自1986年德国著名社会学家乌尔里希·贝克提出“风险社会”概念并构建“风险社会”理论以来，“风险社会”理论逐渐成为德、日等国刑法学的重要理论根据：一方面近年来德、日等国的刑法学界频频以“风险社会与刑法”、“安全刑法”为重要议题，研究刑法应如何回应现代社会逐渐增加的各种风险；另一方面，因日益复杂化、高度技术化的社会生活所产生的内源性风险进一步加大，而风险一旦转化为实害将具有时间上与空间上的延展性，德、日等国的刑事立法出现了法益保护早期化的特点。在德国，刑法正经历着由古典刑法特别强调对具体法益造成实际损害的侵害犯到“风险刑法”以惩治危险犯为中心的转变，抽象危险犯“在新近的刑法修正案当中确实获得了唯一的表现机会”。⑴在日本，刑法法益保护早期化的表现之一是刑法原本以造成法益侵害的侵害犯为基础，危险犯只是例外的犯罪形态，而近年来的刑事立法增加了危险犯的处罚规定，过去的例外现在却逐渐成为常态。⑵我国台湾地区的刑事立法也是如此。从“台湾近20年来的附属刑法的发展趋势可以发现，抽象危险犯是立法者用来保护某种制度或机能的主要手段”。⑶
　　抽象危险犯在德、日等国或地区的刑事立法上渐成扩张之势的主要原因大致有以下几点：（1）满足控制风险、提前保护法益的需求。正如乌尔里希·贝克所言，工业化革命以来人们在运用科学技术控制洪水、地震等外在性危险方面越来越强大的同时，技术风险、环境风险、经济风险、文化风险等各种内生性风险也纷至沓来。“风险显现的时间滞后性、发作的突发性和超越常规性”，⑷使得风险一旦转变为现实损害，将造成不可估量的、延续世代的、难以恢复的侵害后果。传统刑法比较注重惩治对个人的生命、健康、财产造成实际损害的实害犯，但等到上述风险转变为损害后才对行为人处以重刑为时已晚。这样，“被害人、犯罪人、社会整体都是受害者，并且立法者应该对被害人的受害承担部分责任”。⑸为了避免出现此种情形，在行为人实施具有一般危险性的行为时，刑法就应当介入。抽象危险犯就是因为行为本身具有的典型危险性而受到处罚，无需以结果的发生或具体的危险状态为前提条件。因此，“抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，也可以说是对法益保护的前置化措施”。⑹（2）符合积极的一般预防的刑罚理论，有助于发挥刑法规范的行动指引功能。德国自20世纪70年代开始发展积极的一般预防理论，如今该理论在德国几乎处于支配地位；日本的中山研一、前田雅英、山中敬一等资深教授编撰的教科书均接受了积极的一般预防理论。积极的一般预防与消极的一般预防相对，消极的一般预防是指预防潜在的犯罪人，而积极的一般预防将预防的重点转移到普通民众，旨在通过刑罚来增强民众对规范的信赖与忠诚。刑法之所以规定抽象危险犯，在于“特别着重刑罚之一般预防效果”。⑺抽象危险犯把具有典型危险性的行为作为处罚对象，而不是要等到侵害结果出现后才处罚行为，这就要求人们既要避免损害结果的发生，又要不以抽象危险犯所禁止的方式行事。可见，惩罚抽象危险犯有助于发挥刑法规范的行动指引功能，促成规范意识的养成。正因为如此，德国宪法法院副院长哈斯默尔认为，积极的一般预防是指通过刑罚对社会普遍产生教育的效果，为了充分发挥该效果，就有必要处罚并非达到侵害的行为，即处罚危险阶段特别是抽象危险阶段的行为。⑻（3）处罚抽象危险犯可减轻证明的负担。德国有学者指出：“抽象危险犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难”。⑼传统犯罪的危害结果明显、直接，危害行为与危害结果之间的因果关系通常能被人们经验、直接地感知，对因果关系的认定也比较容易。而现代风险显现的滞后性、突发性与超常性以及损害结果的潜伏性、延迟性与长期性，使得对因果关系的证明相当困难。而处罚抽象危险犯不要求发生损害结果，也不要求在个案中判断具体的危险，只需判断行为人是否实施了刑法禁止的具有典型危险性的行为，从而大大降低了证明的负担。正因为如此，我国台湾地区有学者指出：“危险构成要件被认为是恰当的堵截构成要件，以防止实害的出现。其原因是，运用实害的构成要件保护法益，往往遭遇举证的困难，危险构成要件的运用，则避免了这种困难”。⑽
