【出处】《华东政法大学学报》2010年第5期
【摘要】附条件不起诉制度是不起诉制度的重要组成部分。在我国实行附条件不起诉制度符合司法规律，而且具有必要性和可行性。附条件不起诉制度主要适用于可能被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或者单处罚金的犯罪嫌疑人，当然，拟附条件不起诉的嫌疑人在考察期间必须履行一定的附加义务。为了保障附条件不起诉制度的正确适用，必须设定附条件不起诉的监督制约机制，并为被害人和被不起诉嫌疑人设定相应的救济制度。
【关键词】附条件不起诉；适用范围；监督；救济
【写作年份】2010年


【正文】

　　附条件不起诉制度是不起诉制度的重要组成部分，[1]所谓附条件不起诉制度，是指公诉机关在审查起诉过程中对于符合提起公诉条件的犯罪嫌疑人，综合考量其涉嫌犯罪的事实和人身危险性以及公共利益，暂时不对其提起公诉，而是设立一段考验期，责令其在该期限内履行相应的义务，如果其在该期限内履行了相应的义务并没有发生法定撤销的情形，期满就不再提起公诉，否则就将对其提起公诉的制度。虽然目前我国许多地方有附条件不起诉的试点，但由于这项制度在我国目前的法律中还没有明文规定，因而有“违法性试验”的嫌疑。但是，经过对该项制度的考察，笔者认为，附条件不起诉制度具有合理性，符合司法规律，应该在我国将来的法律中予以规定。

　　一、实行附条件不起诉制度符合刑事司法规律

　　（一）附条件不起诉制度与起诉便宜主义相契合

　　根据刑罚报应刑的观念，有罪必罚在刑事诉讼法上必然要求实行有罪必诉的起诉法定主义，即对于有罪的嫌疑人必须起诉。起诉法定主义对于保证有效追究犯罪，维护法制的统一和法律的权威具有重大意义，而且在历史上也确实起到了积极作用。但是，刑罚的目的观在历史和实践中已经发生了转变，即由仅仅强调报应向兼顾报应和功利的双重目的转变。目前的刑罚目的观认为，刑罚的目的既要包含刑罚原始的报应观念，也要兼顾刑罚的预防犯罪的目的。[2]因此，绝对的起诉法定主义并不符合各国的诉讼现实，而起诉便宜主义则因在刑事诉讼法上兼顾了刑罚的双重目的而为各国所普遍采纳。附条件不起诉强调在没有起诉必要的情况下，赋予检察机关以不起诉的裁量权，由此可以实现预防犯罪的目的，因而与起诉便宜主义是相契合的。

　　（二）附条件不起诉制度符合“谦抑主义”的“慎刑”思想

　　现代犯罪学的研究表明，犯罪是一种社会现象，有其社会根源。只要有人类存在，犯罪现象就不会消失，因此，指望通过刑罚来消灭犯罪纯属幻想。我们应当理性地看待刑罚的目的和作用。正如陈兴良教授所说的，“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受大益；用之不当，个人与社会两受大害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用，此乃用刑之道也”。[3]“谦抑主义”在刑法上要求对一些违法行为能够采用非刑罚的法律手段调整的，则不将其视作犯罪行为而施加刑罚，表现在刑事诉讼法上则要求实行附条件不起诉制度，即将一些本来构成犯罪的行为人不付诸审判，而以让其履行一定义务的方式来代替刑罚的惩罚。而刑罚替代性惩罚方式主要有三方面的作用：一是可以对犯罪嫌疑人予以惩戒，对其进行教育，令其悔过；二是可以避免犯罪嫌疑人在看守所内被羁押或因为服短期自由刑而导致相互之间“交叉感染”，从而引发更多的犯罪；三是可以避免嫌疑人由于被贴上罪犯的“标签”，导致其在今后生活中因难以融入社会而导致更多的社会问题或者引发其他潜在的社会矛盾。[4]

