内容摘要：
近年来，要求做亲子鉴定的人越来越多，可以说是与日俱增。成为社会关注的热点之一，在上海、广州、北京等一些地区要求做亲子鉴定的人数逐年稳步增加。有人说这是整个社会诚信缺失的结果——外遇、试婚、一夜情，现代社会男女关系的种种形态，使得人们的婚姻关系空前脆弱，也使人们对忠贞的信心空前降底。不管做亲子鉴定的目的是什么？结果又如何？不管人们是赞同还是反对，也不管媒体有什么样的评论，总之亲子鉴定在这个社会升温着。这同时引发出了我们不得不去关注的法律问题——婚生子女的否认，就目前我国的立法情况看，《婚姻法》没有规定婚生子女否认这一制度，但在事实上，如上所述这些情况在现实生活中是存在的。不管立法者是否承认这一制度，司法都必须对这种现实生活中的纠纷进行处理。因此必须建立婚生子女否认制度，并且在理论上作出完整的阐释。婚生子女的否认涉及婚姻家庭、子女人身权利和财产权益。在诉讼中适用应贯彻的是稳定、谨慎之精神，其适用应具备一定条件，如有足够证据证明孩子在受胎期间双方没有同居，在时间上、空间上或者由于自己生理上有问题不能 同房或者对方有第三者等等。从法律规定看，婚姻关系存续期间发生受胎的事实，应推定为婚生子女，新婚姻法第三章第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，同时，新婚姻法并没有对子女婚生与否的知情权加以规定，因此，任何以不知情为理由要求作亲子鉴定都是没有法律依据的。那么什么是婚生子女的否认？都是哪些人可以提出婚生子女的否认？在什么条件下可以提出婚生子女的否认？一方当事人不同意做亲子鉴定怎么办？是否可以强制一方当事人进行亲子鉴定？婚生子女的否认又会产生哪些法律后果呢？

关健词：婚生子女 婚生子女否认 亲子鉴定 主体适格 诉讼时效 婚生子女的推定

一、什么是婚生子女？
在说什么是婚生子女的否认时，我想首先应该给婚生子女下个定义，婚生子女是指父母在婚姻关系存续期间生育或受胎的子女。
二、 婚生子女否认的概念和性质
对婚生子女的否认，是指夫妻一方或子女对妻所生子女否认其为夫之亲子的民事法律行为，即否认婚生子女为丈夫所生，而是由妻与他人发生两性关系所生的非婚生子女的行为。这种否认由丈夫提出，但妻否认其子女为其丈夫所生的，也不乏其例。有的法律也承认子女有此否认权。
在罗马法时期，就将子女区分为婚生子和私生子。如果子女在结婚第7个月以后或更确切地说在结婚第182天以后并且自婚姻解除之日起10个月以前出生的，则被推定为婚生子女，否则，如果丈夫否认是其后代，就必须证明这种亲子关系 。①这是婚生子女否认制度的前身。自近代、现代以来，各国民法普遍设立该制度。《法国民法典》第311条规定：“法律规定，子女系在其出生之日前300日至180日止的期间怀孕者。”“根据子女利益所要求，受孕被推定在此期间任何一个时候发生。”“反对此类推定的相反证据可予以受理。”该条的第3款所称，就是婚生子女的否认制度。从该条文内容分析，显然是受罗马法的前述规定的影响。《德国民法典》第1593条规定：“在婚姻期间，或在婚姻解除后或婚姻宣告为无效后302天内出生子女，仅在已经否认此子女为婚生，并于法有效的确认为非婚生者，始得主张其为非婚生。”在此条款规定之下，该法详细地规定了婚生子女否认制度的具体内容。《瑞士民法典》第256条规定否认父权推定之诉，可由夫或子女提出 ；夫对子女及其母有诉权，子女对其母及夫有诉权；但夫同意第三人使妻子怀孕的，则不享有否认婚生子女的诉权。《日本民法典》第774条规定：对于子女婚生性的推定，“夫可以否认子女为婚生”。台湾现行“民法”第1063条规定：“妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。”。“前项推定，如夫妻之一方能证明妻非自夫受胎者，得提起否认之诉。但应于知悉子女出生之日起，一年内为之。”