　　虽然在德、日等国或地区关于抽象危险犯的立法呈事实上的扩张状态，但人们对抽象危险犯的疑虑也一直存在。我国台湾地区有学者认为，抽象危险犯与非犯罪化的发展趋势相冲突、违反刑法的谦抑原则、罪责原则；⑾德国的法兰克福学派认为，抽象危险犯是对自由法治国刑法及刑法典作为公民大宪章的一个攻击；⑿我国台湾地区还有学者认为，从侵害刑法向危险刑法移动，最终可能掉进意思刑法的路子。⒀这些观点的共同点在于：认为惩罚抽象危险犯使刑法的防线大大提前，在行为未造成实害甚至还不具有具体危险时刑法就介入存在侵犯人权的危险，特别是处罚抽象危险犯就是概括地处罚具有一般、典型危险性的行为，当某一具体案件中的行为因特殊情形而不可能导致任何危险时仍要受罚，这有违背罪责原则之嫌。
　　可见，在“风险社会”之下抽象危险犯虽然成扩张之势，但为避免可罚性的过度扩张以致违背罪责原则、侵犯人权，仍应对其作必要的限缩。限缩主要应围绕如何从抽象危险犯中剔除由于某种特殊情况而对法益没有任何危险的行为来进行。限缩的途径主要有立法论的限缩和解释论的限缩两种。立法论的限缩是指立法者在设计抽象危险犯的法条时，直接将某种情形排除在构成要件之外。如《德国刑法典》第326条规定了危害环境处理垃圾罪，该罪以管制垃圾为对象，采用抽象的危险构成处罚所有违法处理垃圾的行为，而不管该行为是否有造成环境污染事故或环境污染的具体危险，但为避免处罚那些因数量很少而不可能对环境有害的行为，该条第5款又规定：“由于垃圾数量很少，明显地排除了对环境，尤其是对人、水、空气、土地、可食动物或者植物的有害影响时，行为不予处罚”。解释论的限缩，是指虽然具体的危险不属于抽象危险犯的构成要件，但如果作为构成要件前提要件的保护客体的危险发生被绝对排除了，那么就认为此种情形不具有可罚性。⒁解释论的限缩有从构成要件层次限定与从违法性层次限定两种途径。前者是将抽象危险犯的构成要件朝实质化方向解释，认为抽象危险犯虽不像具体危险犯那样把法益侵害高度可能性作为构成要素，但毕竟也要求行为具有低于具体危险程度的法益侵害可能性。某种行为从形式上看属于抽象危险犯规定的行为，但如果没有发生法益侵害的可能性，那么就应在构成要件上将其解释为不符合抽象危险犯构成的行为。后者是从违法论上加以限制，认为危险的发生并非抽象危险犯的构成要素，但从抽象危险犯不法的本质看，如果要认定某行为违法，那么要求该行为具备抽象的危险。行为虽然该当了抽象危险的构成，但欠缺对构成要件所预定的保护法益的抽象危险，那么因其不具备违法性而不可罚。
　　在我国，人们对“风险社会”的内涵及我国是否已进入“风险社会”等问题还存在不同的认识，但不可否认的是，在我国现代化的进程中技术风险、环境风险、政治风险、经济风险、信任风险等各种风险正在逐渐增多、增大，而近年来频发的环境污染事件、食品安全事件、群体性事件就是适例。由此看来，我国刑法也应加强对危险犯特别是抽象危险犯的立法，以预防风险转化为实害。近年来，《中华人民共和国刑法修正案（三）》增设了盗窃、抢夺危险物质罪并将其作为具体危险犯，《中华人民共和国刑法修正案（四）》把生产、销售不符合标准的医用器材罪由实害犯修改为具体危险犯，《中华人民共和国刑法修正案（七）》把妨害动植物防疫、检疫罪由实害犯修改为具体危险犯，《中华人民共和国刑法修正案（八）》[以下简称《刑法修正案（八）》]增设了作为抽象危险犯的危险驾驶罪，把生产、销售假药罪由具体危险犯修改为抽象危险犯，把重大环境污染事故罪由实害犯修改为具体危险犯，上述修正案反映了我国危险犯逐渐增多的立法趋势。
　　笔者认为，当前抽象危险犯在我国刑法中存在立法不足的问题，为了应对逐渐增加、增大的各类风险，我国应进行抽象危险犯的立法扩张。具体做法是，针对我国目前的抽象危险犯主要分布在传统的危害公共安全罪领域的现状，我国刑法应增强金融安全、公共卫生、环境安全等领域的抽象危险犯的立法。
