罪的暂缓宣告的另一种形式是直接终止对被告人的刑事诉讼程序，裁定免予被告人刑事责任，并将其交付考验。加拿大刑法中有这种类型的缓刑规定。

　　这种类型的缓刑更多的是从特殊预防与功利的角度思考问题，在事实上行为人已经构成犯罪的情况下，却不作有罪宣告，更谈不上刑的量定，这与我国刑法的罪刑法定原则以及刑事诉讼程序法的规定是相悖的，也不符合正义制约功利的基本价值定位，也不排除以公权力压制私权利的被害人承诺，不符合我国的国情，故很难为我国所采纳。但其对被告人的教育与保护方面却是值得我们思考的，在条件成熟的情况下可将其适用于部分未成年人犯罪。

　　（二）大陆法系国家主要缓刑类型解读与评析

　　在大陆法系的一些国家，如德国、法国、丹麦等也存在类似于英美国家刑的暂缓宣告这种类型的缓刑制度。如德国刑法第59条规定：“因犯罪被判处低于100单位的日额罚金，且具有下列条件时，法院除警告犯罪人有罪外，还可以确定其刑罚，但保留对刑罚的判处。”对此我们就不再赘述。如前文所述，大陆法系国家的缓刑制度主要是刑罚的暂缓执行制度，即在对犯罪人定罪量刑的基础上，如果其符合一定的条件便在一定期限内对所判决的刑罚暂缓执行，当犯罪人顺利通过考验期就不再执行原判决刑罚的制度。有些国家，如日本、法国、意大利、比利时等国，如果缓刑犯罪人不再执行原判刑罚，原判决便丧失效力，即罪刑全灭，认为行为人没有犯过罪；而有的国家，如德国、丹麦等国却要保留原判决的效力，即罪存刑灭，行为人仍然保留着犯罪的记录。这一制度实际上是英美暂缓宣告制度移入大陆法系国家后改良的结果。下面我们将根据缓刑考验期内是否对犯罪人附加义务，附加什么义务来解读评析大陆法系国家的暂缓执行制度。

　　1．无附加义务的暂缓执行。是指在缓刑考验期内对犯罪人不附加任何一个公民基本义务以外的其他义务的缓刑类型。如1994年的《法国刑法典》规定：“行为人被判处缓刑后，从被判处缓刑开始的5年期限间，不再因普通法中的重罪或者轻罪判处无缓刑的新的刑罚，原判决就可以撤销。”不犯重罪与轻罪是任何一个公民应该遵守的基本义务，将其作为缓刑考验期间撤销缓刑的条件可以看作是对犯罪人没有附加任何义务。

　　无附加义务的暂缓执行没有附加额外义务，犯罪人可以象一个正常的公民一样生活在社会上，可以说对其家庭、职业、教育等各方面的影响已经降低到最小，将行刑社会化、人道化、特殊预防的功利思想体现得淋漓尽致。该制度的正义性完全体现在定罪量刑与对罪刑的宣告上，没有任何附加义务来弥补该制度对已然犯罪进行报应不足的一面。缓刑的特殊预防效果能否很好地实现几乎完全取决于犯罪人自己的悔过与自律，这种缓刑对宣判官也是一个最大的考验。依此看来，这种缓刑类型只能适用于犯罪情节轻微、人身危险性小的犯罪，应该主要是过失犯罪。

　　2．附加一般义务的暂缓执行。其内容是在缓刑考验期间要求犯罪人遵守一些基本的监督考察义务，对其人身白由进行一定的限制。主要包括：遵纪守法、定期报告、交往限制、外出限制、迁居限制等。犯罪人外出、迁居要经监督考察机关批准。

　　缓刑犯人在缓刑期间应该履行的这些基本义务对于其教育、矫正与顺利复归社会具有一定的作用与意义，但是由于这些义务与行为人的个人情况没有直接的关联性，没有能够针对行为人的经历、人格、人身危险性等个人情况而设定不同的义务，因而其教育、矫正功能并不能充分发挥，但是我们仍然不能据此否认该缓刑制度功利性的一面还是很明显的。