我国婚姻法还没有确认婚生子女否认制度。确认这一制度，势在必行。因为近年来，要求做亲子鉴定的人越来越多，可以说是与日俱增。成为社会关注的热点之一，在上海、广州、北京等一些地区要求做亲子鉴定的人数逐年稳步增加。有人说这是整个社会诚信缺失的结果——外遇、试婚、一夜情，现代社会男女关系的种种形态，使得人们的婚姻关系空前脆弱，也使人们对忠贞的信心空前降底。不管做亲子鉴定的目的是什么？结果又如何？不管人们是赞同还是反对，也不管媒体有什么样的评论，总之亲子鉴定在这个社会升温着。在医学上进行亲子鉴定并非难事，关健是在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题，但法律在婚生子女的否认这一块却是空白，使司法实践中出现各种不同的判决，所以我们的法律应该就婚生子女的否认作出具体规定，比如：哪些人可以提出婚生子女的否认？否认婚生子女之诉必须具备什么样的条件法院方能受理？提出婚生子女的时效如何？
关于婚生子女否认制度的性质，主要有两种学说，一种认为是确认之诉，一种认为是形成权。② 我们认为，此项制度为民法上的制度，即实体上的制度，兼有确认之诉和形成权两种性质。从民法保护方法上看，此制度非给付之诉，亦非变更之诉，而为确认身份关系之存在与否，因而应该为确认之诉。从该权利的性质上看，既非请求权，又不是支配权，而是因一定的事实而形成某种身份关系，是形成权自属无异。依其性质 ，当否认婚生子女的权利人起诉前，其他人不得主张该子女非为夫之子女，其生父亦不得认领。当判决确定确认非为夫之亲子时，该子女即为非婚生子女。
三、婚生子女否认权的构成
否认婚生子女必须具备如下要件：
（一）否认婚生子女确认之诉的权利人必须适格。该权利人适格，在世界各国的规定是不相同的。日本规定为夫一人，瑞士规定应该为夫或子女，德国也是这样规定的，台湾规定夫妻之一方，法国则没有限制。一般来说，该权利人主要为夫，但妻亦应享有这种权利。对于子女是否应该享有此种权利，有瑞士、德国的立法例作依据，在现实中也确有确认的必要。因此权利人适格，应当包括夫、妻、子女中的任何一方。只要是现存夫妻子女关系的主体，均为否认婚生子女确认之诉的权利主体，均可以提起这种诉讼。父母对子女是谁的享有知情权，如果局外人提出否认婚生子女之诉法院是不应该受理的，因为局外人来探究别人的隐私本身就是违法的，由违法的行为来启动的法律程序，法院是不应该应允的，应认定为不适格的主体。另外当上述三方当事人（父、母、子女）一方起诉时，其他两方应为共同被告，如果由夫起诉者，以妻及子女为共同被告；由妻起诉者，以夫及子女为共同被告；如果妻或夫死亡者，以子女为被告。③至于子女起诉者，当以夫为被告，不需将妻列为共同被告。
（二）必须有婚生子女的推定。关于婚生子女的推定。世界各国民法都有明文规定，如前所述，盖源于古罗马法的规定。前述《法国民法典》第311条第1、2两款的规定，最为明确简洁。《日本民法典》第772条规定：“1、妻于婚姻中怀胎的子女，推定为夫的子女。2、自婚姻成立之日起200日后或自婚姻解除或撤销之日起300日以内所生子女，推定为于婚姻中怀胎的子女。”对于婚生子女的推定，我国《婚姻法》没有规定，是最为缺憾的。但实践中，这种推定是存在的。例如，在婚姻关系存续期间妻受胎，如无反证，不会有人否认妻所生之子女的婚生子女地位。生活中关于“七活八不活”（民间认为怀胎7个月出生者即可成活，怀胎8个月出生不一定全活）的俗语，也可以印证事实上的推定习惯。适用推定的期间，各国规定不同。可以肯定的是，婚姻关系存续期间受孕者，一律推定为婚生子女；婚姻成立后或离婚后的适用推定期间，不妨从其宽者，如台湾婚姻成立后180日或离婚后303日，较可采用。非在婚姻关系中出生的子女，不能推定为婚生子女。非在婚姻成立后180天或婚姻关系解除后303日出生的子女，也不能推定为婚生子女。
（三）必须有否认婚生子女的客观事实。关于此要件，《德国民法典》规定为“于法有效的确认为婚生”，《法国民法典》规定为“反对此类推定的相反证据”，“台湾民法”规定为“证明妻非自夫受胎”。我国现行《婚姻法》对此没有规定，但实务上确有证据证明子女为非婚生者，可以否定其婚生子女的地位。否认婚生子女的客观事实一般均概括地规定，即真正事实与法律上的推定相反，即构成此要件。该客观事实仅以妻与人通奸尚不能构成 ，因该事实不足以推翻婚生子女的推定。否认婚生子女的客观事实包括：1、性交不能，包括外在的不能和内在的心理不能，前者如空间阻隔，一方出差远离另一方相当的期间，后者如夫妻反目分居。2、与受胎无因果关系，如夫无生殖能力等。3、子女外在特征非与种族相同或相似，如皮肤颜色，子女与妻之情人特征相似等。4、亲子鉴定否认为婚生子女，此点为最重要、最具说服力的反对推定的证据，在实务中广泛采用。在目前的科技条件下，已经能够作出否定或肯定亲子的鉴定。上述四项客观事实，必须有充分的证据确实证明者，方可推翻婚生子女的否定。
