【出处】《河北法学》2011年第4期
【摘要】数字网络技术是一种既可以无限传播、又可以限制自身传播的技术;是作者借助技术措施就可以有效控制作品的高效传播技术。出现了能够使作者控制作品传播的传播技术，就关闭了民间利益纠纷的大门，那么著作权法的基本原则一定会改变，因为支撑著作权大厦的社会土壤已经不同了。
【关键词】著作权；技术措施；利益平衡
【写作年份】2011年


【正文】

　　技术措施，是指权利人为限制他人未经许可而通过信息网络获取或者传播其作品的有效设备、方法，而在其版权作品上采取的技术防范措施。依据不同的分类标准可以将种类繁多的技术措施划分为不同的类型。有学者把技术措施分为两类:控制访问的技术措施和控制使用的技术措施[1]。有学者将技术措施分为三类:预防性技术措施、识别性技术措施和制裁性技术措施[2]。技术措施不是数字网络技术的附带品，而是数字网络技术的一部分。数字网络技术强化了著作权人的利益，从根本上动摇了著作权法的合理使用制度。在经济利益层面上，著作权人自主设置技术措施扩展其利益的行动是合理的。

　　一、透过技术措施认识数字网络技术

　　数字技术是指能将任何信息——文字、声音、图象、动画等都以数字代码的形式转化成二进制(0或者1)的数字语言，交给计算机处理的技术。网络技术是指为了进行通讯和实现信息资源共享而把两台或多台计算机连接起来而形成的技术。技术措施只是数字网络技术的一部分。

　　看新形势不能只局限于一面，而且是只看消极的一面，这样会彻底丧失迎面利用新形势的信心。数字网络技术的首要特点是空前高效的传播性，其次才是自我限制性。数字网络技术便于发表、传播的特点，使难以计数的作品被轻易地置于同一平台，使公众的搜索使用变得极其容易。众多作者、包括许多名家都希望作品被广泛传播，因而不设置技术措施。使用者从众多免费作品中各取最经典的一段或一句话，则没有必要再去阅读那些设置技术措施的作品。不少作者在付费使用作品后写出简评或读后感，也使设置技术措施的作品被置之不理。总之，数字网络技术便于发表传播的特性为公众提供了无限宽广的使用平台，并极大地压缩了设置技术措施的网络作品的利益空间。

　　要从整体上比较不同的技术方式为公众提供精神文化产品的情况。利用网络，公众随手可获取的资源比千百个印刷本图书馆还丰富。公众受到的限制仅仅是少数设置技术措施的网络作品，况且在大量无偿、优秀作品的冲击下，众多收费的网络作品的技术限制形同虚设。数字网络技术条件下作者为公众无偿提供作品的能力使印刷等技术条件下的合理使用相形

　　见绌。

　　从手抄本到印刷本，作者从可以控制作品到难以控制作品，经历了几千年——这是第一次质变;数字网络技术使作者从难以控制作品发展到又可以控制作品——这是第二次质变。每一次质变都会使双方获利大大增加。人们常说，“印刷机出现后，作者便难以控制其作品，”似乎印刷机出现前作者可以控制其作品。其实印刷机出现前后，“控制”的含义是不同的，印刷机出现前，作者能够对手抄本进行事实控制;印刷机出现后，作者依然可以对自己的手稿进行控制。作者难以控制的是社会上未经许可自行印刷的千千万万的复制本，在这里“控制”所针对的是社会上千千万万未经授权的复制行为。人们说技术措施使公众的研究、阅读、欣赏等行为受到了限制，但是这种“限制”是指在一个新的、无限宽广的领域里对一角所做的限制，公众在更广大的未设限置的数字空间里获得了前所未有的自由。即使是设置技术措施收费的作品，比如某学生在网上要点击付费50元才能阅读一本学术著作，那也比购买印刷本廉价。以中国为例，广大农村及小城市学术资源稀缺，在大多数省会城市也很难找到非常专业的学术资料，很多学生、学者为了选一本书要赶往北京、上海、武汉、西安、重庆、广州等少数几个区域性大城市，有的书只有在北京才能买到。数字网络技术提供的丰富备选项有利于人们作出最优选择，人们挑选、购买作品变得极其方便，甚至还经常在搜索一部作品时惊喜地发现了更好的著作或者更好的研究材料(这些可能就是免费的)。难道人们节省的时间、精力、交通费用、搜索时的特别收获还不能抵偿几十元的网上付费吗？

　　奴隶社会的人们不羡慕原始社会的自由，印刷技术产生后作者不羡慕手抄本时代的作者群体对作品的控制力，数字网络技术条件下公众也将不羡慕印刷时代的各种著作权限制制度。每一次技术的质变都对过去作者和公众关系完成一次否定，不论机械的、局部的比较哪一方利益受损，其实双方的利益在“质”和“量”两个方面都借助新技术辨证地扩张了。

