【出处】《人民司法》2011年第1期
【关键词】商事审判；规制指引功能
【写作年份】2011年


【正文】

　　深入推进社会管理创新是人民法院的重大战略任务，是当前和今后一个时期的工作重点之一。[1]随着中国特色社会主义市场经济的日趋发达，调整好不同阶层、群体的利益关系，制定科学的市场交易规则，规范好各种市场行为，是当前社会管理的重要课题。人民法院商事审判具有调整社会经济利益关系的特殊职能作用，理当在推进社会管理创新方面发挥出应有的作用。在中央确立推进社会管理创新为政法机关的重点工作一年之际，继续关注并总结思考商事审判推进社会管理创新的工作方向和重点，既有必要，亦是商事审判战线之责。笔者认为，商事审判推进社会管理创新的方式方法很多，比如诉讼外开展对市场主体的普法教育、交易风险的提示、参与社会综合治理和平安创建活动等，但核心必须立足于执法办案，高度关注并强化商事审判对经济秩序的规制、指引功能，以利于商事审判推进社会管理创新这一长期工作的科学发展。

　　一、商事审判过程就是规制经济秩序推进社会管理创新的过程

　　法律和规则能被社会公众尤其是市场经济社会中的众多市场主体自觉地遵守或者起到有效规制社会主体行为的作用，整个社会公平有序地运转，这是社会管理创新的重要目标。从这个角度看，人民法院是社会管理的重要主体。笔者认为，人民法院在社会管理创新过程中从未缺位，包括商事审判在内的全部审判活动本身即具有参与推进社会管理创新的内在属性，审理案件的过程也可以说是参与推进社会管理创新的过程，商事审判推进社会管理创新的重点在于规制经济秩序。对此，可从以下三个方面加以理解。

　　第一，人民法院在审判活动中通过严格适用法律处理诉讼案件而参与到社会管理中去。司法制度的核心是审判，审判制度的首要任务是纠纷的解决。而纠纷解决的过程表现为法院通过法律的适用解决社会纠纷，达到对社会秩序和政治权威的维护。“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序。……社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。”[2]社会秩序一旦受到法律的保护，便穿上了法律的外衣，具有了法律的属性，又可称之为法律秩序。法律秩序与一般社会秩序不同，其核心是法律规范。在法律规范完整清晰的情形下，法官只要严格适用法律，便可将法律精神传达到现实社会中，从而起到对社会关系的规范和调节功能，实现司法参与推进社会管理的职能。

　　第二，人民法院在审判活动中通过能动司法弥补立法漏洞而创新社会管理。法律建构了社会管理秩序，但任何法律都有它的局限性。法律相对稳定，社会却在不断地发展，法律赶不上社会的发展变化是不可避免的。有一种极端的说法：“当法律公布之时它就已经落后于社会现实。”当法律落后于社会现实时，必须赋予法官一定的司法裁量权，使得有漏洞的法律因为法官的能动司法而得到弥补，使失范的社会领域呈现出有序的规则状态。换言之，法官需要以并不完善的法律作为基本的支撑，寻找制定法之外的法源，并将社会正义、公平的观念和价值导入司法程序之中，创造出能够解压、还原法律本意的规则，作为裁判的依据。在这个过程中，法官的行为在某种程度上已经通过他的司法裁判参与到立法工作中，并进而通过“法律之手”延伸到社会管理领域，对整个社会产生影响。关于这一点，卡多佐有着精辟的论述：“几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。……将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。”[3]培根对此也有过经典的表述：“有许多时候，引出司法判决的某些东西也许是你的和我的，而由此生发的理由和后果却可能影响到全部财产。”[4]霍姆斯更是认为，法律发展关键的因素就是对社会政策（即什么是对社会最好的）的考虑，在填补法律的空隙或漏洞这一点上，审判与立法没有区别，不同的只是形式。[5]

　　第三，商事审判推进社会管理创新的着重点在于规制市场经济秩序。以经济建设为中心是党和国家工作的大局，完善市场经济体制是国家经济体制改革的长远目标。在人民法院各项审判职能中，商事审判作为直接处理经济发展过程中法律纠纷的职能部门，与国家经济建设及市场经济体制的联系最为紧密。因此，服务并保障国家经济发展大局是商事审判司法职能的根本目标，体现在推进社会管理创新方面，就是要努力发挥好商事审判规制经济秩序的功能。