具备以上三个要件，方构成婚生子女的否认权。
那么，什么是亲子鉴定呢？在亲子鉴定中又应该注意哪些问题呢？实务中怎样操作呢？
四、亲子鉴定的概念
所谓亲子鉴定又称亲权鉴定，是指应用医学、生物学和遗传学方法，对人类遗传标记进行检测分析，来判断父母与子女是否存在亲生关系的鉴定。当今法医学的亲子鉴定方法，有血型鉴定，外貌特征的对比，皮肤纹理的检查，遗传疾病的检查，耳垢的区别，味盲的检查，以及受孕期、生产期，生殖能力的推断等。随着技术的进步，检查的样本由过去单纯的血液，扩大到头发、唾液、骨骼、体液等等都可以做鉴定，甚至还未出生的胎儿就可以利用孕妇羊水做鉴定
亲子鉴定自古有之，古人就有“滴血验亲”的说法，主要看双方的血浆和血细胞是否产生反应：两个人的血放在一起，相融就是一家人，否则就不是一家人。其实这只是一种不科学的、极粗糙的鉴别方法：如果相融，判定结果为一家人的准确率只有60％左右。
DNA技术在亲子鉴定中的应用带来了崭新的空间。DNA亲子鉴定的原理是什么？科学的解释是：DNA是人体遗传的基本载体，人类的染色体是由DNA构成的，每个人体细胞有23对（46条）成对的染色体，其分别来自父亲和母亲。夫妻之间各自提供的23条染色体，在受精后相互配对，构成了23对（46条）孩子的染色体。如此循环往复构成生命的延续。
由于人体约有30亿个核苷酸构成整个染色体系统，而且在生殖细胞形成前的互换和组合是随机的，所以世界上没有任何两个人具有完全相同的30亿个核苷酸的组成序列，这就是人的遗传多态性。尽管遗传多态性的存在，但每一个人的染色体必然也只能来自其父母，这就是DNA亲子鉴定的理论基础。
DNA亲子鉴定的准确性如何？专家说，DNA亲子鉴定是目前最准确的亲权鉴定方法，如果小孩的遗传位点和被测试男子的位点（至少1个）不一致，那么该男子便100％被排除血缘关系之外，即他绝对不可能是孩子的父亲。如果孩子与其父母亲的位点都吻合，我们就能得出亲权关系大于99．99％的可能性，即证明他们之间的血缘亲子关系。
五、亲子鉴定的适用原则
在医学上进行亲子鉴定并非难事，关键是，在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题。亲子鉴定在法律没有具体规定前提下，笔者认为，应以《批复》有关规定为基础，严格掌握其适用原则。1987年6月15日，最高人民法院 法研复（1987）20号《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》内容如下：
上海市高级人民法院：
　　你院关于当事人要求作亲子鉴定的情况和处理意见的请示报告收悉。经研究，答复如下：
　　关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原（ＨＬＡ）作亲子关系鉴定的问题，根据近几年来审判实践中试用此项技术的经验，参考卫生部及上海市中心血站所提供的意见，同意你院采用此项技术进行亲子关系的鉴定。
　　鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作。因此，对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。
人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。
根据以上《批复》精神，笔者认为亲子鉴定涉及婚姻家庭、子女人身权利和财产权益。在诉讼中适用应贯彻的是稳定、谨慎之精神，其适用应具备一定条件，在法律没有具体规定前提下，应掌握以下原则：