　　（三）附条件不起诉制度体现“恢复性司法”理念

　　恢复性司法一方面是谴责、惩罚和教育犯罪人，促使其回归社会，另一方面则强调恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人的损失。[5]附条件不起诉制度中对犯罪嫌疑人设定了一定的义务，比如赔偿被害人或者是让嫌疑人进行一定的社会公益服务等，这些义务一方面使嫌疑人受到了惩罚和教育，另一方面对被害人损失也有一定的弥补，从而能够较好地化解社会冲突。

　　（四）附条件不起诉制度符合“诉讼效益”原则

　　由于我国在刑事审判前普遍采取了拘留、逮捕的审前羁押强制性措施，常常使看守所人满为患，因而司法成本高昂。因此，如何降低诉讼成本，节约司法资源，就成为摆在我们面前的重要问题。司法资源的相对稀缺性决定了必须将最有限的资源投入到最能产生效益的地方，这样才能更好地实现整个司法系统的效益和公正。能作为附条件不起诉处理的案件一般都是轻罪案件，而对于这些案件在审查起诉阶段作附条件不起诉，可以尽早地结束诉讼程序，缩短诉讼流程，实现程序分流。这就可以节省司法资源，从而使司法机关能将更多的司法资源投入到重大、疑难和复杂的刑事案件中，实现个案公正和整个司法资源的合理分配。

　　二、实行附条件不起诉制度的必要性与可行性

　　（一）必要性

　　我国现行法律体系中的不起诉制度包含了绝对不起诉、相对不起诉以及存疑不起诉制度，其中真正能够体现起诉便宜原则的只有相对不起诉制度。但在我国的司法实践中，相对不起诉制度存在一定的制度性缺陷，而设立附条件不起诉制度则能有效完善我国的不起诉制度。

　　我国的相对不起诉制度在司法实践中适用率较低，无法充分发挥其制度功能。根据我国《刑事诉讼法》的规定，相对不起诉仅限于“犯罪情节轻微”的案件，但是关于何为“犯罪情节轻微”，法律并无明确规定，相关的司法解释也没有规定。立法上的模糊性必然导致其在实践中丧失可操作性。因此，在司法实践中相对不起诉制度适用程序繁琐，其适用率不高也可想而知了，这样也就无法充分发挥相对不起诉制度所具有的诉讼分流和非刑罚化的制度功能。

　　相对不起诉制度和附条件不起诉制度的适用范围和矫正效果存在区别，这表明了附条件不起诉制度有其独立的存在空间。与相对不起诉制度比较而言，附条件不起诉制度适用范围较广，一般可适用于3年以下有期徒刑的案件，而相对不起诉制度一般限制较严，很多相对不起诉案件仅适用于免予刑事处罚的案件。从矫正效果来看，附条件不起诉制度也有其优势。由于相对不起诉制度的不起诉条件没有固定的标准，而且检察机关在作出相对不起诉后，对被不起诉人即丧失了制约和监督，被不起诉人是否真诚悔过也就无从考察，同时被不起诉人因为没有受到一定的惩戒，其不但不会心存感激，甚至会认为自己的行为本身就是不应当受到处罚的，因而就不容易产生悔过心理，其人身危险性也就不会有效减弱或消除。附条件不起诉则有相应的不起诉条件和考察期限，嫌疑人必须在考察期内履行一定的义务后方可享受不起诉的利益。因而，这里的附条件就是一种制约，对拟被不起诉的人进行的考察也有助于消除其人身危险性，避免其再次犯罪。

　　实行附条件不起诉制度也是应对我国犯罪高发态势的需要。我国一直面临着犯罪高发的态势，每年因涉嫌犯罪而被拘留、逮捕并提起公诉、交付审判的人数呈大幅上升趋势，而与此同时，再犯罪率也居高不下。如此严重的犯罪形势必然给司法系统造成沉重的负担。因此，只有遵循司法规律的发展，实行诉讼分流，采取非诉讼化的方式来处理一些轻微刑事案件，才能缓解审判机关和检察机关的压力，实现有限司法资源利用的效益最大化，也才能最终实现司法的公正。由此，在我国不起诉制度适用率不高的情况下，探索、引进附条件不起诉制度是完全必要的。