　　3．附加特定义务的暂缓执行。其特点是法官根据犯罪人的犯罪情况与个人情况，在法律规定的范围内有选择地确定考验期的义务，因此可以更有针对性地对犯罪人进行教育与矫正以帮助其复归社会。这些义务可以分为三个方面的内容：(1)接受救助性的义务，如参加教育培训与职业培训；接受医疗措施，戒除酒瘾、麻醉品依赖；接受心理或者精神治疗等。(2)禁止性义务，如禁止携带武器、禁止驾驶、禁止从事特定职业、禁止出现于特定场所等；禁止接触受害人及其家属等等。(3）惩罚性义务，如赔偿犯罪所造成损失；提供公益劳动；进行社会服务；向公益机构或者国库支付一定数额的金钱等等。

　　附加特定义务的暂缓执行虽然相对需要投入较多的司法资源，而且需要某些社会专门机构的配合，但是其在缓刑考验期间所设定的义务与犯罪人的个人情况紧密结合，在实现犯罪的特殊预防方面比前两种暂缓执行具有更大的优越性与保证。使行刑个别化的功利理念在行刑社会化的基础上体现得淋漓尽致。而且，附加特定义务的暂缓执行不仅将对已然之罪的正义报应理念体现在罪与刑的判决和宣告上，而且将其贯穿在缓刑的考验期间，因为不管是禁止性义务还是惩罚性义务都是对犯罪人自由的限制与权利的剥夺。因此，可以毫不夸张地说，附加特定义务的暂缓执行是将刑罚的正义性与功利性紧密结合起来，体现正义制约功利的典范，是很值得我们思考与借鉴的。

　　三、我国缓刑类型的不足与发展方向

　　（一）我国缓刑类型的不足

　　我国现行刑法从第72条到第77条对缓刑的适用条件、考验期限、适用缓刑的限制、缓刑犯遵守的规定、缓刑的考验及其积极后果、缓刑的撤销及其处理分别作了规定。其中第72条第1款规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”很明显，我国缓刑类型的规定具有单一性的特点，而且考验期间对缓刑犯附加的义务也只是一般性的义务，并不具有个别化的针对性，大致相当于大陆法系国家附加一般义务的暂缓执行。

　　我国缓刑存在以下不足：1．缓刑类型单一。没有区分未成年人犯罪与成年人犯罪，男女不同性别犯罪，也没有区分犯罪的具体情况与犯罪人本人的个人情况而都采取同样的缓刑适用条件，因而没能充分体现行刑个别化的理念，很难使缓刑制度的特殊预防效果达到最佳。2，缺乏灵活性与适应性。我国深受大陆法系传统的影响，缓刑制度的设计上法官的自由裁量权比较有限，加上成文法罪刑法定原则的制约，司法实践中又重视报应与一般预防，法官对缓刑的适用是非常谨慎的。“总体看全国适用缓刑率并不高，1998年至2002年，全国法院判处拘役、管制、缓刑和单处罚金的占24.37% 。”[19]据调查，海南省13个县市1997年收到的839件（1325人）一审公诉案件中缓刑案件85件（113人），占全年总数的10%，1998年1123件（1726人）一审公诉案件中有63件（74人）缓刑案件，占5.6% 。[20] 3．从正义与功利的角度看。虽然我国在刑罚的观念上重视报应与一般预防而淡化特殊预防，但是在缓刑制度的设计上却不具体区分缓刑适用对象的个人情况，将对已然之罪的报应几乎全部体现在定罪量刑与宣判上，考验期间的一般性义务规定很难说能对犯罪人产生多大的限制作用，实践中也往往流于形式。因此这样的一般性义务规定很难弥补缓刑制度在正义实现上的不足，对于人身危险性稍大的犯罪分子适用便难以达到预期效果，结果便会导致缓刑适用上的谨慎而缩小了缓刑的适用范围。4．由于我国缓刑制度规定的过于原则，在具体的适用上缺乏科学可操作性标准，不仅造成个案差异与地区差异，而且导在致在职务犯罪上缓刑的滥用。“某经济相对欠发达的县在1999年判决的438人中，适用缓刑计130人，比例达30%；而相邻经济比较发达的县级市在1999年判决的1356人中判缓刑的只有123人，比例仅为9%。两地对缓刑适用的巨大反差，说明实践中在缓刑适用的认识、掌握标准上存在较大的差距。”[21]另据2006年7月26日《检察日报》报道，近年来，法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率从2001年的51.38％递增至2005年的66.48%。尤其是渎职侵权案件判处免予刑事处罚、缓行的适用比率，从2001年的52.6％递增至2005年的82. 83%