　　二、作者可以为其作品设置技术措施

　　通过技术措施作者掌握了对网络作品的控制力，可以通过计算机代码有效地撰写属于自己的著作权法。作者控制了自己生产的产品，此时作者制定规则，消费者选择是否接受规则;由辛勤的生产者切蛋糕，由使用者选蛋糕。此时双方都是自主自愿的，交易才是真正平等的。技术也迅速改变了著作权相关人的关系，过去的创作者变成了今天的所有者，过去的公众变成了今天的使用者和消费者。

　　从理性角度，只要人谋取利益时没有损害别人利益，那么他获取的利益就是不容置疑的，国家也不能介入干涉。作品是由作者生产的，公众对网络作品点击付费是基于自愿、基于利益权衡，比如同一主题的网络作品之间的比较或者是购买网络作品与购买印刷作品等其他类型作品的比较之后才点击付费。作者的行为有利于社会和他人，作者的行为没有阻碍他人和社会的利益，法律有限制的理由吗？老百姓谁知道那些著作权法理呢？“用人家的东西，给人家钱”，“看着好就点击付费，这家贵就点击那一家的”——这是多么朴素的民间思维啊!

　　不损害他人利益，这是道德底线;冲破了道德底线的行为，也不一定是法律所规制的行为。有许多行业、许多个人做着高收益的投机活动却不被法律干涉，为什么人们只用苛刻的眼光看着作者，想方设法说服立法者赶快将作品划归公共领域呢？在作者无力控制作品的日子里，公众说“我们的行为没有给作者造成损害”。以前公众的行为只是没有给作者造成直接损害，而设置技术措施后作者的作品只是不再无偿造福社会了。某工厂年产值过百亿，法律没有规定工厂要将产品的一部分无偿交给社会——无论是以教育目的还是以扶助残疾人的目的，可人们会说该工厂为社会作出了卓越贡献。从前作者丧失了作品控制力，公众以“不直接损害”作者利益作为对自身的道德衡量标准;如今，当作者利用技术措施重新掌握了作品控制力时，人们却以是否“无偿造福”公众作为对作者的道德衡量标准——这是生动的双重标准!

　　创作作品、丰富思想、强壮精神是富于德性的行为。创作作品是富于德性的行为，是指不论作者主观上是为了文明的进步还是为了获得高额稿酬、不论作者无偿公开作品还是让公众有偿使用作品，作者在客观上都对社会进步做出了重要贡献。创作作品是极其富于德性的行为，并不意味着作者主观上必须具有崇高的品德，并不意味着作者必须向社会无偿让渡一部分利益。有些作者愿意不设技术限制广泛传播作品，并不代表所有作者都愿意广泛传播作品;不设技术限制广泛传播作品对有些作者立业扬名是有利的，但并不意味着可以将禁止设置限制措施的规则硬套到整个作者群体。作者不需要人们圣化，可是作者获取高额利润公众也不可以仇视和反对。

　　文化产业是一个行业，一个谁都可以跻身的产业。人们遇到生财之道通常是不顾一切地挤进去，人们遇到生财之道只会做得多，说得少，唯恐他人凑热闹。没有人限制其他行业的资产者投身文化行业，没有人限制学生好好学习、将来创造出优秀作品为自己立名取利。可是现实情况似乎是人们都在指责作者和文化产业赚取高额利润，却没有多少人投身这一领域。这一反常现象难道不值得怀疑吗？原因很简单，多少年来公众也习惯了无偿使用他人创作成果，技术措施的出现使公众一时还不习惯对价交易。

　　三、利益平衡理论不能为作者利用技术措施扩张利益的事实提供准确解释

　　印刷机的出现使作者对已公开的作品失去控制力，著作权法由此产生，全社会容忍国家在否定社会现状的基础上为少数人单独创设一项权利的根本原因在于将享有更丰富的作品。数字技术使作者重新掌握了作品的控制力，作者和公众的力量对比发生了根本性变化。对于印刷作品的保护要首先考虑作者和公众对印刷作品控制力的力量对比，并在此基础上划定作者和公众利益平衡的界限;对于网络作品的保护要首先考虑作者和公众对网络作品控制力的力量对比，并在此基础上划定作者和公众利益平衡的界限。这是穿插在两个不同的维度进行思考:学者对著作权利益平衡问题的思考，实际上是建立在作者控制力缺失的基础上谋划如何更好地调控作者和公众利益;当人们用利益平衡理论说明应该为网络作品设置怎样的技术措施时，实际上是在用作者控制力缺失的情况下形成的利益平衡界限和相关理论来硬套作者掌握了控制力时作品的交易情况。利益平衡的背后是力量平衡，思考应该为网络作品设置怎样的技术措施时，应该首先比较印刷等传播技术和数字技术条件下作者对作品控制力的质变，然后在技术形成的新的力量平衡基础上推导新的利益平衡。