（一）亲子鉴定提出是有条件的，鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系。是一项严肃的工作，不能随意提出，故应要求提出亲子鉴定的一方提交相关的证据，如有足够证据证明孩子在受胎期间双方没有同居，在时间上、空间上或者由于自己生理上有问题不能同房或者对方有第三者等等。从法律规定看，婚姻关系存续期间发生受胎的事实，应推定为婚生子女，新婚姻法第三章第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，同时，新婚姻法并没有对子女婚生与否的知情权加以规定，因此，任何以不知情为理由要求作亲子鉴定都是没有法律依据的。



（二）当事人意志因素制约原则。《批复》规定：对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应准许；一方当事人要求作亲子鉴定，或者子女超过3周岁的应视具体情况从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的也要做好当事人及有关人员的思想工作。根据这一规定精神，笔者认为：1、双方当事人一致同意作亲子鉴定的应准许：2、丈夫无证据猜疑妻子作风不正而要求作亲子鉴定，妻子拒绝的，不得强制作亲子鉴定：3、子女已长大成年，父或母一方要求作亲子鉴定无足够证据或虽有证据而另一方或子女否认，坚决不同意作亲子鉴定的，不能强制作亲子鉴定。因为亲子鉴定的人身非强制性。从社会效果说，如果支持单方的要求进行亲子鉴定，此种做法极大地伤害了妇女、儿童身心健康。非婚生子女产生的情况错综复杂。从道德观念角度讲，错误在父辈，而不在子女，当这些子女被鉴定是私生子女的时候，他们的身心会遭受多么大的打击和伤害。因此，在亲子鉴定中的三方，只要有一方当事人拒绝鉴定，就不能进行亲子鉴定，而拒绝鉴定是否能根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定。法院可以不进行亲子鉴定，认定要求做亲子鉴定的一方观点成立，这样就不存在强制问题，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份的案件除外”。所以当一方当事人没有提供相关证据证明自己的主张，且另一方当事人拒绝鉴定，就不能支持做亲子鉴定的请求。在司法实践中，对一方当事人要求作或子女已过三岁必须从严掌握，达到一定条件后，才能进行鉴定，否则会使双方之间矛盾激化，影响社会安定等。
（三）保护妇女、儿童权益原则。《批复》规定：对要求作亲子鉴定的案件，应当从保护妇女、儿童合法权益，有利于增进团结利防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。第一，当亲子鉴定的适用可能影响子女或妇女合法权益而带来不良后果时，一般不应适用；第二，在未婚男女、未婚男子(女子)与已婚女子(男子)发生性关系下所生子女因抚育费纠纷、赔偿纠纷引起的亲子关系确认案件中，任何一方要求均可准许；第三，因婴儿抱错、怀疑非自己所生婴儿而拒绝从医院抱领的，任何一方要求均可启动亲子鉴定程序。这些基于未成年人利益而申请亲子鉴定无需考虑对方意志，这一点在司法实践中已被贯彻。
六、否认婚生子女诉权的消灭
各国规定该诉权消灭的原因如下：
（一）按时效消灭，规定此诉权在一定期间为之。在日本民法第777条规定婚生子女否认之诉，丈夫应自知悉子女出生之日起1年内为之，德国民法第1954条规定这个期限为2年，法国民法第316条具体规定了丈夫在子女出生地为1个月，丈夫不在自归来后为3个月，妻子隐蔽子女之出生时自发现诈欺后2个月。德国规定父母仅得在一年期限内否认婚生，子女成年后的否认，应在成年后的两年内提出。《瑞士民法典》第256条—3条对该诉讼时效规定得最为完善：“1、夫在知悉生育及知悉本人并非子女之父或第三人在妻受胎期间与其同居的事实之后，得在一年的期限内起诉。超过出生后的五年，诉权自行失效。2、子女最迟得在其成年后的一年内起诉 。3、超过上述期限，须因重要原因得到谅解后，始得起诉。”