　　（二）可行性

　　实行附案件不起诉制度具有可行性。大量的轻刑刑事案件为附条件不起诉制度提供了适用的空间。附条件不起诉适用于一些犯罪性质并不严重的犯罪。根据2003-2006年《中国法律年鉴》中的有关统计资料显示，在2002 -2005年期间，每年生效裁判中宣告无罪和判处免刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑的被告人数占当年生效裁判所涉被告人总数的比例在28.45％和35.36％之间。[6]尽管并非所有这些轻刑判决的案件都可以适用附条件不起诉制度，但其中必然有相当一部分案件是能够依照附条件不起诉来处理的。

　　“宽严相济”刑事政策则为附条件不起诉制度提供了政策基础。“宽严相济”刑事政策的出台是与我国“惩办与宽大相结合”的刑事政策一脉相承的，其虽然要求当宽则宽，当严则严，但其侧重点应当是宽，这是与当前世界上轻刑化、非刑罚化的刑事政策趋势相一致的，也是与附条件不起诉制度所体现的精神相契合的。

　　许多国家和地区成熟的附条件不起诉制度的实践，以及我国各地的附条件不起诉制度的试验也为我国附条件不起诉制度的实行提供了有益的经验。许多西方发达国家和我国的台湾、澳门地区都有类似的附条件不起诉制度。我国各地检察院也开始试行附条件不起诉制度，而且有的地方还出台了一些试行规定。这些都为我国将来在法律上确立附条件不起诉制度积累了宝贵的经验。

　　三、附条件不起诉制度构建的具体设想

　　（一）附条件不起诉制度的适用范围

　　笔者认为附条件不起诉制度应适用于可能被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或者单处罚金的犯罪嫌疑人，而且能够适用缓刑的犯罪嫌疑人均可以适用附条件不起诉制度。当然，这只是一个大概、粗略的划分范围，并不意味着所有可能被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或者单处罚金的轻刑案件都可以适用附条件不起诉制度。而且，附条件不起诉的案件必须是不能以相对不起诉、存疑起不诉或者绝对起不诉处理的案件。

　　就适用附条件不起诉制度的总体要求和原则来看，笔者认为，应当从犯罪性质和犯罪嫌疑人的人身危险性两方面进行综合考量，即综合考虑犯罪嫌疑人的年龄、境况、犯罪性质和情节、犯罪的原因、后果，以及犯罪后的悔过表现、赔偿情况等，权衡起诉和不起诉是否符合公共利益，从而最终作出是否附条件不起诉的决定。一般而言，同时具有法定或者酌定的从轻、减轻或免除刑罚量刑情节的嫌疑人均可以考虑在符合公共利益的条件下适用附条件不起诉。其中肯定性情形主要有以下一种或几种：（1）因正当防卫或者紧急避险而造成不应有损害的；（2）属于犯罪中止又未造成损害后果的；（3）犯罪预备或未遂的；（4）属于从犯、胁从犯或被诱骗参加犯罪的；（5）被害人有重大过错的；（6）有自首或立功情节的；（7）有退赃情节的；（8）是聋哑人、盲人、未成年人或65周岁以上的老年人的；（9）案发后积极弥补被害人损失的；（10）认罪态度好、真诚悔过的；（11）属于初犯、偶犯或过失犯罪的；（12）与被害人和解并取得被害人谅解的。而否定性情形主要有：（1）累犯；（2）惯犯；（3）共同犯罪中的主犯；（4）认罪态度差的；（5）实施故意杀人、强奸、放火、爆炸等严重危害社会秩序或侵犯人身财产安全犯罪的；（6）曾因故意犯罪被附条件不起诉的或有前科劣迹的；（7）犯罪后伪造证据、串供或逃逸的；（8）涉嫌数罪的。