　　（二）我国缓刑类型的发展方向

　　针对我国缓刑类型的单一性以及由其在实践中产生的问题，在正义制约功利的缓刑价值定位基础上，结合我国国情，借鉴英美法系国家缓刑适用的灵活性与适应性以及大陆法系国家将缓刑制度的正义与功利有机结合起来的优点，以使我国的缓刑制度更加符合行刑个别化与特殊预防目的，对我国的缓刑类型作以下的完善。

　　1．完善现行缓刑制度。首先，将缓刑适用的条件、范围作出具体可操作性的规定。一是要采用“列举＋其他”的立法模式明确“可以”适用与“应当”适用缓刑的范围，引导司法人员对这些犯罪人优先考虑适用缓刑。如过失致人伤害罪、交通肇事罪、……轻微的故意伤害罪、防卫过当构成的犯罪……以及其他过失犯罪与轻微的故意犯罪被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节与悔罪表现不致再危害社会的，可以适用缓刑。其中，不满18周岁或者已满70周岁的人初次犯罪或者积极退赃、赔偿被害人经济损失的，以及具备监护、帮教条件的应当缓刑。二是采用“列举＋其他”的立法模式明确不能适用缓刑的范围。如有预谋的故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、绑架罪……以及其他性质严重的故意犯罪与累犯不得适用缓刑。

　　其次，要在保留现有缓刑犯应遵守的考察规定基础上，增加特殊缓刑犯应该遵守的特殊义务并指定配合义务得以实现的单位。如对因吸食、注射毒品而犯罪的犯罪分子、酗酒犯罪分子、与职业有关的犯罪分子、财产性犯罪分子等根据缓刑犯人的考察地情况、家庭职业情况等应该有选择地增设：(1)接受救助性的义务，如参加教育培训与职业培训；接受医疗措施，戒除酒瘾、麻醉品依赖；接受心理或者精神治疗等。(2)禁止性义务，如禁止驾驶、禁止从事特定职业、禁止出现于特定场所等；禁止接触受害人及其家属等等。(3)惩罚性义务，如赔偿犯罪所造成损失；提供公益劳动；进行社会服务等等。当然，对于缓刑犯一般的考察规定也适用于特殊缓刑犯。

　　再次，要加强缓刑的监督考察机制，避免“缓而不管，放任自流”，加快社区建设与社区矫正制度的发展，明确法院与缓刑监督考察主体的衔接问题。

　　最后，要建立前科消灭制度与人格调查制度。前科消灭制度意在对一些犯罪情节比较轻微的激情义愤犯人、防卫过当犯人、在缓刑考验期满后根据其个人人身危险性情况可以不认为有过犯罪，在我国的战时缓刑制度中已有前科消灭的规定，将其扩展是具有重要意义的。人格调查制度的设立意在确保缓刑制度的个别化处遇与特殊预防目的的实现。现在看来虽不很现实但却是我国缓刑制度发展的方向之一。

　　2．增设未成年人复合缓刑类型。我国本着对未成年人贯彻“教育挽救为主，惩罚为辅”的原则，2006年最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“对未成年罪犯符合刑法第72条第1款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：（一）初次犯罪；（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（三）具备监护、帮教条件。”但这只是在现有缓刑制度上明确了对未成年人应当适用缓刑的情况，故仍然有所不足，我们应该从立法上而不仅仅是从解释上扩大对未成年人缓刑的适用范围。