　　当然，为了避免抽象危险犯的过度扩张，我国在进行抽象危险犯的立法时应遵循一定的立法限缩原则。这种立法限缩表现在：首先，抽象危险犯一般应是侵犯超个人法益的犯罪。因为侵犯个人生命、健康、财产具体法益的犯罪的损害直接、可见，而侵犯超个人的公共法益的犯罪一般难以认定实际损害。为了保护这种超个人的法益往往需要运用抽象危险构成，因此，德、日等国刑法中的抽象危险犯均分布在产品安全、公共卫生、经济犯罪、环境犯罪等侵犯公共法益的领域。我国抽象危险犯的立法扩张也只能局限在这些领域。其次，并非将该领域的所有犯罪都设置为抽象危险犯，而只能将具有一般的典型危险性的行为——酒后驾驶行为、非法处置危险废物行为、经济诈欺行为等——规定为抽象危险犯。再次，即使某种行为具有一般的典型危险性，也不见得就必须在立法上立即将其设置为抽象危险犯。一种典型的危险性行为是否应入罪还需要考虑其他因素。以危险驾驶为例，《德国刑法典》第315条规定的危险驾驶行为几乎包含了我国所有的交通违法行为，如未注意优先行使权、错误超车或在超车时错误驾驶、在人行横道上错误驾驶、在特定地方超速行驶或未将车停放在车道右侧、在高速公路或公路上掉头或试图掉头、刹车或停车时未保持必需的距离等，而我国公安部的真实统计数据显示，我国运营型车辆的超速驾驶、疲劳驾驶、超载驾驶等违法行为是交通事故率、伤亡率升高的主因，单从危险性程度看，上述危险驾驶行为的危险性甚至大于醉酒驾驶、飙车两种行为，⒂但《刑法修正案（八）》并没有将这些危险驾驶行为全面入罪。究其原因可能是我国立法者考虑了我国的道路交通水平比发达国家落后并且道路的通行费过高等客观因素。如果不考虑这些客观因素盲目地将上述危险驾驶行为都设置为危险驾驶罪，那么其法律规范的引导效果在民众的生存现实面前将变得不堪一击，而醉酒驾驶、飙车则与上述客观因素无关。最后，虽然抽象危险犯具有典型的危险性，但其毕竟离实害的发生还比较遥远，法益侵害可能性的程度也不如具体危险犯高，因此，对抽象危险犯应配置较轻的法定刑，当然也应相应地配置实害发生后的升格刑。综上，笔者建议，应把我国刑法中所规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，内幕交易罪，操纵证券、期货市场罪，非法采集、供应血液、制作、供应血液 ．制品罪，重大环境污染事故罪等修改为抽象危险犯。
　　同时，在抽象危险犯可罚性的限缩上，1997年《中华人民共和国刑法》第13条规定的“但书”已经提供了法律依据。在具体实践上，笔者认为，由于我国的犯罪构成体系并未像德、日等国刑法体系那样在层次上区分为构成要件、违法等层次，因此，在判断抽象危险犯是否成立时无需考察实害结果与具体危险，而只需考察行为是否具有一般的抽象危险。如果个案中某种行为由于存在特殊情形而不具有法益侵害的可能性，那么应将其排除在犯罪构成之外。只有这样才能避免人们对设立抽象危险犯有违罪责原则的指责。
　　 　
注释
⑴[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。
⑵参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，《当代法学》2006年第1期。
⑶林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第30页。
⑷薛晓源、刘国良：《全球风险世界：现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
⑸薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。
⑹王皇玉：《论贩卖毒品罪》，《政大法学评论》2005年第84期。
⑺蔡墩铭：《刑法基本问题研究》，台湾汉苑出版社1976年版，第136页。
⑻参见吴柏苍：《危险犯试论》，《刑事法杂志》2008年第2期。
⑼⑽参见[德]约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础与边界》，蔡桂生译，载高铭暄、赵秉志主编；《刑法论丛》，法律出版社2008年版，第337页。
⑾⑿参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第15页，第35页以下．
⒀⒁参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第323页．
⒂周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》，《法学》2011年第2期。

【作者介绍】苏彩霞 中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师。
【文章来源】《法商研究》2011年第4期