　　二、司法权的判断权本质属性决定了商事审判活

　　动在商事审判工作推进社会管理创新中具有本体地位现代司法区别于传统司法的关键点之一就是具备了主体性特征，即司法已经从结构上与社会系统其他结构——立法、行政、宗教、道德等存在——区别开来，有着自身的功能价值、思维方式和行动逻辑，换言之，司法有了自己区别于他者的、清晰的面目。比较而言，“行政部门不仅掌握着荣誉，也执行着社会的刀剑；立法机构不仅把持着钱袋，也规定着管制每个公民的义务、权利的规则。相反，司法部门既不能影响于刀剑或钱袋，也不能支配社会的力量或财富；它也不能作出任何主动的决定。确实可以说，它既无强力，也无意志，而只有判断力。”[6]作为一种判断性质的权力，司法作用的对象应当是具体的案件；司法作用的方式应当是在解决纠纷中表明支持什么、反对什么，向社会提供行为预期；司法权的行使必须坚守中立性、程序性、适用平等性等基本要求。这些特征决定了人民法院参与社会管理创新的方式与行政机关不同，主要应当通过诉讼内的工作发挥作用。就商事审判参与推进社会管理创新而言，核心工作必须定位于审理好商事案件。

　　此外，就人民法院诉讼外能动司法推进社会管理创新的各项工作而言，看似游离于审判活动，其实均源自且其成效亦取决于诉讼内的执法办案工作，[7]进一步彰显出审判活动在人民法院推进社会管理创新中的本体地位。“能动，表示一种积极的主动，从其作用范围上讲没有确定的边界。但是，当能动与司法相连接，它就因为司法的存在而有了明确的边界。……能动司法必须有一定的限度，必须遵循司法工作客观规律，保持司法权最基本的特征。”[8]加拿大最高法院首席大法官安东尼奥·拉默认为：“法官必须注意他作为改革者的言行不得妨碍其履行自己的首要职责——公正无私地执法断案”。[9]

　　三、进一步发挥商事审判职能推进社会管理创新的具体路径

　　商事审判在推进社会管理创新过程中虽然从未缺位，但还没有完全到位。鉴于商事审判活动在商事审判工作推进社会管理创新中的本体地位，笔者就今后商事审判如何通过落实好执法办案第一要务去推进社会管理创新，提出以下三点建议。

　　第一，坚持能动司法，将更多的商事法律纠纷纳入审判范围，扩大商事审判诉讼内参与社会管理创新的覆盖面。现代法治社会中民商法与刑法的根本区别在于，现代刑法倡导罪刑法定、无罪推定、疑罪从无、反对类推制度；而现代民商法倡导私法自治、契约自由、诚实信用，鼓励扩大民商法的适用范围。在许多市场经济发达国家，法官以法律没有规定为由拒绝受理民商事诉讼案件是违法的。[10]然而，市场经济的建立和发展，给各种法律关系带来很大的影响和变化，商事审判中适用法律更面临众多的问题，因为立法滞后、市场行为超前的现象在商事审判中最为突出。[11]对此，人民法院应当坚持能动司法，积极受理各类商事纠纷案件，投身于规范和促进商事活动的事业中来，而不能袖手旁观、坐等立法体系完备之后才开始全方位地介入商事法律生活。随着市场经济体制的完善和行政许可法的实施，行政权的作用空间有可能进一步压缩，但司法权的干预空间有可能进一步拓宽，[12]可以说，在推进社会管理创新尤其是涉及市场经济的社会管理创新方面，商事审判具有先天优势，大有可为。笔者认为，当前尤其要加大对公司强制清算案件和破产清算案件的受理力度。与其它民商事案件相比，公司强制清算案件和破产清算案件概括清理围绕债务公司引发的各类法律关系，最终公平、批量、彻底解决涉及债务公司的各类矛盾纠纷，有效规范、净化市场主体退出秩序，促进市场经济体制走向完善。这种概括清理当事人法律关系的审判方式为商事审判所独有。从这个角度来说，商事审判通过公司强制清算和破产清算案件的审理，在更高的价值层面上参与和推进着社会管理创新。