　　我们可以对未成年人缓刑增设类似如下的规定：对于初次实施本法第17条第2款以外的犯罪行为而被判处3年以上5年以下有期徒刑且不满18周岁的犯罪分子，根据其犯罪情节与悔罪表现，适用复合缓刑确实能达到教育与矫正目的的，可以将其先行关押3个月以上9个月以下，然后将剩余刑期作为缓刑考验期执行缓刑。具有下列情形之一的，应当适用复合缓刑：（一）积极退赃或赔偿被害人经济损失的；（二）具备监护、帮教条件的。

　　这里有两个问题需要进一步厘清：一是缓刑制度本来是为避免短期自由性的弊端，解决监狱拥挤问题，实现行刑个别化及特殊预防目的而产生的，而复合缓刑却要对行为人作短期的关押，这是否是违背了缓刑设立的本意呢？回答是否定的。首先，复合缓刑对行为人的短期关押不同于一般短期自由性的执行，它是将人身危险性不大的犯罪分子关押于特定的场所，让其感受关押生活的痛苦，对其内心产生震慑作用促使其在缓刑执行期间积极矫正顺利回归社会；其次，复合缓刑将刑罚的正义性与功利性紧密地结合起来，不仅符合行刑个别化、社会化以及人文关怀的理念，而且也能在很大程度上满足被害人与社会公众的报复心理，扩大缓刑的适用范围；最后，对犯罪分子的短期关押相对于不适用复合缓刑的长期关押来说，其仍然能提高关押场所的利用率，因而可以适当缓解监狱等关押场所人满为患的问题，符合行刑经济化。另外复合缓刑也区别于假释。二是对于复合缓刑犯在考验期内应遵守的规定、缓刑的考验及其积极后果、缓刑的撤销及其处理等仍然要适用前文提到的关于一般缓刑犯与特殊缓刑犯的有关规定，条件成熟时可以设立未成年人保护观察制度等等。关于复合缓刑犯先行关押的场所，由于关押期限不满一年，所以目前一般应该在拘役所或者看守所的特定区域关押并且配以几名具有未成年人专业知识的教育与矫正人员，待条件成熟后，可以在少年管教所等场所设立专门的未成年人复合缓刑关押场所。




【作者简介】
王耀忠，单位为武汉大学。


【注释】
[1]参见赵秉志主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第241页。
[2]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第197页。
[3]参见陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第122页。
[4]参见陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第312页。
[5][日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第99100页。
[6]郑高键：《缓刑的正当性根据》，载《政法学刊》2006年第2期。
[7][日]森下忠：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第4页。
[8][日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第407页。
[9]参见刘守芬、丁鹏：《现代缓刑类型与中国的选择》，载《现代法学》2005年第6期。
[10]参见前注[9]，刘守芬，丁鹏文。
[11]周振杰：《美国的震慑缓刑制度及其借鉴》，载《环球法律评论》2007年第1期。
[12]参见[美]克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，孙晓雳等译，中国人民公安大学出版社1991年版，第125页。
[13]Editorial: Shock Probation Overused. Kentucky Post.Nov. 22 1999.
[14]Olsen, GailW., Shock Probation:One More Chance,PhD Dissertation(1981),THE UNIVERSITY OF TEXASATEL PA-SO,资料来源：//www. lib. umi. com/dissertations/fullcit/EP017020转引自周振杰：《美国的震慑缓刑制度及其借鉴》，载《环球法律评论》2007年第1期。
[15]参见郭建安、郑霞泽：《社区矫正通论》，法律出版社2005年版，第192页。
[16]参见前注[1]，赵秉志主编书，第243页。
[17]United States Department of Justice,Bureau of Justice Statistics Special Report,Recidivism of Felons Probation, 1986一89(Washington. DC USGPO,February 1992).
[18]参见[日]菊天幸一：《犯罪学》，海沫，王世铭等译，群众出版社1989年版，第249页。
[19]参见前注[3]，陈兴良主编书，第138页。
[20]参见佟莉莉：《对缓刑适用中存在问题的调查与思考》，载《人民警察》2000年第6期。
[21]应建廷：《缓行实践的调查与思考》，载《中国刑事法杂志》2000年第5期。