　　（二）附条件不起诉制度中的附加义务

　　由于能适用缓刑的嫌疑人基本上均可以适用附条件不起诉制度。因此，附条件不起诉的附加义务首先应该包括我国适用缓刑的罪犯所必须遵守的义务：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定，报告自己的活动情况；（3）未经考察机关批准，不得改变住所、职业，或者离开居住的县、市。

　　另外，笔者认为，为了修复被犯罪嫌疑人所侵害的社会关系，维护公共利益，弥补被害人的损失，综合各个国家和地区附条件不起诉制度的规定，以及我国《刑法》第37条的规定，对嫌疑人附加的义务还应该包括：（1）书面悔过；（2）向被害人道歉；（3）对被害人的损失作出赔偿或者给予被害人补偿；（4）向指定的公益团体支付一定数额的财物；（5）提供一定时间的公益劳动；（6）不得侵扰被害人、证人。同时，为了避免嫌疑人以后再次犯罪，还可附加如下义务：（1）禁止出人特定场所；（2）不得与某些人为伍；（3）不得从事某些特定职业；（4）不得持有能够便利犯罪的物件；（5）完成一定的生理、心理、精神治疗等。

　　（三）附条件不起诉制度中的考察程序

　　附条件不起诉制度的考察主要包括对拟被不起诉的嫌疑人的监督考察和在考察期满后对拟被不起诉的嫌疑人作出是否起诉的决定。

　　在作出附条件不起诉决定的同时，应立即成立由检察机关案件承办人负责，包括公安机关案件承办人、被害人及其近亲属、拟被不起诉嫌疑人及其近亲属、拟被不起诉嫌疑人所在社区、单位或学校的人员在内的考察小组，并根据拟被不起诉嫌疑人的具体情况及其所应承担的责任程度，设置1个月以上1年以下的考察期。在考察过程中，应通过签订帮教协议、定期召开情况总结汇报会等各种形式，考察拟被不起诉嫌疑人是否真心悔过并切实履行附加义务，从而及时监督和帮助其改过自新，促使其尽早重新融入社会。

　　附条件不起诉的考察期限届满，应根据拟被不起诉嫌疑人在考察期内的表现情况，结合考察小组的意见进行评估，并最终作出起诉或不起诉决定。

　　但是，在不起诉决定作出前，若出现下述任意一种情况，则应撤销附条件不起诉决定，提起公诉：（1）嫌疑人故意犯新罪或者有漏罪，可能被判处有期徒刑以上刑罚的；（2）嫌疑人在考察期内未履行附加义务，情节严重的；（3）由于法律或者刑事政策发生变化，不适用附条件不起诉的。撤销附条件不起诉决定后，嫌疑人不得就已经履行的内容请求返还或者补偿。倘若嫌疑人在考察期间内未出现上述情况，除非发现新事实或新证据，足以认定原附条件不起诉决定确有错误外，则表明嫌疑人已经较好地进行了反省和悔过，有效地改造了自我，应当决定对其不再提起公诉。

　　（四）对附条件不起诉的监督制约

　　由于附条件不起诉制度扩大了检察机关的不起诉裁量权，可能会引发起诉裁量权滥用的风险，因此必须建立与之相配套的内、外部监督制约制度。

　　在对附条件不起诉制度的内部监督制约方面，必须作出明确规定，适用附条件不起诉制度，应当由检察机关案件承办人提出书面处理意见，经部门负责人审核，分管检察长审批后，由检察委员会讨论决定。这样，就可以形成在检察机关内部对附条件不起诉适用的监督制约。与此同时，下级检察机关应当将决定适用附条件不起诉的案件报送上级检察机关备案。上级检察院通过对备案的审查，如果发现该决定错误，则应当撤销附条件不起诉决定并通知下级检察院提起公诉，以确保案件质量，从而形成在检察系统内部对附条件不起诉适用的监督制约。