　　第二，尊重商事审判特性，树立正确的商事裁判理念，科学发挥商事审判诉讼内推进社会管理创新的职能作用。商事审判能否顺利实现推进社会管理创新的良好愿望，主要取决于能否最大限度地认识并遵循了商事审判的客观规律。近年来，全国各地法院对商事审判独立性的认知日益深化和统一，[13]但在商事裁判理念方面，远未形成统一的认识，迫切需要深入研讨。鉴于商法的价值在于促进商业和增进财富，[14]笔者认为，当前应当树立以下四个方面的商事裁判理念，以利于商事审判诉讼内推进社会管理创新职能的正常发挥。1.尊重商主体营业自由的理念。良好的经济秩序以市场行为的有效运行为条件，过多的无效行为会破坏社会经济正常发展所赖以存在的秩序条件，并最终导致社会经济发展的无序。商事审判应当尊重当事人意思自治，不轻易认定合同无效；慎重调整违约金，严厉制裁违约、失信、欺诈行为；严格情势变更的适用条件，防止当事人转嫁正常的商业风险。2.全面保护商主体正当利益的理念。对于商事活动的逐利性，不应当怀有敌意。商事活动的逐利性在激励个体财富增长的同时，也增进了社会财富，是推动社会进步的源动力之一。商事审判应当旗帜鲜明地依法保护和鼓励商主体通过正当竞争手段和合法投资途径去获取经济利益。还应当树立有偿性判断思维，充分注意到理性的商事主体通常不会从事不计成本的经营活动，商事合同当事人对有偿还是无偿没有约定的，一般应推定为有偿；应当加强对诚信守约方可得利益的保护。其实，可得利益赔偿并非使守约方获得了额外的利益，而是对其正常商业利润和利益的保护。3.促进商事交易便捷高效的理念。商事交易追求经济效益最大化，对交易的简便性和快捷性提出了客观要求。应当准确把握商法契约定型化、权利证券化、短期时效、简易免责等制度要求，尊重商主体基于便捷交易的习惯和惯例。与此相适应，商事法官应当树立高效裁判的思维，市场经济体制越完善，市场经济秩序越规范，商事活动流转越快捷，市场主体对法官的效率要求也就越严格。古希腊人提出商事案件需迅速裁决的意见被规定在罗马法之中，并成为后来商法的一个重要原则。[15]4.维护商事交易安全的理念。市场规则是否清晰明确，管理规则是否公开透明，是市场主体判断交易是否安全的根本依据。商事交易追求简便迅捷，必然要求有安全保障。只有增强商主体的安全感，才能调动其从事商事交易活动的积极性。为此，应当保证商事裁判标准的统一。此外，还应当重视外观法理和无因性法理的制度功能。外观法理具有确定的效力，交易者可根据某种外观表象来判断权利的归属和交易的达成，无须额外花费成本调查权利或者交易状况。[16]严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任等要求，注重和强化对交易相对人的利益维护。