由于我国没有专门的《亲属法》，并且在《婚姻法》中也没有规定否认婚生子女制度。虽然《批复》对于亲子鉴定的适用有所涉及，但很有限。对于亲子鉴定提起的时效问题未作出相应的明文规定。亲子鉴定作为民事审判中一种常见的获取证据的手段，在特别法律没有相关规定的前提下，笔者以为，我国在处理相关问题时，应结合我国立法和司法实践的实际，适用2年的诉讼时效制度。如果丈夫在妻子生育后知道或应当知道本人并非子女之亲生父亲，或者丈夫知道或应当知道妻之受胎与己方没有因果关系，如妻子在受胎期间与第三者同居之事实，丈夫物理或生理的不能生育，丈夫无交媾能力等情势下，经过2年（适用时效的中断、中止、延长制度），丈夫如果没有提出婚生子女否认之诉，那么诉权归于消灭。如果丈夫在提出否认之诉之前死亡的，诉讼时效消灭；若丈夫在诉讼中途死亡的，由其亲属（配偶除外）代理。诉讼时效经过之后，丈夫则不能提出婚生子女否认之诉，但仍然可以提出离婚、损害赔偿之诉，应不受否认之诉的诉讼时效限制。
引入2年的诉讼时效制度，有利于保护妇女、儿童的权益，维护婚姻、家庭秩序的稳定，而且便于法院实际操作，又跟《民事诉讼法》相统一，不会引发特殊法与一般法之间的矛盾。”
（二）子女已死亡，为该婚生子女否认权消灭的原因。此点，各国立法不同，有认为子女死亡时不绝对消灭否认权，但以子女死亡时有直系卑亲属时为限，以其母为相对人，无母时以检察官为相对人④。有认为子女死亡时，夫不得再提起否认之诉，起诉后子女死亡时，视为诉讼终结。⑤尽管立法规定有上述不同，子女死亡为否认权的消灭原因，自无疑义，只是有绝对消灭原因和相对消灭原因的不同而已。从为保护子女利益考虑，采取绝对消灭原因为好，但子女死亡时有直系卑亲属，如不准否认，尚涉及到父与非婚生子的子女的抚养、继承关系。综合评价，采取上述相对消灭原因的立法例更为合理。
（三）夫同意承认出生子女为婚生的，原有很多国家承认为否认权消灭的原因，但以后逐渐删除。《日本民法典》第776条仍规定：“夫于子女出生后承认其为婚生时，即丧失其否认权。”对此，我们认为不应采取日本的作法，仍应以承认其否认权，而以时效制度限制之为好。
应当注意的是，《瑞士民法典》第256—3条规定：“夫同意第三人使其妻怀孕的，无诉权。”这种事实不是否认权消灭的原因，而是自始不赋予其否认权。这种情况民间确有存在，所以我国应借鉴上述立法例为对策，制定相应的法律条文。
七、离婚案件中婚生子女被否认的后果：
在亲子鉴定确认为非婚生子女后，法院除会作出准予离婚的判决，还会应当事人的要求作出以下的判决：
　　（一）子女由女方抚养，并由女方承担子女的抚育费。当亲子鉴定一旦证实子女非男方所在，丈夫就没有义务负担其抚育费。其日后的生活费、教育费、医疗费等由女方承担。
　　（二）女方承担男方一定数额的精神赔偿金。《婚姻法》规定，“夫妻应当相互忠实，互相尊重。”而女方却在夫妻关系存续期间与其他异性保持性关系，生育非婚生子女。此行为不仅违法，且违反社会公德，无异给男方带来重大的精神损害。女方应依法予以损害赔偿。
　　（三）女方应返还男方原所承担的子女抚养费。对男方已经付出的抚养费应当酌情返还。对于返还多少，法律没有作出具体规定。具体数目应根据女方的偿还能力及男方的收入抚养情况而定。
应当指出的是，我国婚姻家庭立法缺少婚生子女否认制度，是不完备的。导致在司法实践中出现不同的判决，影响法律的公正与严肃，对增进团结和防止矛盾激化极为不利，尤其是在加入WTO以后，我们更应该健全我们的法制，顺应司法实践的需要，所以司法机关应当在继续探索、积累经验的基础上，在制定民法典的亲属法编时，增加婚生子女否认这一内容。


注释：
①（意）彼德罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第156页。
②史尚宽：《亲属法论》，台北1980年版，第490页。
③我国台湾“民事诉讼法”第589条之一。
④韩国《民法典》第849条。
⑤我国台湾现行“民事诉讼法”第592条、第576条。
参考文献：
曾宪义：《中国民法案例与学理研究》，中国法律出版社1998年版
鲍雷 刘玉民：《用证据说话》，人民法院出版社2005年版
李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版
和力：〈婚姻法司法解释及相关法律规范〉，人民法院出版社2004年版

作者：吴伟