　　在对附条件不起诉制度的外部监督制约方面，可以通过召开社会听证会、允许公安机关复议、复核以及取得法院认可等方式进行有效监督。对附条件不起诉制度的外部监督制约必须明确以下三个方面：（1）并非所有附条件不起诉案件均需要进行社会听证，而是仅对适用附条件不起诉存有较大争议的疑难案件进行听证；（2）如果公安机关认为对犯罪嫌疑人适用附条件不起诉的决定存在错误，可以向同级检察机关提出复议，如果复议机关维持原决定，公安机关还可以向上一级检察机关提请复核；[7]（3）附条件不起诉决定必须经过法院认可才最终生效。

　　（五）附条件不起诉的救济

　　由于附条件不起诉制度赋予了检察机关较大的裁量权，而“一切有权力的人都容易滥用权力”，[8]同时考虑到附条件不起诉制度对被害人和被不起诉嫌疑人均有较为重要的影响。因此，应当为被害人和被不起诉嫌疑人设定相应的救济途径，以保障附条件不起诉的正确适用。

　　被害人的救济主要体现在适用附条件不起诉制度时必须赋予被害人相应的同意权、异议权，以保障被害人的权利。具体而言，在适用附条件不起诉前，检察机关首先应当听取被害人或其亲属的意见，取得被害人的同意，并促成犯罪嫌疑人和被害人及其亲属之间的刑事和解，以保障被害人和犯罪嫌疑人双方的地位和权利的安定性。由于作出附条件不起诉前已征得被害人同意，因此被害人不服检察机关作出的附条件不起诉决定的，可以向上一级检察机关提起申诉，上级检察机关应当接受并及时予以审查。

　　虽然被不起诉嫌疑人涉嫌犯罪，但也应当保障其相应的合法权利，特别应保障其救济权，以维护其合法权益。具体而言，在适用附条件不起诉前，检察机关一般也应当要听取嫌疑人及其法定代理人或辩护人的意见。因为嫌疑人在附条件不起诉考察期间，必须履行一定义务，而且即使考察期满仍可能被起诉。而如果犯罪嫌疑人实际上受到的是不实指控，接受附条件不起诉的话，则会使其丧失法院判处其无罪的机会。因此，应赋予嫌疑人不同意附条件不起诉决定，而选择被起诉、审判的权利。此外，应赋予被附条件不起诉嫌疑人申诉的权利。如果被附条件不起诉人不服附条件不起诉决定或不服撤销附条件不起诉决定的，可以向原人民检察院申请复议，对复议决定不服的，可以向上一级人民检察院申请复核，上级人民检察院应在5日内将复核决定通知原人民检察院和申请人，但申请期间不停止原决定的执行。若因撤销附条件不起诉决定错误而导致犯罪嫌疑人受羁押的，则羁押1日可折抵考察期2日。[9]




【作者简介】
刘浪，单位为宁波市北仑区人民检察院。景孝杰，单位为宁波市北仑区人民检察院。


【参考文献】
[1]笔者所称的“附条件不起诉”制度，也有人称其为“缓起诉”制度。笔者认为，从该制度的内容来看，使用“附条件不起诉”这一名称比较贴切，因为“附条件不起诉”绝大多数的法律后果是“不起诉”，而“缓起诉”从文字表述来看，其落脚点为“起诉”，只不过是“缓”起诉而已。
[2]贝卡里亚很早就曾精辟地指出，刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要再重蹈覆辙。参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。
[3]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第10页。
[4]参见[英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第162,163页。
[5]徐冬：《附条件不起诉制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2007年提交，第15页。
[6]转引自顾永忠：《附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议》，载《人民检察》2008年第9期。
[7]史淑女：《论附条件不起诉制度》，中国政法大学硕士学位论文，2007年提交，第29页。
[8][法]孟德斯鸠：《论法的精神（上）》，张雁琛译，商务印书馆1961年版，第154页。
[9]徐冬：《附条件不起诉制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2007年提交，第33页。