　　第三，辩证看待调解与判决的关系，对需要明示规则的案件注重发挥判决方式的指引功能，增强商事审判诉讼内推进社会管理创新的力度。有学者从理论上指出，“基于营利性事业的需要，商人比一般民事主体具有更宽容的心理，更易于以和平方式解决纠纷”，进而倡导对商事审判模式进一步实施柔性化改革。[17]对此，笔者认为，柔性司法应更多地体现在家事纠纷、相邻关系纠纷等普通民事纠纷中。在商事审判中，应当格外关注判决方式在商事审判推进社会管理创新方面不可替代的作用。首先，审判实践反复表明的结果与学者的上述理论分析恰恰相反。商事案件的调解难度普遍大于民事案件，商事案件调解撤诉率总体上始终低于民事案件的调解撤诉率。原因在于，较之于普通民事主体，商人经过市场的洗礼，往往具有更为强烈的规则意识，对“和稀泥”式的调解并不认同。商事纠纷往往是非清楚，调解意味着要求债权人一方无端放弃自身的合法利益，债权人对此通常难以接受。而且，与民事纠纷当事人之间往往具有家庭关系、相邻关系、劳动关系等不可选择或不易选择的特定关系因而调解具有判决所不具备的化解人与人之间恩怨的优点不同，商事纠纷当事人之间通常只是单纯的生意上的合作，市场交易对象的不特定性和可选择性使得其一般没有民事案件当事人因为判决结案而可能存在的后顾之忧。鉴于调解必须坚持自愿合法原则，过分强调夸大商事审判中调解的作用有违商事审判规律，可能会对商事审判的健康发展产生消极影响。其次，即便从化解矛盾纠纷的功能分析，判决方式有时亦显示出比调解更大的作用。这一点经常被忽略。对于需要明示规则的典型商事案件而言，一个商事纠纷案件表面上看可能只涉及两方当事人，却往往因关系到老百姓的切身利益，背后可能有一个群体在共同等待裁判结果。调解结案并不能给出他们期待的清晰结果，对于同样的事情，不同的主体仍然有着不同的理解，于是，相同的纠纷仍然会继续发生，无休无止。但如果是以判决方式结案，是非标准已明，则从源头上化解了无数潜在的类似纠纷。最后，就商事审判推进社会管理创新工作而言，判决方式有着明显的优势。“在看到调解的巨大优越性的同时，也要充分注意到调解的局限性和潜在的风险。事实上，仔细地分析一下，调解也可能会模糊法律的明确性，可能减少社会的透明度。法律需要通过法院的判决为当事人及案外人提供指引，告诉他们应该怎么做、不应该怎么做，如果什么案件都调解结案，就会淡化这种指引力。”[18]尤其在现代商业社会中，商主体需要通过当下案件的裁判结果，预判司法对自己类似行为的评判。一项商事交易是否安全，或者交易主体判断交易安全系数的成本是否适当，在很大程度上取决于商事裁判的确定性和可预测性。因此，相对传统民事审判而言，商事审判应当重视发挥判决方式具有的确立行为规则、规范引导市场主体行为的功能，实实在在地推进社会管理创新。




【作者简介】
胡道才，单位为江苏省高级人民法院。


【注释】
[1]《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》（2010年10月18日中国共产党第十七届中央委员会第五次全体会议通过）第（36）项的标题即为“加强和创新社会管理”，其具体内容多处涉及人民法院工作。
[2][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第38页。
[3][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第8-9页。
[4][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9页。
[5][美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
[6][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。
[7]以江苏法院系统2009年年初以来开展的人民法院联系企业活动为例，备受社会各界称赞的举措之一是向企业寄送《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下企业防范经营法律风险的六十项提示》，每一项内容均源自具体案件审判中发现的问题。
[8]公丕祥：“当代中国能动司法的理论与实践”，载《审判研究》2009年第3辑。
[9][加]安东尼奥·拉默：“法官的角色与作用”，载《人民司法》1999年第11期。
[10]法国民法典第4条规定：“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之。”
[11]马太广：“开展商事审判”，载《北京商学院学报》1993年第5期。
[12]刘俊海：“论构建和谐社会过程中民商法官的裁判思维”，载《山东审判》2005年第3期。
[13]山东省德州市两级法院全部成立了名为商事审判庭的审判庭，山东、北京、上海、浙江、江苏等省的商事案件案号皆由“民二”字号更改为“商”字号，最高人民法院奚晓明副院长主编、民事审判第二庭编写的《民商事审判指导》从2009年第3辑开始更名为《商事审判指导》。尤其值得关注的是，经最高人民法院党组批准，全国商事审判工作会议于2010年8月在山东省济南市召开。
[14]叶林：“商法理念与商事审判”，载《法律适用》2007年第9期。
[15]黄婕、黄才水：“独特的商事裁判价值观”，载《人民法院报》2006年2月22日B3版。
[16]叶林：“商法理念与商事审判”，载《法律适用》2007年第9期。
[17]蒋大兴：“审判何须对抗商事审判‘柔性’的一面”，载《中国法学》2007年第4期。
[18]江必新：“社会主义司法基本价值初探”，载《法律适用》2009年第12期。