　　公众能接受新的利益平衡吗？

　　数字技术使作者掌握了对作品的控制力，国家对网络作品的“超版权保护”实际上是以“超版权确认”为主，而以保护为辅，国家只需要规制少数破解技术措施的高手，此时国家对作者的保护力度要远远小于国家为了保护印刷本而对“人人皆可复制”的整个社会进行全方面规制的力度。表面上看国家对网络作品的保护更充分了，和国家对印刷本的保护相比，国家对公众施加的压力反而大大减小了。公众是不会承认劳动财产理论的，公众对于国家限制印刷本的复制是难以理解的。可是有几个人知道著作权限制制度呢？谁又知道那些在作者控制力缺失情况下形成的利益平衡理论呢？网络作品在数字平台上公平交易，此时公众对于付费使用并不感到委屈。如果在过去国家针对公众施加了强大控制力的情况下公众尚且可以接受，那么现在国家不针对公众施加控制力的情况下，公众为什么不能接受呢？

　　网络作品形成的交易规则与民间一般交易规则没有区别，公众会欣然接受网络作品交易规则。之所以认为国家对网络作品的“超版权保护”难以接受，在于将思考的前提假定为“作者控制力缺失，公权力是保护著作权的唯一力量”。如果作者对网络作品没有个体控制力，那么由国家对网络作品提供如此全面的保护的确是公众难以接受的。

　　有人说，对网络作品施加如此严格的保护，将导致公众冲破著作权法的制约。任何秩序都不会令所有人服从，但是不能因为少数人选择冲破秩序就改变秩序。目前我国的盗窃案和抢劫案频发，难道要改变现行物权法吗？少数黑客的破解行为难以禁止，却早在意料之中。其实，要考虑的问题并不是公众能否接受严格的技术措施法，要考虑的问题是将来的技术措施立法必然要类比传统理论为网络作品或多或少设置权利限制，这是作者所难以忍受的。有人说，对于网络作品的严格保护已经大大缩减了原有著作权法中合理使用的范围，为什么在公众对此都能接受的情况下，作者却难以接受对网络作品的限制规定呢？原因很简单，对于作者难以控制已公开作品的时代，公众原本可以对购买的作品任意复制。国家为作者规定多大的利益保护范围，那么这个范围就是作者受到的国家的恩惠。法律为公众规定了合理使用范围，可是作者原本就难以控制这个范围，所以国家从来不曾真正限制作者的利益，法律划定的合理使用范围不是作者利益的真实让渡。在作者能控制网络作品时，立法规定的合理使用等权利限制内容是作者权利的真实让渡。所以，当立法对印刷作品实行全面完善的保护时，公众会抵制法律;当立法对网络作品实行全面完善的保护时，绝大多数公众不会抵制法律;当立法类比合理使用制度限制数字版权时，作者会抵制法律。

　　结语

　　数字网络技术条件下，作者自身不需要通过反面推导来为设置技术措施提供合理性论证，比如“如果不设技术措施，将导致私人复制泛滥的严重后果”;作者也不惧怕人们通过反面推导来否定设置技术措施的行为，如“没有足够的证据显示设置严格的技术措施能够激励社会文化事业的发展”。作者可以理直气壮地说:我生产的东西，就有资格设置交易条件。

　　对于自己创作的作品，作者享有公开和不公开的自由，那么为什么就不能有选择、有条件地公开作品呢？如果作者创作了作品，并且本着平等互利的原则在民间交易作品，那么公权力就不能轻易介入。合理使用中的某些规定，比如为了科研、教育可以制作少量复制件，这些规定的存在并不是天然就合理的，而是受制于当时的技术条件迫不得已的选择。多少年来公众习惯了无偿使用他人创作成果，什么是正常的、什么是不正常的也许在人们的意识里已经错位了。所以，不能把原有著作权法当作金科玉律，也不能以合理使用的若干规定为准绳来衡量作者为网络作品设置技术措施的行为。在网络条件下作者可以通过对作品设置技术措施加强对作品的控制力，这不仅有充分的合理性，也是具有积极意义的一个改变。




【作者简介】
张岳峰，单位为河北大学政法学院。


【注释】
[1]薛虹.数字技术的知识产权保护[M].北京:知识产权出版社，2002．102．
[2]马治国.网络版权中技术措施的法律保护[J].科技与法律，2001，(2):41．